ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027
E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.10.2023м. ДніпроСправа № 904/2513/23
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ", м. Одеса
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ", м. Дніпро
про стягнення заборгованості у розмірі 3 243 036,21 грн
Суддя Золотарьова Я.С.
Секретар судового засідання Мазнов Д.С.
Представники:
від позивача Гранкіна А.В. довіреність адвокат
від відповідача Кузьміна І.С. довіреність адвокат
ПРОЦЕДУРА
Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ" та просить суд стягнути з відповідача заборгованість за договором субпідряду №35С490-23790-21 від 18.11.2021 у розмірі 3 243 036,21 грн, з яких: 2 053 854,47 грн - авансований платіж, 1045 411,93 грн - пеня, 143 769,81 грн - штраф, судові витрати та витрати на професійну (правничу) допомогу.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.05.2023 прийнято справу №904/2513/23 до свого провадження за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 15.06.2023.
09.06.2023 відповідач надав відзив на позов.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 15.06.2023 підготовче засідання відкладено на 05.07.2023.
26.06.2023 позивач надав відповідь на відзив.
03.07.2023 від позивача надійшла заява про зменшення позовних вимог, в якій останній просить стягнути з відповідача заборгованість за договором субпідряду №35С490-23790-21 від 18.11.2021 у розмірі 2 053 854,47 грн - авансований платіж, 770195,43 грн - пеня, 143 769,81 грн - штраф, 3% річних у розмірі - 30 892, 22 грн та інфляційні втрати у розмірі 77 028, 00 грн.
05.07.2023 відповідач надав додаткові пояснення.
Протокольною ухвалою від 05.07.2023 підготовче засідання відкладено на 10.08.2023.
09.08.2023 від позивача надійшла заява про зменшення позовних вимог, в якій останній просить стягнути з відповідача заборгованість за договором субпідряду №35С490-23790-21 від 18.11.2021 у розмірі 2 053 854,47 грн - авансований платіж, 942 719,20 грн - пеня, 143 769,81 грн - штраф, 3% річних у розмірі - 24 308,63 грн та інфляційні втрати у розмірі 30 943,54 грн.
09.08.2023 відповідач надав заперечення щодо заяви позивача про зменшення розміру позовних вимог від 09.08.2023 в яких зазначив, що позивач нараховує пеню та штраф з дня проведення авансового платежу, а не з дати, коли договірне зобов'язання мало бути виконане, до того ж при подання позову позивач не заявляв про інфляційні втрати та 3% річних.
09.08.2023 позивач надав заперечення щодо пояснень відповідача.
30.08.2023 відповідач надав додаткові заперечення щодо заяви позивача про зменшення позовних вимог.
Протокольною ухвалою від 10.08.2023 підготовче засідання відкладено на 31.08.2023.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 31.08.2023 підготовче засідання відкладено на 21.09.2023.
15.09.2023 від позивача надійшло клопотання про поновлення строків на подання доказів, приєднання доказів до матеріалів справи, яке мотивоване тим що, представник Оператора газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» на минулому судовому засіданні зазначив, що він не був присутній на технічні нараді, затвердженій протоколом № 01/22 від 16.02.2022 року. Для з'ясування цієї обставини, представником позивача було подано до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області адвокатський запит вих. № 23/08-23Юp.1 від 23.08.2023 . Позивач отримав відповідь на цей адвокатський запит, який підтверджує присутність представника Відповідача, а саме Михайлюка І.М. на вищевказаній технічній нараді. Ці докази неможливо було долучити до матеріалів справи під час подання позовної заяви, оскільки вони були відсутні у позивача. Також позивач вважає за необхідне долучити до матеріалів справи план-графік виконання робіт з будівництва автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600- межа Дніпропетровської області (II черга), затверджений Замовником, а саме начальником відділу будівництва та реконструкції Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області Косячевським О.В., в якому зазначається строки виконання робіт Відповідачем. Оскільки вищевказаний план-графік до цього часу знаходився на окупованій території, а саме на іншому орендованому об'єкті, що перебуває на балансі КП Херсонської обласної ради «Херсонські авіалінії», за адресою: Херсонська обл., «Аеропорт цивільної авіації», позивач просить визнати причини пропуску строків на подання доказів поважними та поновити строк на їх подання.
