КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
1[1]
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 вересня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 17 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 17 листопада 2022 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано не винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, та виправдано його за цими статтями.
Згідно з обвинувальним актом від 15 травня 2017 року ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, обіймаючи посаду виконуючого обов'язки проректора з економіки та перспективного розвитку Національної академії державної податкової служби України, діючи на підставі довіреності ректора, повинен був здійснювати покладені на нього повноваження щодо представництва інтересів Університету в державних та громадських органах, установах, організаціях, перед фізичними особами, укладання від імені Університету угод та договорів, в т.ч. розпорядження майном та грошовими коштами навчального закладу в межах укладених угод, тощо, мав право першого підпису.
Таким чином, відповідно до ч. 3 ст. 18 та примітки 1 до ст. 364 КК України ОСОБА_7 був службовою особою, тимчасово наділеною повноважним органом установи організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями (функціями).
19 грудня 2008 року на підставі рішення виконавчого комітету Ірпінської міської ради Київської області від 09 грудня 2008 року №292/1 ОСОБА_12 видано ордер на житлове приміщення №39 - службову квартиру АДРЕСА_2 .
Відповідно до довідки Університету від 05 червня 2013 року, ОСОБА_12 з 2008 року забезпечена службовим житлом - квартирою АДРЕСА_2 .
27 грудня 2010 року в м. Києві між Публічним акціонерним товариством «Артем-Банк» в особі начальника відділу довірчого управління ОСОБА_13 (управитель) та Університетом в особі ректора ОСОБА_14 (довіритель) укладено Договір №665 про участь у фонді фінансування будівництва, предметом якого є обов'язок передати управителю в управління грошових коштів з метою отримання довірителем у власність об'єкта інвестування, а управитель зобов'язується прийняти кошти на рахунок фонду фінансування будівництва у довірчу власність та здійснювати від свого імені за плату управління цими коштами в порядку та на умовах, передбачених Правилами ФФБ. Згідно п. 1.4 Договору довіритель передає у довірчу власність управителя грошові кошти в розмірі 100% вартості об'єктів інвестування, що складає 3 146 793,33 грн., крім цього ПДВ 623 358,67 грн., всього - 3 776 152,00 грн. Об'єктами інвестування є: однокімнатна квартира №38 , однокімнатна квартира №39 , двокімнатна квартира №125 та двокімнатна квартира №370 у будинку АДРЕСА_6 , а також машиномісця № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 блоку « В ».
28 грудня 2010 року в м. Києві між Публічним акціонерним товариством «Артем-Банк» в особі начальника відділу довірчого управління ОСОБА_13 (управитель) та Університетом в особі ректора ОСОБА_14 (довіритель) укладено Додаткову угоду №1 до договору №665 від 27 жовтня 2010 року про участь у фінансуванні будівництва. Відповідно до Додаткової угоди №1 довіритель передає у довірчу власність Управителя грошові кошти в розмірі 100% вартості об'єктів інвестування, що складає 2 480 870,00 грн., крім цього ПДВ 496 174,00 грн., всього - 2 977 044,00 грн. Додатковою угодою №1 внесено зміни до об'єктів інвестування, якими залишились: однокімнатна квартира №38 , однокімнатна квартира №39 , двокімнатна квартира №125 та двокімнатна квартира №370 у будинку АДРЕСА_6 .
16 квітня 2013 року за вих. №1251/01-12 ректором Університету до Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації направлено клопотання про включення до числа службових квартири №125 та №38-39 по АДРЕСА_6 .
Розпорядженням Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації від 07 червня 2013 року №309 двокімнатну квартиру №125 жилою площею 44,00 кв. м. у будинку АДРЕСА_6 включено до числа службових жилих приміщень Національного університету державної податкової служби України.
Виконуючи обов'язки проректора з економіки та перспективного розвитку Університету ОСОБА_7 , посилаючись на завідомо підроблені Протокол №2 спільного засідання адміністрації та профспілкового комітету Університету та Спільне рішення №5 адміністрації та профспілкового комітету Університету, до яких внесено завідомо неправдиві відомості про видачу ОСОБА_12 службового житла, 10 червня 2013 року (точний час та місце досудовим розслідуванням не встановлено) підписав та видав клопотання до Ірпінської міської ради Київської області вих. №1849/01-10 про затвердження спільного рішення №5 адміністрації та профспілкового комітету Університету про надання службового житла та видачу ОСОБА_12 ордеру для вселення в двокімнатну квартиру №125 житловою площею 44,00 кв.м. у будинку АДРЕСА_6 , хоча вказане питання на спільному засіданні від 24 травня 2013 року не розглядалось.