18.09.2023 від позивача надійшли пояснення на заперечення та заява про зміну предмету позову. В підготовчому засіданні 21.09.2023 суд прийняв заяву про зміну предмету позову до розгляду. Так, з урахуванням заяви про зміну предмета спору позивач просить стягнути з відповідача заборгованість за договором субпідряду №35С490-23790-21 від 18.11.2021 у розмірі 2 053 854,47 грн - авансований платіж, 942 719,20 грн - пеня, 143 769,81 грн - штраф, 3% річних у розмірі - 24 308,63 грн та інфляційні втрати у розмірі 30 943,54 грн.
20.09.2023 від відповідача надійшли заперечення на клопотання про долучення доказів.
Клопотання позивача про поновлення строку на подання доказів задоволено, докази долучені до матеріалів справи.
В підготовчому засіданні 21.09.2023 представники позивача та відповідача проти закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті не заперечували, зазначили, що ними вже подано до матеріалів справи всі заяви по суті спору.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.09.2023 суд визнав поважною причину пропуску позивачем строку на подання доказів та прийняв їх до розгляду, закрив підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті на 18.10.2023.
11.10.2023 від позивача надійшли додаткові пояснення по справі та заява щодо понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу.
18.10.2023 від позивача надійшли заперечення на заяву позивача про стягнення витрат на професійну правничу допомогу.
У судовому 18.10.2023 розпочато розгляд справи по суті: заслухано виступи позивача та відповідача, встановлено обставини справи та досліджено докази, наявні у матеріалах справи. Під час судових дебатів позивач просив позов задовольнити, з підстав, викладених у заявах по суті, а відповідач просив відмовити в задоволенні позову з підстав, викладених у заявах по суті.
У судовому засіданні 18.10.2023 у нарадчій кімнаті ухвалено судове рішення в порядку статті 240 Господарського процесуального кодексу України з оформленням вступної та резолютивної частини.
АРГУМЕНТИ СТОРІН
Позиція позивача, викладена у позові
Позовні вимоги обґрунтовані простроченням та невиконанням умов договору субпідряду №35С490-23790-21 від 18.11.2021 відповідачем, внаслідок чого позивач просить суд стягнути з відповідача заборгованість у розмірі 3 243 036,21 грн, з яких: 2 053 854,47 грн - авансований платіж, 1 045 411,93 грн - пеня, 143 769,81 грн - штраф.
В обґрунтування позову позивач стверджує, що 10 січня 2022 року вихідним листом № 1001/02-тк він звернувся до відповідача з проханням надати графік виконання робіт по перевлаштуванню підземних газопроводів середнього тиску Д=50 мм та Д=32 мм, в районі будівництва автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці на ПК 81+66 біля с. Салівка.
Втім, проігнорувавши цей лист відповідач, не надав позивачу графік виконання робіт.
В подальшому, 16 лютого 2022 року відбулася технічна нарада на майданчику будівництва на об'єкті споруди на ділянках автомобільної дороги Н-31, на якій були присутні представники Замовника, Генпідрядника та представники підрядних організацій. Відповідно до протоколу технічної наради відповідач повинен надати план-графік на виконання робіт до 23.02.2022 року.
Однак, відповідач, не розпочав виконання робіт та проігнорував питання щодо надання графіку виконання робіт, що було затверджено протоколом технічної наради № 01/22 від 16.02.2022 року.
Також позивач вказує про те, що в жодному законодавчому акті України та в умовах договору немає пункту, який зазначає, що датою початку робіт та виконання обов'язків за умовами договору є призначення відповідальної особи.
До того ж позивач заперечує щодо посилання відповідача на настання форс-мажорних обставин та вважає їх недоведеними.
Позиція відповідача, викладена у відзиві
Відповідач підтверджує, що між ним та позивачем було укладено договір субпідряду. При цьому відповідач заперечує щодо задоволення позовних вимоги з огляду на таке.
Відповідач неодноразово звертався з листами до позивача (Генпідрядника) про призначення відповідальної особи щодо виконання останнім зобов'язань відповідно до вимог ДБН, ПБСГ. Крім того відповідач вказував про необхідність розчищення позивачем охоронної зони для здійснення робіт.
Проте з боку Генпідрядника на виконання п. 5.10. Договору інформації надано не було, тобто ця умова Договору не виконана позивачем, що унеможливлювало подальше виконання договору.
Наразі, додаток (графік робіт) сторонами не узгоджено, отже - конкретний термін виконання робіт не визначений, і тому не настав.
Крім цього, позивачем фактично не забезпечено відповідачу (субпідряднику) фронт робіт, що позбавило його можливості приступити до виконання робіт.
Зокрема, на лист позивача від 10.01.2022 року було надано відповідь від 28.01.2022 року з роз'ясненням щодо необхідності забезпечення дотримання вимог ДБН та охоронних зон при будівництві газопроводів і розчищення ним як замовником території під забудову, після чого може бути складений детальний графік робіт для погодження сторонами.
В подальшому, з Протоколу №01/22 технічної наради на майданчику будівництва від 16.02.2022 року (наданий Позивачем), вбачається необхідність надання іншими підрядними організаціями необхідної документації та виконання ряду робіт за переліком, що в подальшому не було виконано.
На виконання умов Договору, відповідач за рахунок отриманого від позивача авансу частково закупив необхідні для виконання робіт матеріали, проте через невиконання своїх обов'язків з боку позивача та подальших обставин непереборної сили (форс - мажор), виконання Договору призупинилось.
Відповідач вказує, що він не зміг приступити до виконання робіт з вини позивача, який не призначив відповідальну особу для контролю та здійснення технічного нагляду, не узгодив календарний графік і термін виконання робіт. Зважаючи на це, посилання позивача на пункт 5.3. Договору є безпідставним, оскільки термін виконання робіт сторонами не визначений, тому дата надходження платежу в даному випадку не встановлює термін виконання робіт.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ТА ДОКАЗИ, ЩО ЇХ ПІДТВЕРДЖУЮТЬ
18 листопада 2021 року між ТОВ «Автомагістраль-Південь» (далі-Позивач, Генпідрядник) та АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» (далі-Відповідач, Субпідрядник) було укладено договір субпідряду №35С490-23790-21 від 18.11.201 року про надання послуг (виконання робіт) з перенесення (реконструкції) системи газопостачання, виконання робіт з будівництва автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці 28+600- межа Дніпропетровської області, а саме: переулаштування підземних газопроводів середнього тиску діаметром 50 та діаметром 32 мм в районі перетину з проектованою дорогою на ПК 81+66 біля с. Салівка Дніпропетровська область, Царичанський район (II) черга.
Роботи можуть виконуватись як з власних матеріалів Субпідрядника так і з матеріалів Генпідрядника (п.1.2 договору).
Обсяг і зміст робіт та інші вимоги, що ставляться до робіт, що є предметом Договору, визначаються цим Договором, а ціна робіт визначається договірною ціною Субпідрядника, складеною субпідрядником (п.1.3 договору).
Даний договір укладено у відповідності та на виконання Договору № Б-А-24 від 14.12.2020 року на закупівлю робіт: Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, який був укладений між Генпідрядником та Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області (п.1.4 договору).
Субпідрядник повинен виконати передбачені цим Договором роботи відповідно до локального кошторису, ТУ №49002.-ТУгрм-207-1І20 від 13.11.2020 року, проектно кошторисної документації, розробку якої забезпечує Генпідрядник, діючих будівельних норм та стандартів з власних матеріалів, виробів та конструкцій, якість яких повинна відповідати вимогам діючих стандартів та технічних умов на реконструкцію (п.2.1 договору).
Генпідрядник контролює відповідність робіт, матеріалів, устаткування проектним рішенням, вимогам будівельних та виробничих норм і правил, стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам (п.2.3 договору).
Вартість робіт, що є предметом цього Договору визначається Сторонами у Договірної ціни (Додаток № 1), яка є невід'ємною частиною цього Договору (п.3.1 договору).
Договірна ціна робіт є динамічною, визначена в поточних цінах згідно ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», і може уточнюватися у порядку, передбаченому пунктами 6.3.2.3 та 6.3.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, з урахуванням вимог ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі». В договірній ціні Субпідрядник може врахувати кошти на покриття ризиків (п.6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 ) та включити кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами (п.6.2.12 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).
Розрахунки до Договору провадяться Генпідрядником в безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Субпідрядника (п.4.1 договору).
Генпідрядник здійснює попередню оплату (аванс) у розмірі 35 відсотків від Договірної ціни протягом 10 календарних днів з дати підписання Договору (п.4.2 договору).
Термін виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт (Додаток 2) який є нєвід'ємною частиною даного договору (п.5.1 договору).
Термін початку виконання робіт за цим Договором визначається датою надходження авансового платежу на рахунок Субпідрядника, згідно п. 4.2. цього договору (п.5.3 договору).