Таким чином, ОСОБА_7 , виконуючи обов'язки проректора з економіки та перспективного розвитку Університету, будучи службовою особою, достовірно знаючи порядок видачі службового житла, будучи обізнаним про те, що на Спільному засіданні адміністрації та профспілкового комітету Університету питання видачі ОСОБА_12 службового житла - квартири АДРЕСА_6 , не розглядалось, 10 червня 2013 року (час та місце досудовим розслідуванням не встановлено) підписав та видав клопотання вих. №1849/01-10 про затвердження завідомо підробленого спільного рішення №5 адміністрації та профспілкового комітету Університету, у якому містились завідомо неправдиві відомості щодо надання службового житла та видачу ОСОБА_12 ордеру для вселення до вищевказаної квартири.
Рішенням виконавчого комітету Ірпінської міської ради Київської області №117/4 від 11 червня 2013 року начальнику відділу міжнародних зв'язків Університету ОСОБА_12 (склад сім'ї - 1 особа) на підставі клопотання ОСОБА_7 видано службовий ордер на службове житло - двокімнатну квартиру №125 житловою площею 44,00 кв.м., за адресою: АДРЕСА_6 .
У зв'язку з цим ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону України № 3207- VI від 7 квітня 2001 року, що діяв на час вчинення діяння), а саме у службовому підробленні, тобто видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
Окрім того, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що, виконуючи обов'язки проректора з економіки та перспективного розвитку Університету, діючи на підставі довіреності ректора, будучи службовою особою, тимчасово наділеною повноважним органом установи організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями (функціями), 26 червня 2013 року (час та місце досудовим розслідуванням не встановлено) за участі заступника голови Первинної профспілкової організації працівників Університету ОСОБА_15 , ним було підписано та видано завідомо підроблений Протокол №3 засідання профспілкового комітету, до якого внесено завідомо неправдиві відомості щодо виключення із складу службового житла двокімнатної квартири №125 житловою площею 44,00 кв.м. у будинку АДРЕСА_6 , оскільки на вказаному засіданні питання виключення із складу службового житла квартири №125 по АДРЕСА_6 не розглядалось.
У подальшому, в період з 26 червня 2013 року по 23 липня 2013 року (точна дата, час та місце досудовим розслідуванням не встановлено), посилаючись на завідомо підроблений Протокол №3 від 26 червня 2013 року ОСОБА_7 підписано і видано Спільне рішення №2 адміністрації та профспілкового комітету Університету, а також Витяг із спільного рішення №2, в яких містились завідомо неправдиві відомості щодо виключення з числа службових двокімнатної квартири АДРЕСА_6 , оскільки 26 червня 2013 року на засіданні первинної профспілкової організації Університету питання виключення вищевказаного житла із складу службового не розглядалось.
Таким чином, в період з 26 червня 2013 року по 23 липня 2013 року (точна дата, час та місце судовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_7 повторно, виконуючи обов'язки проректора з економіки та перспективного розвитку Університету, будучи службовою особою, достовірно знаючи порядок видачі службового житла та виключення такого житла із складу службового, будучи обізнаним про те. що на засіданні профспілкового комітету Університету від 26 червня 2013 року питання виключення з числа службової квартири АДРЕСА_6 , не розглядалось, підписав та видав завідомо підроблені Спільне рішення №2 адміністрації та профспілкового комітету Університету та Витяг із спільного рішення №2, в яких містились завідомо неправдиві відомості щодо виключення з числа службової квартири АДРЕСА_6 , які 23 липня 2013 року (точний час та місце досудовим розслідуванням не встановлено) направив до Шевченківської районної у м. Києві державної адміністрації.
Розпорядженням Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації від 11 жовтня 2013 року №606 двокімнатну квартиру №125 жилою площею 44,00 кв.м. у будинку АДРЕСА_6 виключено із числа службових жилих приміщень Національного університету державної податкової служби України.
У зв'язку з цим ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону України № 3207- VI від 7 квітня 2001 року, що діяв на час вчинення діяння), а саме у службовому підробленні, тобто видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
Окрім того, ОСОБА_7 , обвинувачується в тому, що, виконуючи обов'язки проректора з економіки та перспективного розвитку Університету, діючи на підставі довіреності ректора, ОСОБА_7 повинен був здійснювати покладені на нього повноваження щодо представництва інтересів Університету в державних та громадських органах, установах, організаціях, перед фізичними особами, укладання від імені Університету угод та договорів, в т.ч. розпорядження майном та грошовими коштами навчального закладу в межах укладених угод, тощо, мав право першого підпису, будучи службовою особою, тимчасово наділеною повноважним органом установи організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями (функціями), достовірно знаючи порядок видачі службового житла, зловживаючи службовим становищем, умисно, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, діючи в інтересах ОСОБА_12 , в порушення пунктів 8, 9, 10, 12 Положення про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в Українській РСР та пункту 59 Переліку категорій працівників, яким може бути надано службові жилі приміщення, затверджених Постановою Ради Міністрів УРСР від 04 лютого 1988 року №37, не зважаючи на наявність у ОСОБА_12 іншого службового житла, достовірно знаючи, що рішення про видачу останній службового житла не приймалось, 10 червня 2013 року звернувся до Ірпінської міської ради Київської області з клопотанням про затвердження спільного рішення адміністрації та профспілкового комітету Університету про надання службового житла та видачу ордеру №1849/01-10 від 10 червня 2013 року, спільного рішення №2 адміністрації та профспілкового комітету Університету (протокол №3 від 26 червня 2013 року, витяг із спільного рішення №2 адміністрації та профспілкового комітету Університету (протокол №3 від 26 червня 2013 року) та 27 липня 2013 року із клопотанням до Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації про виключення жилого приміщення із числа службових від 27 липня 2013 року №2210/01-12, в результаті чого відбулось безпідставне відчуження майна Університету - квартири АДРЕСА_6 , вартістю 1 055 980,00 грн.
В результаті зловживання проректором з економіки та перспективного розвитку Університету ОСОБА_7 своїм службовим становищем, державі, в особі Національного університету державної податкової служби України, завдано збитків на загальну суму 1 055 980,00 грн., що станом на 01 січня 2013 року в 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і згідно з приміткою 4 до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону України № 3207- VI від 07 квітня 2001 року, що діяв на час вчинення діяння).
В апеляційній скарзі прокурор Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 17 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк 2 роки; звільнити від призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 49 КК України та ч. 5 ст. 74 КК України; за ч. 2 ст. 364 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк 2 роки зі штрафом 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень.
Прокурор вважає вирок Ірпінського міського суду Київської області від 17 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає до скасування у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Так, апелянт вказує, що прокурором було заявлено клопотання про допит в якості свідка ОСОБА_16 , показання якої є важливими у даному кримінальному провадженні та суд задовольнив клопотання прокурора про її виклик для допиту як свідка.
Проте, суд першої інстанції не створив необхідні умови для реалізації прокурором процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків та не вжив всіх, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 327 КПК України, заходів для сприяння йому в цьому, а саме не здійснив належний, передбачений ч. 1 ст. 134 та ч. ч. 1, 2 ст. 135 КПК України, судовий виклик свідка ОСОБА_16 , в результаті чого прокурор не зміг забезпечити прибуття вказаного свідка в судове засідання.
В ході судового розгляду, судові засідання за клопотанням прокурора відкладалися для виклику свідка ОСОБА_16 , при цьому суд жодного разу не здійснив виклик цього свідка за вказаною в матеріалах справи адресою її проживання, судові повістки на адресу останньої не направлялись, що підтверджується матеріалами справи.
Таким чином, сторона обвинувачення не змогла виконати свій процесуальний обов'язок, регламентований ч. 3 ст. 23, ч. 2 ст. 327 КПК України, і забезпечити присутність в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_16 , на допиті якого неодноразово наполягала.
Як наслідок, в судовому засіданні 16 грудня 2021 року, після неодноразової неявки свідка ОСОБА_16 судом безпідставно відмовлено прокурору в клопотанні щодо її виклику в судове засідання для допиту як свідка та вручення судової повістки, при цьому прокурор не знімав вказане клопотання та наполягав на її допиті, таким чином сторона обвинувачення була позбавлена можливості допитати цього свідка.