В пункті 5.8 договору субпідряду визначено, що зміна проектних рішень, виконання додаткових робіт з ініціативи субпідрядника можливі тільки за умови письмової згоди генпідрядника. Роботи виконані з порушенням цієї вимоги, приводяться у відповідність з проектом за рахунок субпідрядника. Виконані з ініціативи субпідрядника додаткові або непередбачувані проектом роботи можуть бути визнані та оплачені генпідрядником, якщо вони об'єктивно необхідні і генпідрядник офіційно це визнав шляхом підписання протоколу з обґрунтуванням в ньому необхідності виконання таких робіт.
Пунктом 5.10 договору субпідряду передбачено, що сторони протягом 7 календарних днів після дати підписання договору офіційно призначають своїх повноважних представників на будівельному майданчику, визначають їхні повноваження і письмово повідомляють про це іншу сторону.
Субпідрядник виконує роботи відповідно до чинних будівельних норм, регламентів, правил та стандартів. В місцях виконання робіт Субпідрядник забезпечує належну організацію дорожнього руху техніки безпеки та охорони праці, дотримання санітарних та екологічних вимог, встановлених чинним законодавством зо погодженням з Генпідрядником.
Субпідрядник зобов'язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим Договором (пп. 6.3.1 договору).
За порушення строків виконання робіт стягується пеня у розмірі 0,1% вартості послуг, з яких допущено прострочення виконання за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вартості Договору.
Сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за цим Договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Договору та виникли лоза волею Сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо) (п.8.1 договору).
Сторона, що не може виконувати зобов'язання за цим Договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше 3 робочих днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу Сторону у письмовій формі з подальшим наданням, не пізніше 5 календарних днів з моменту настання вказаних подій, документа, який виданий Торговельно-промисловою палатою України або іншим компетентним органом, підтверджуючого наявність і тривалість форс-мажорних обставин (п.8.2 договору).
Пунктом 10.1 договору субпідряду встановлено, що цей договір набирає чинності з моменту підписання та діє до 31.12.2021. Якщо сторони за 15 календарних днів до закінчення цього строку не виявили намірів (у вигляді письмового звернення до протилежної сторони) про припинення дії договору, договір вважається автоматично пролонгованим на наступний рік.
В локальних кошторисах (на будівельні роботи з демонтажу №1-1-1; на будівельні роботи з перевлаштування газопроводу діам. 50х4.6 №1-1-2; на будівельні роботи з перевлаштування газопроводу діам. 32х3 №1-1-3; на будівельні роботи з перевлаштування газопроводу в/т діам.273 №1-1-4; на електрохімічний захист існуючого газопроводу ПК 124+13 №1-1-5) наведений деталізований перелік робіт за договором субпідряду №35С490-23790-21 від 18.11.2021.
Також в матеріалах справи міститься видаткова накладна № РЕЯ82002897 від 03 травня 2022 року з повним найменуванням товарів на загальну суму 393 588, 54 грн.
В матеріалах справи відсутні докази направлення в грудні 2021 року позивачем або відповідачем листа іншій стороні про припинення дії договору. Так, дія договору субпідряду була пролонгована до 31.12.2022.
Відповідно до п.3.2 договору, договірна ціна робіт є динамічною, визначена в поточних цінах згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», і може уточнюватися у порядку, передбаченому пунктами 6.3.2.3 та 6.3.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, з урахуванням вимог ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі». В договірній ціні Субпідрядник може врахувати кошти на покриття ризиків (п.6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 ) та включити кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами (п.6.2.12 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).
Відповідно до пункту 3.3, ціна цього Договору може бути змінена за таких умов:
- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Генпідрядника,
- узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг) за ініціативи Субпідрядника.
Відповідно до умов договору сторони визначили договірну ціну (додаток №1 до договору) (арк.с. 18), яка становить 586 815 564 грн.
Позивачем було перераховано на рахунок відповідача авансовий платіж у розмірі: 2 053 854, 47 грн, згідно з платіжним дорученням № 57722 від 13 грудня 2021 року (арк.с.19).
В подальшому, 10 січня 2022 року вихідним листом № 1001/02-тк позивач звернувся до відповідача з проханням надати графік виконання робіт по перевлаштуванню підземних газопроводів середнього тиску Д=50 мм та Д=32 мм, в районі будівництва автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці на ПК 81+66 біля с. Салівка (арк.с.20).
16 лютого 2022 року відбулася технічна нарада на майданчику будівництва на об'єкті споруди на ділянках автомобільної дороги Н-31, на якій були присутні представники Замовника, Генпідрядника та представники підрядник організацій. Представником відповідача був присутній Михайлюк І.М. За підсумками технічної наради було складено протокол № 01/22.