Отже, суд першої інстанції не вжив усіх необхідних заходів для повідомлення свідка ОСОБА_16 та забезпечення її явки до суду.
Окрім того, мотивуючи прийняте рішення про невинуватість ОСОБА_7 , суд першої інстанції вказує, що клопотання Національного університету державної податкової служби України від 10 червня 2013 року вux. №1849/01-10 про видачу службових ордерів на службове житло до Ірпінської міської ради Київської області за підписом ОСОБА_7 та клопотання Національного університету державної податкової служби України від 27 липня 2013 року виx. №2210/01-12 про виключення жилого приміщення з числа службових до Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації за підписом ОСОБА_7 не є офіційними документами, які можуть вважатись предметом підроблення.
Відповідно до повноважень, згідно з розподілом обов'язків по керівництву роботою підрозділів №1117 від 24 червня 2009 року та довіреності від 29 грудня 2012 року № 3730/01-12 ОСОБА_7 , виконуючи обов'язки проректора з економіки та перспективного розвитку Університету, був службовою особою в розумінні ст.ст. 364, 366 КК України.
Підписане та видане ОСОБА_7 клопотання Національного університету державної податкової служби України від 10 червня 2013 року вих. №1849/01-10 про видачу службових ордерів на службове житло до Ірпінської міської ради Київської області посвідчувало певні події і факти і на підставі якого було прийнято рішення виконавчим комітетом Ірпінської міської ради Київської області № 117/4 від. 11 червня 2013 року на користь начальника відділу міжнародних зв'язків ОСОБА_12 , а саме видати їй службовий ордер на службове житло - двокімнатну квартиру № 125 жилою площею 44,00 кв.м., за адресою: АДРЕСА_6 .
Також, підписане та видане ОСОБА_7 клопотання Національного університету державної податкової служби України від 27 липня 2013 року вих. № 2210/01-12 про виключення жилого приміщення з числа службових до Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації посвідчувало певні події і факти і на підставі якого було прийнято розпорядження Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації № 606 від 11 жовтня 2013 року на користь ОСОБА_12 , а саме: двокімнатну квартиру №125 житловою площею 44,00 кв.м., за адресою: АДРЕСА_6 виключено із числа службових приміщень Національного університету державної податкової Служби України.
Тобто, без вказаних документів ОСОБА_12 не набула би права власності на вказане житло та на її приватизацію.
В зв'язку з викладеним, висновок суду про те, що вищезазначені клопотання не містять зафіксовану інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру у виді приватизації квартири та виключення цієї квартири із числа службових приміщень є помилковим.
З вище викладеного слідує, що підписані та видані ОСОБА_7 документи відповідають критеріям офіційних документів наведеним в примітці до ст. 358 КК України, оскільки посвідчили певні події і факти, які спричинили наслідки правового характеру при використанні їх як документів - доказів у правозастосовній діяльності.