У вказаному протоколі технічної наради зазначається, що підрядна організація відповідача повинна надати план-графік на виконання робіт до 23.02.2022 року (арк.с.32).
09.06.2022 листом №49004.2-Ск-8156-0622 відповідач просив позивача повідомити про готовність виконання зобов'язань з його сторони щодо розчищення охоронної зони, а також, про призначення відповідальної особи для контролю та здійснення технічного нагляду за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт кошторису, будівельним нормам і стандартам, а матеріалів, виробів та конструкцій - державним стандартам, регламентам і технічним умовам, на вищевказаному об'єкті будівництва з відповідним кваліфікаційним сертифікатом (арк.с.27).
Відповіді на вищевказаний лист матеріали справи не містять.
09.08.2022 відповідач повторно направив позивачу лист аналогічного змісту (арк.с.28).
Позивач листом №2508/111-тк від 25 серпня 2022 повідомив відповідача про перерахування йому авансових коштів та зазначив, що станом на 23.08.2022 відповідач не приступав до виконання робіт.
Позивач також просив надати інформацію про цільове використання авансу та наполягав на початку виконання будівельних робіт, зокрема зазначив, що питання про перерахування оплати послуг в розмірі 65% вартості договірної ціни можливе тільки після підтверджених опрацьованих авансових платежів оформлених та прийнятим відповідно до чинного Договору (арк.с.21).
28.09.2022 року листом №49004.2-Ав-14585-0922 на звернення Позивача щодо надання інформації цільового використання авансового платежу, відповідач зазначив, що станом на 28.09.2022 року закуплено матеріалів на суму 265 884, 90 грн, вказав про початок воєнного стану та просив перед початком виконання робіт надати гарантійний лист щодо оплати решти вартості послуг в розмірі 65% вартості договірної ціни.
22.12.2022 року та 06.03.2023 року позивач надсилав претензії №2212/2022 та №0603/2023 відповідачу, щодо повернення авансових коштів, з огляду на те, що Субпідрядник не виконав свої зобов'язання у строки, передбачені Договором субпідряду №35С490-23790-21 від 18.11.2021 р.
09.03.2023 року Відповідач отримав претензію від позивача про повернення авансових коштів.
16.03.2023 року листом №49001-Сл-5969/1-0323 відповідач повідомив позивача про готовність повернення невикористаних матеріалів, закуплених на авансові кошти Позивача у розмірі 265 884, 90 грн за Договором, а решту коштів повернути на рахунок Позивача до 10.04.2023 року.
За змістом цього листа також вказано, що відповідач неодноразово звертався до генпідрядника про призначення відповідальної особи щодо виконання останнім зобов'язань, проте з боку генпідрядника інформації не надано.
15.09.2023 позивач долучив до матеріалів справи адвокатський запит № 23/08-23Юр.1 від 23.08.2023, який було скеровано керівнику служби розвитку та відновлення інфраструктури у Дніпропетровській області з такими питаннями:
1. Чи був присутній на технічній нараді на майданчику будівництва автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці 28+600- межа Дніпропетровської області, що проводилась службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області, представник АТ «Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОПЕТРОВСЬКГАЗ"» - Михайлюк Ігор Миколайович;
2. Чи приймали участь у нарадах по будівництву автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600- межа Дніпропетровської області протягом 2021-2022 років ТОВ «Дніпрогаз», в якості представника АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз»? Якщо ні, то яка організація представляла АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз»?
28.08.2023 Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області надала відповідь:
«Відносно питання першого: на технічній нараді на майданчику будівництва автомобільної дороги державного значення 11-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с.Любойківка до межі Дніпропетровської області па ділянці км 28-600 - межа Дніпропетровської області, що проводилась Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області зі сторони А'Г «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» був присутній ОСОБА_1 .
До другого питання: у протоколі технічної наради № 01/22 від 16.02.2022 року було помилково вказано ТОВ «Дпіпрогаз замість АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз».».
Також позивачем надано до матеріалів справи план - графік виконання робіт по Дніпропетровській області (арк.с.162-164). Вказаний план графік підписаний між замовником та позивачем. Відповідач вказаний план графік не підписував.
Позивач уважає, що відповідач повинен повернути авансовий платіж, а також сплатити штрафні санкції у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем договору. Вищенаведені причини і стали підставою для звернення позивача з позовною заявою до суду.
ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ СТОРІН, ВИСНОВКИ СУДУ
Щодо правовідносин сторін
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 626 Цивільного кодексу України).
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України).
Так, між позивачем та відповідачем укладено договір субпідряду №35С490-23790-21 від 18.11.201 року про надання послуг (виконання робіт) з перенесення (реконструкції) системи газопостачання, виконання робіт з будівництва автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці 28+600- межа Дніпропетровської області, а саме: переулаштування підземних газопроводів середнього тиску діаметром 50 та діаметром 32 мм в районі перетину з проектованою дорогою на ПК 81+66 біля с. Салівка Дніпропетровська область, Царичанський район (II) черга.
Зі змісту вказаного договору вбачається, що за своєю правовою природою він є договором підряду.
Щодо виконання сторонами договору
Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України зазначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Статтею 530 Цивільного кодексу України визначено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Відповідно до положень статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).
Статтею 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.
У зв'язку з несвоєчасним виконанням відповідачем своїх зобов'язань щодо виконання робіт за договором субпідряду, позивачем останньому нараховано пеню (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог Вих.№1808/23-1 від 8.08.2023) у розмірі 942 719,20 грн за період з 13.12.2021 по 16.03.2023 та штраф у розмірі 143 769, 81 грн.
Згідно з пунктом 7.2 договору субпідряду за порушення строків виконання робіт стягується пеня у розмірі 0,1% вартості послуг, з яких допущено прострочення виконання за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вартості договору.
Відтак, умовами договору передбачено застосування відповідальності саме за порушення строку виконання робіт, а не за порушення строку початку їх виконання.
Відповідно до частини 1 статті 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.
Згідно з матеріалами справи, сторони не узгодили строки виконання робіт. В пункті 5.1 договору субпідряду узгоджена лише дата початку виконання робіт.
Що стосується плану графіку, то суд зазначає, що відповідно до умов договору, на відповідача не покладено обов'язку скласти та надати такий графік позивачу.
В матеріалах справи відсутня підписана сторонами додаткова угода до договору субпідряду щодо покладення на субпідрядника обов'язку скласти календарний графік виконання робіт. Тому суд не приймає до уваги посилання позивача на невиконання відповідачем обов'язку скласти календарний графік виконання робіт.
При цьому суд зазначає, що протоколом технічної наради на відповідача не можуть бути покладені ті обов'язки, які не передбачені договором.
Водночас, з огляду на положення ч. 1 статті 631 Цивільного кодексу України та пункту 10.1 договору субпідряду, відповідач повинен був виконати роботи до 31.12.2022.
Суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази призначення позивачем та відповідачем відповідальних осіб та повідомлення про це іншу сторону договору, як це передбачено пунктом 5.10 (питання по цьому пункту) договору.
Також в матеріалах справи відсутні підписані між сторонами акти виконаних робіт.
Відповідач наголошував на тому, що невиконання ним договору було спричинено тим, що позивач не передав йому фронт робіт, а саме не здійсним розчищення охоронної зони від насаджень.
З матеріалів справи вбачається, що відповідач листом від 09.06.2022 №49004.2-Ск-8156-0622 та листом від 09.08.2022 № 49004.2-Кл-12271-0822 (арк. с. 27, 28) звертався до позивача та наголошував на неможливості виконання робіт до того моменту, поки позивач не здійснить роботи з розчищення охоронної зони від насаджень.
Стаття 613 Цивільного кодексу України визначає, що кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.
Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Листами від 09.06.2022, від 09.08.2022 відповідач повідомляв позивача про необхідність розчищення охоронної зони від зелених насаджень вздовж трас газопроводів, що мають будуватись. Позивач особисто надав до матеріалів ці листи.
Суд зауважує про те, що у локальних кошторисах такий вид робіт відсутній. Тому такі роботи є додатковими.
В пункті 5.8 договору субпідряду визначено, що зміна проектних рішень, виконання додаткових робіт з ініціативи субпідрядника можливі тільки за умови письмової згоди генпідрядника. Роботи виконані з порушенням цієї вимоги, приводяться у відповідність з проектом за рахунок субпідрядника. Виконані з ініціативи субпідрядника додаткові або непередбачувані проектом роботи можуть бути визнані та оплачені генпідрядником, якщо вони об'єктивно необхідні і генпідрядник офіційно це визнав шляхом підписання протоколу з обґрунтуванням в ньому необхідності виконання таких робіт.