Так, висновки суду першої інстанції при визнанні невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364 КК України, є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, адже вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а саме: зверненням В.о. ректора Національного університету державної податкової служби України ОСОБА_17 № 1701/01-08 від 09.06.2015 (т. 3 а.с. 4); розпорядженням Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації «Про виключення жилих приміщень з числа службового житла» № 606 від 11.10.2013 (т. 3 а.с. 103); копією листа в.о. проректора ОСОБА_7 «Про виключення жилого приміщення з числа службових» № 2210/01-12 від 23.07.2013 (т. 3 а.с. 6); копією листа в.о. проректора ОСОБА_7 «Про виключення жилого приміщення з числа службових» №. 2210/01-12 від 27.07.2013 (т.3 а.с. 7); витягом із спільного рішення № 2 адміністрації та профспілкового комітету Національного університету державної податкової служби України про надання службового житла (протокол № 3 від 26 червня 2013 року) «Про виключення з числа службових» за підписами в.о. проректора ОСОБА_7 та заступника голови профкому ОСОБА_15 (т. 3 а.с. 104); копією розпорядження органу приватизації Управління житлово-комунального господарства Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації «Про приватизацію квартири за адресою: АДРЕСА_6 » № 566 від 28.11.2013 (т. 3 а.с. 10); інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна стосовно ОСОБА_12 (т. 3 а.с. 14-21); копією ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16 липня 2015 року (т. 3 а.с. 22); витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження (т. 3 а.с. 23); довіреністю від 29 грудня 2012 року №3730/01-12 (т. 3 а.с. 24); копією заяви ОСОБА_7 про видачу паспорта (т. 3 а.с. 25); копією наказу голови ліквідаційної комісії Національного університету державної податкової служби України ОСОБА_14 від 07 вересня 2006 року № 173-к про призначення ОСОБА_7 на посаду помічника проректора з загально-організаційних питань та копія витягу з наказу № 173-к від 07 вересня 2006 року (т. 3 а.с. 33); копією заяви ОСОБА_7 (т. 3 а.с. 39, 41); копією витягів з наказу Національного університету державної податкової служби України № 160-к від 29 травня 2013 року, № 177-к від 14 червня 2013 року, № 224-к від 12 серпня 2013 року (т. 3 а.с. 40, 42, 43); копією заяви ОСОБА_12 (т. 3 а.с. 57, 59); копією витягів з наказів Національного університету державної податкової служби України № 372-к від 19 листопада 2012 року, № 160-к від 29 травня 2013 року, № 403-к від 06 грудня 2013 року, № 257-к від 02 вересня 2013 року (т. 3 а.с. 58, 60, 61, 62); копією ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16 липня 2015 року (т. 3 а.с. 22); листом Київського міського бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об'єкти нерухомого майна від 01 жовтня 2015 року № 12896 (И-2015) (т. 3 а.с. 69); копією договору купівлі-продажу від 24 грудня 2010 року (т. 3 а.с. 70); копією наказу Національного університету державної податкової служби України № 1117 від 24.06.2009 (т. З а.с, 71-73); копією заяви ОСОБА_12 від 01 квітня 2015 року (т. 3 а.с. 74); копією довідки про склад сім'ї від 27 січня 2015 року № 01/03 (т. 3 а.с. 75); копією спільного рішення № 2 адміністрації та профспілкового комітету Національного університету державної податкової служби України про надання службового житла (протокол № 3 від 26 червня 2013 року) «Виключити з числа службових» (т. 3 а.с. 76-78); копією листа в.о. проректора ОСОБА_7 , голови профкому ОСОБА_15 «Про виключення жилих приміщень з числа службових» № 1997/01-10 від 25 червня 2013 року (т. 3 а.с. 79); копією листа в.о. проректора ОСОБА_7 «Про виключення жилих приміщень з числа службових» № 2162/01-10 від 15 липня 2013 року (т. 3 а.с. 80); копією Договору № 665 про участь у фонді фінансування будівництва від 27 грудня 2010 року (т. 3 а.с. 82-86); копією Додаткової угоди №1 до договору № 665 від 27 грудня 2010 року про участь у фонді фінансування будівництва від 28 грудня 2010 року (т. 3 а.с. 87-88); копією ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 23 липня 2015 року (т. 3 а.с. 89); копією заяви ОСОБА_12 від 17 жовтня 2013 року (т. 3 а.с. 90); копією довідки про склад сім'ї від 17 жовтня 2013 року № 97 (т. 3 а.с. 91); висновком експерта № 164 від 16 вересня 2015 року (т. 3 а.с. 95); довідкою про витрати на проведення експертизи № 164 від 16 вересня 2015 року (т. 3 а.с, 96); копією явочного листа членів профкому від 24 травня 2013 року (т. 3 а.с. 97-98); копією рішення Ірпінської міської ради Київської області № 117/4 від 11 червня 2013 року «Про видачу службових ордерів на службове житло співробітникам Національного університету державної податкової служби України» (т. 3 а.