Письмова згода генпідрядника на проведення субпідрядником додаткових робіт (розчищення охоронної зони від зелених насаджень вздовж трас газопроводів) в матеріалах справи відсутня. Відомості про виконання таких додаткових робіт генпідрядником також відсутні.
Враховуючи викладене, відсутні підстави для застосування відповідальності до відповідача за порушення строків виконання робіт та стягнення пені у розмірі 942 719,20 грн за період з 13.12.2021 по 16.03.2023 та штраф у розмірі 143 769, 81 грн.
Також позивач просить стягнути авансовий платіж в розмірі 2 053 854, 47 грн, 3% річних в розмірі 24 308, 63 грн, інфляційні втрати у розмірі 30 943, 54.
Відповідно до п. 4.2. Договору генпідрядник здійснює попередню оплату (аванс) у розмірі 35% від Договірної ціни протягом 10 календарних днів з дати підписання Договору.
На виконання умов Договору Позивачем було перераховано на рахунок відповідача авансовий платіж у розмірі: 2 053 854, 47 грн, згідно з платіжним дорученням № 57722 від 13 грудня 2021 року (арк.с.19).
З матеріалів справи вбачається, що позивач у претензії №0603/2023 від 06.03.2023, яка була отримана відповідачем відмовився від прийняття виконання зобов'язання за договором та вимагав повернення авансового платежу в розмірі 2 053 854, 47 грн.
З огляду на положення статті 530 Цивільного кодексу України та матеріали справи (зокрема, відсутність підписаних сторонами актів виконаних робіт), у відповідача виникло зобов'язання повернути позивачу суму авансового платежу у повному обсязі.
Докази повернення відповідачем авансового платежу в розмірі 2 053 854, 47 грн в матеріалах справи відсутні.
З огляду на викладене, в цій частині позовні вимоги підлягають задоволенню
Стаття 625 Цивільного кодексу України визначає, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.
Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Позивач заявив вимогу про стягнення з відповідача (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог Вих.№1808/23-1 від 8.08.2023) 3% річних у розмірі 24 308,63 грн за період з 17.03.2023 по 07.08.2023 та інфляційних втрат у розмірі 30 943, 54 грн за період з квітня по червень 2023.
Суд, перевіривши наданий позивачем розрахунок, доходить висновку, що позовні вимоги позивача в цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Судом відхиляються доводи відповідача щодо настання обставин непереборної сили (форс-мажор) з огляду на таке.
Відповідно до частини 2 статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" та пункту 3.1 Регламенту ТПП(2) форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об'єктивно унеможливлюють виконання зобов'язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов'язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Щодо встановлення факту настання форс-мажору, слід зазначити, що відповідно до 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", виключною компетенцією засвідчувати зазначену подію наділена Торгово-промислова палата України (далі - ТПП України) та її регіональні підрозділи.
Як випливає із наведеного, сам по собі факт існування обставини форс-мажором не є. Така обставина стане форс-мажорною лише у випадку, якщо особою буде доведено неможливість виконання через неї передбачених умовами договору зобов'язань.
Зважаючи на вищевикладене, саме сертифікат ТПП України підтверджує період дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) і є належним доказом, який підтверджує неможливість належного виконання відповідачем своїх зобов'язань внаслідок форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
Відтак, відповідачем не надано належних доказів настання форс-мажорних обставин (сертифікат ТПП України).
СУДОВІ ВИТРАТИ
Щодо правничої допомоги
Відповідно до частини 1 статті 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.
Пунктом 1 частини 3 статті 123 Господарського процесуального кодексу України до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.
Між адвокатом Гранкіною Анною Володимирівною та ТОВ «Автомагістраль-Південь» був укладений договір № 0811/18-АДВ від 08.11.2018 року про надання правової допомоги (далі - Договір).
Договором передбачено, що адвокат надає Клієнту правову інформацію, консультації і роз'яснень з правових питань, правового супроводу його діяльності в будь-якому статусі. Складення заяв, скарг, заперечень, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів Клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення за безпосереднім дорученням Клієнта(п1.1.2 договору).
Адвокат представляє інтереси Клієнта у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного, кримінального та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами (п.1.1.3 договору). Гонорар складається з суми вартості послуг, тарифи яких узгоджені Сторонами та відображається в Акті наданих послуг (п.4.2 договору). Факт наданих послуг підтверджується актом наданих послуг (п.4.6 договору).
Так, 03.10.2023 року між ТОВ «Автомагістраль-Південь» та адвокатом Гранкіною А В був підписаний акт наданих послуг до договору № 0811/18-АДВ від 08.11.2018 року, яким Клієнт -ТОВ «Автомагістраль-Південь» прийняв послуги, надані адвокатом - Гранкіною А В які надавались по справі № 904/2515/23, попередньо на суму 13 500,00.
На підставі рахунку-фактури від 02.10.2023 року на суму 13 500 00 грн за договором № 0811/18-АДВ від 08.11.2018 року, адвокату Гранкіній А.В., було сплачено гонорар у сумі 13 500,00, відповідно до платіжного доручення Акціонерного банку «Південний» № 72874 від 02.10.2023 року.
Так, відповідно до акту наданих послуг (за червень-жовтень 2023 року) адвокат надав клієнту такі послуги:
№найменування послугОд. виміруКількістьвартість одиниці, грнзагальна сума, грн
1Вивчення документів, вивчення нормативних актів, підготовка правової позиції в суді по справі, збір доказів № 904/2513/23година4250,001 000,00
2Складання позовної заяви по справі №904/2513/23година10500,005000,00
3Складання відповіді на відзив, складання адвокатського запиту, пояснень по справі № 904/2513/23година3500,001500,00
4Участь у судових засіданнях: 15.06.2023 10:00 год 10.08.2023. о 11.30 31.08.2023о 11:30 21.09.2023о 16.00 18.10 2023 о 11.001 засідання51200,006 000,00
Згідно з частинами 1 та 2 статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.
Відповідно до частини 1 статті 124 Господарського процесуального кодексу України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв'язку із розглядом справи.
Частиною 3 статті 126 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
В судовому засіданні відповідач надав заперечення щодо суми витрат на професійну правничу допомогу та зазначив, що позивач нарахував клієнту до оплати судові витрати за 2 судових засідання, однак представник позивача не приймав участь в цих судових засіданнях.
Також відповідач зазначив, що позивач вказав вартість судового засідання за годину, але, в середньому, тривалість судового засідання була не більше 30 хвилин, а перенесення судових засідань відбувались у зв'язку із невизначеністю позивача з заявою про зміну предмета позову.
Відповідно до протоколів судових засідань убачається, що позивач не приймав участь в судових засіданнях призначених на 15.06.2023 та 31.08.2023, але нарахував 2400,00 грн. Відтак, судові витрати у сумі 2400 грн. є необґрунтованими та розподілу не підлягають. ( в ці дати адвокат в судових засіданнях участі не приймав). Відтак, включення цієї суми до акту виконаних робіт є необґрунтованим.
Тому розподілу підлягає сума правничої допомоги у розмірі 11 100, 00 грн.
Відповідно до частини 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
Вирішуючи питання про розподіл витрат, пов'язаних з наданням правничої допомоги адвокатом, суд враховує, що розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Суд не має право втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.
З огляду на часткове задоволення позовних вимог, здійснивши перерахунок заявлених витрат, суд покладає на відповідача витрати позивача на правничу допомогу пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а саме в розмірі 7 326, 04 грн. Решта суми покладається на позивача.
Щодо судового збору
Згідно пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Суд зазначає, що при поданні позовної заяви до суду, позивачем сплачено судовий збір у розмірі 48 645, 55 грн.
У подальшому позивачем була подана заява про зменшення розміру позовних вимог, де загальна сума до стягнення з відповідача становила 3 195 595, 65 грн, за яку сума судового збору становить 47 933, 93 грн.
Відтак, суд вважає за необхідне роз'яснити позивачу, що сума зайво сплаченого судового збору у справі повертається з Державного бюджету України за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду.
Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, на відповідача покладаються витрати позивача зі сплати судового збору в розмірі 31 636, 59 грн.
Керуючись статтями 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
ВИРІШИВ:
Позов задовольнити частково.
Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» (Ідентифікаційний код: 03340920; місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Шевченка, буд. 2) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (Ідентифікаційний код; 34252469; місцезнаходження: 65058, м. Одеса, вул. Романа Кармена, буд. 21) суму авансового платежу в розмірі 2 053 854, 47 грн, 3% річних в розмірі 24 308, 63 грн, інфляційні втрати у розмірі 30 943, 54, витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 7 326, 04 грн та судовий збір у розмірі 31 636, 59 грн.
В решті позовних вимог відмовити.
Видати наказ після набрання законної сили рішенням суду.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційну скаргу на рішення суду може бути подано протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Центрального апеляційного господарського суду.
Повне рішення складено 30.10.2023
Суддя Я.С. Золотарьова