с. 99-101); спільним рішенням № 5 адміністрації та профспілкового комітету Національного університету державної податкової служби України про надання службового житла (протокол №. 2 від 24 травня 2013 року) (т. 3 а.с. 102); довідкою № 289 проректора з економіки та перспективного розвитку Національного університету державної податкової служби України ОСОБА_7 (т. 3 а.с. 105); протоколом № 3 засідання профспілкового комітету Національного університету державної податкової служби України від 26 червня 2013 року (т. 3 а.с. 106- 108); протоколом № 2 спільного засідання адміністрації та профспілкового комітету Національного університету державної податкової служби України від 26 червня 2013 року (т. 3 а.с. 109-114); копією довідки від 30 червня 2014 року (т. 4 а.с. 31); копією листа в.о. проректора Національного університету державної податкової служби України ОСОБА_7 від 15 липня 2013 року №2161/01-10 «Про внесення змін до рішення Виконавчого комітету Ірпінської міської ради» (т. 4 а.с. 38); копією листа першого заступника Ірпінського міського голови ОСОБА_18 № 01-14/3204 (т. 4 а.с. 39); службовою запискою голови житлово-побутової комісії ОСОБА_19 (т. 4 а.с. 48); копією свідоцтва про право власності на житло від 28.11.2013 (т. 4 а.с. 49); копією спільного рішення № 3 адміністрації та профспілкового комітету Національного університету державної податкової служби України про надання службового житла (протокол № 3 від 27 червня 2013 року) (т. 4 а.с. 78); копією розпорядження Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації «Про включення жилого приміщення до числа службового житла» № 309 від 07 червня 2013 року (т. 4 а.с. 70); листом ректора Національного університету державної податкової служби України ОСОБА_14 № 1251/01-12 від 18 квітня 2013 року з додатком: копія акту № 1/226 від 29.11.2011 (т. 4 а.с. 75); висновком експерта за результатами проведення судової оціночно-будівельної експертизи №16356/15-43/20624/15-43 від 30 листопада 2015 року (т. 4 а.с. 76- 91); протоколом огляду житла з додатком: диск для лазерних систем зчитування від 10 вересня 2015 року (т. 4 а.с. 92-96); довідкою про процесуальні витрати щодо залучення експерта (т. 4 а.с. 97); актом здачі-приймання висновку експерта № 16356/15-43/20624/15-43 від 30 листопада 2015 року; клопотання Національного університету державної податкової служби України від 10 червня 2013 року вих. №1849/01-10 про видачу службових ордерів на службове житло до Ірпінської міської ради Київської області за підписом ОСОБА_7 ; клопотанням Національного університету державної податкової служби України від 27 липня 2013 року вих. № 2210/01-12 про виключення жилого приміщення з числа службових до Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації за підписом ОСОБА_7 .
Таким чином, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому вирок міського суду підлягає до скасування, з постановлениям нового вироку.
Окрім того, в матеріалах провадження міститься журнал судового засідання від 14 листопада 2022 року на якому зафіксовано оголошення вироку судом, за участі секретаря судового засідання ОСОБА_20 та обвинуваченого ОСОБА_7 , а технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове засідання від 14 листопада 2022 року під час оголошення вироку, відсутній.
Поряд з цим, в матеріалах, провадження наявний технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове засідання від 17 листопада 2022 року, а саме оголошення вироку за відсутності прокурора та захисника. Однак, немає у матеріалах провадження журналу судового засідання, на якому зафіксоване судове засідання від 17 листопада 2022 року.
Вищевказані порушення, свідчать про неповноту відображення судового процесу на технічному носії та в журналах судових засідань.
Крім того, відповідно до вимог ст. 350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.
Так, із технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове засідання та журналу судового засідання від 11 вересня 2019 року ( том. 4 а.с. 174-176), убачається, що в судовому засіданні прокурор заявив клопотання про виклик для допиту свідків, в тому числі, свідка ОСОБА_12 , однак судом було відмовлено в її допиті.
В подальшому, згідно з матеріалами кримінального провадження, суд здійснює неодноразовий судовий виклик свідка ОСОБА_12 з метою її прибуття до суду для допиту, що підтверджується наявними в матеріалах провадження судовими повістками про виклик свідка ОСОБА_12 до суду (т. 2 а.с. 159, т. 2 а.с. 208, т. 2 а.с. 221). В результаті чого, 23 серпня 2019 року в судовому засіданні свідку ОСОБА_12 вручено присягу та пам'ятку про права та обв'язки свідка (т. 2 а.с. 218) та допитано судом (журнал судового засідання т. 4 а.с.201-203).
Таким чином, судом в порушення вимог Закону свідка ОСОБА_12 допитано взагалі без клопотання будь-кого з учасників кримінального провадження.
Окрім того, прокурор зазначає, що Велика Палата Верховного Суду дійшла до висновку, що кримінальний процесуальний закон не обмежує можливість вирішення питання розподілу процесуальних витрат, зокрема, витрат на правову допомогу, виключно обвинувальним вироком.
Суд повинен вирішити питання про розподіл процесуальних витрат у будь-якому рішенні, яким завершується розгляд кримінального провадження по суті.
Нормами КПК встановлено, що ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі (п. 13 ч. 1 ст. 368, ч. 4 ст. 374 КПК).
Вказані висновки наведені у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 17.06.2020 у справі №598/1781/17.
Попри це, в порушення вимог п. 13 ч. 1 ст. 368, ч. 4 ст. 374 КПК України судом при ухваленні вироку не вирішено розмір судових витрат.
За таких обставин, з причин істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судове рішення підлягає до скасування.
За вироком міського суду ОСОБА_7 визнано невинним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано за цими статтями.
Утім, на час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції з моменту вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 366 КК України минув передбачений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України трирічний строк, але ці обставини не були роз'яснені обвинуваченому судом.
Не роз'яснення судом першої інстанції вимог ст. 285 КПК України обвинуваченому ОСОБА_7 є порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В порушення вимог ст. 94 КПК України суд першої інстанції неповно дослідив всі обставини інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та не оцінив кожен доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для винесення виправдувального вироку.
Порушення кримінального процесуального закону, допущені судом під час оцінки доказів та мотивуванні вироку призвели до викривлення фактичних обставин справи, у зв'язку з чим вирок не є законним.
Таким чином, висновки суду щодо недоведеності, що вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, а самі висновки, викладені у вироку є суперечливими та непослідовними, їх аналіз свідчить про необ'єктивну, упереджену позицію суду, спрямовану на виправдування обвинуваченого, а необґрунтованість судового рішення обумовила істотне порушення кримінального процесуального закону, яке виразилось в ігноруванні судом вимог ст. 91 КПК України в частині оцінки доказів на основі всебічного, повного та об'єктивного розгляду усіх обставин справи в їх сукупності.
В діях обвинуваченого, на думку прокурора, є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364 КК України та в ході як досудового розслідування так і судового розгляду стороною обвинувачення надано відповідні докази. Однак, суд виправдав обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 364 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню.
Зазначені неповнота судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та відповідно до ст. ст. 409, 411, 412, 413 КПК України є підставами для скасування вироку.
Виходячи із аналізу цих вимог і положень ст. 407 КПК України, а також роз'яснень, які містяться в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», погіршення становища засудженого можливе лише при постановленні апеляційним судом свого вироку.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_10 просить апеляційну скаргу прокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 відхилити, а вирок Ірпінського міського суду Київської області від 17 листопада 2022 року залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.
Ухвалюючи рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 364 КК України, суд у вироку проаналізував усі докази, надані стороною обвинувачення, а також дав їм відповідну оцінку.
Наведеними у вироку показаннями свідків та документів встановлені описані у вироку обставини, за яких було проінвестовано будівництво двокімнатної квартири АДРЕСА_6 , передачу вказано квартири Національному університету податкової служби України, включення квартири до числа службових, надання квартири проректору університету ОСОБА_12 , а також передачу квартири у приватну власність ОСОБА_12 .
Згідно з обвинуваченням ОСОБА_7 , будучи службовою особою, посилаючись на завідомо підроблені Протокол № 2 спільного засідання адміністрації та профспілкового комітету університету, до яких внесено завідомо неправдиві відомості про видачу ОСОБА_12 службового житла та видачу ОСОБА_12 службового житла, 10.06.2013 року (точний час і місце досудовим розслідуванням не встановлено) підписав та видав клопотання до Ірпінської міської ради Київської області вих. № 1849/01-10 по затвердження спільного рішення № 5 адміністрації та профспілкового комітету університету про надання службового житла та видачу ОСОБА_12 ордеру для вселення в двокімнатну квартиру № 12, житловою площею 44,00 кв.м у будинку АДРЕСА_6 .
Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України.
Водночас, сторона обвинувачення не надала ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду клопотання від 10.06.2013 року за вих. № 1849/01-10, а тому суд першої інстанції, не маючи документу, у підробленні якого обвинувачувався ОСОБА_7 , цілком слушно послався у вироку на відсутність такого документу.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження та заперечення висновку про відсутність в матеріалах провадження документу, у підробленні якого обвинувачувався ОСОБА_7 є безпідставними.
Щодо підписаного ОСОБА_7 клопотання Національного університету державної податкової служби України від 27 липня 2013 року вих. № 2210/01-12 про виключення жилого приміщення з числа службових до Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації, то цей документ не був визнаний судом першої інстанції офіційним документом, який може бути предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
Заперечуючи таких висновок суду першої інстанції прокурор в апеляції зазначив, що вказаним клопотанням посвідчені певні події і факти, на підставі яких було прийнято розпорядження Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації № 606 від 11 жовтня 2013 року про виключення із числа службових приміщень Національного університету державної податкової Служби України двокімнатної квартири АДРЕСА_6 .
При цьому в апеляції прокурора не наведено конкретних подій і фактів, на які посилається прокурор, а висновок, викладений у вироку про те, що службовим документом у даному випадку є протокол № 2 від 24.05.2013 р. спільного засідання адміністрації та профспілкового комітету Національного університету державної податкової Служби України, витяг з нього чи рішення, виготовлене на його основі, в апеляції прокурора не заперечується.
Також в апеляції прокурора відсутні доводи, які б спростовували висновок, викладений у вироку, про непричетність ОСОБА_7 до виготовлення таких документів (прокурор обмежився переліченням доказів, які досить детально викладені у вироку і яким судом першої інстанції надана відповідна оцінка, без зазначення конкретних посилань на докази, які б спростовували ті чи інші висновки, викладені у вироку).
Отже, колегія суддів, вважаючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження, безпідставними, не убачає підстав для скасування вироку Ірпінського міського суду Київської області від 17 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 з мотивів невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження.
Також колегія суддів не убачає підстав для скасування вироку Ірпінського міського суду Київської області від 17 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 з мотивів істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, оскільки в апеляції прокурора не наведено таких порушень вимог закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а також порушення, передбачені ч. 2 ст. 412 КПК України.
Зокрема, безпідставними є посилання прокурора на те, що суд не забезпечив виклик свідка ОСОБА_16 .
В апеляції прокурора не зазначено, яким чином показання свідка ОСОБА_16 могли вплинути на висновки, викладені у вироку суду щодо ОСОБА_7 та, окрім того, неповнота судового розгляду суду першої інстанції в частині того, що не був допитаний свідок, могла бути усунута в судовому засіданні апеляційної інстанції, проте прокурор не заявляв клопотання про допит вказаного свідка в судовому засіданні апеляційної інстанції.
Безпідставним є посилання прокурора на те, що свідок ОСОБА_12 була допитана без клопотання будь-кого з учасників кримінального провадження, оскільки таке клопотання заявлялось прокурором, як про це він зазначає в апеляції, 11 вересня 2019 року.
Згідно з носієм технічної інформації 14 листопада 2022 року суд видалився до нарадчої кімнати, а резолютивна частина вироку у провадженні щодо ОСОБА_7 була оголошена 17 листопада 2022 року, при цьому в матеріалах справи є два журнали судових засідань від 14 листопада 2022 року, на якому зафіксовано ці події. Відсутність журналу судового засідання за 17 листопада 2022 року, коли оголошувався вирок, колегія суддів вважає технічною помилкою, яка не може бути розцінена як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне безумовне скасування вироку. Також не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону оголошення вироку за відсутності прокурора та захисника.
Питання про розподіл процесуальних витрат може бути вирішеним у порядку виконання вироку за правилами ст. ст. 537, 539 КПК України.
Колегія суддів, вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції ОСОБА_7 не були роз'яснені вимоги ст. 285 КПК України щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, проте ця обставина не може бути підставою для скасування виправдувального вироку в силу вимог ст. 421 КПК України.
Отже, колегія суддів, вважаючи вирок Ірпінського міського суду Київської області від 17 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 законним, обґрунтованим і вмотивованим, не убачає підстав для його скасування і постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 17 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 - без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку.
СУДДІ:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Справа №367/3391/17
Провадження №11-кп/824/1837/2023
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_21
Доповідач ОСОБА_1