ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/751/23 Головуючий суддя І інстанції Лисиченко С.М.
Апеляційне провадження № 33/818/543/23 Суддя доповідач Шабельніков С.К.
Категорія: ч.3 ст.156 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 жовтня 2023 року м.Харків
Суддя Харківського апеляційного суду Шабельніков С.К.,
за участю секретаря - Вакули Н.С.,
захисника - Максименка О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою захисника Максименка О.В. на постанову судді Київського районного суду м. Харкова від 24 квітня 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП, -
ВСТАНОВИВ:
Цією постановою накладено на ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, фізичну особу-підприємця, зареєстровану та яка фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП, у виді штрафу у розмірі 400 неоподаткованих нінімумів доходів громадян, що складає 6800 грн. 00 коп. на користь держави, з конфіскацією предметів торгівлі.
Тютюнові вироби в кількості 2969 пачок, а саме: цигарки «Camel» в кількості 191 пачка, цигарки «Marble» в кількості 108 пачок, цигарки «Compliment» в кількості 1078 пачок, цигарки «Kent» в кількості 408 пачок, цигарки «Mustang» в кількості 78 пачок, цигарки «Dandy» в кількості 50 пачок, цигарки «Lifa» в кількості 151 пачка, цигарки «Regina» в кількості 35 пачок, цигарки «Parliament» в кількості 51 пачка, цигарки «Winston» в кількості 182 пачки, цигарки «Rothmans» в кількості 62 пачки, цигарки «Chesterfield» в кількості 98 пачок, цигарки «Plaisir» в кількості 20 пачок, цигарки «JM» в кількості 72 пачки, цигарки «Lucky Strike» в кількості 129 пачок, цигарки «Marlboro» в кількості 159 пачок, цигарки «Прима» (без фільтру) в кількості 97 пачок, вилучені згідно протоколу серії ВАВ № 154838 від 24.01.2023 - конфісковано на користь держави.
Тютюнові вироби в кількості 562 пачки, а саме: «Rothmans» в кількості 61 пачка, «Lucky Strike» в кількості 38 пачок, «Marble» в кількості 39 пачок, «Camel» в кількості 34 пачки, «Parliament» в кількості 22 пачки, «Marlboro» в кількості 09 пачок, «Regina Red» в кількості 59 пачок, «Kent» в кількості 14 пачок, «Compliment Blue» в кількості 22 пачки, «Compliment Red» в кількості 33 пачки, «Compliment Blue» в кількості 7 пачок, «Winston Super Slims» в кількості 30 пачок, «Compliment Blue» в кількості 49 пачок, «Lifa Super Clim» в кількості 27 пачок, «Lifa Mentol» в кількості 18 пачок, «Compliment 6 мг» в кількості 8 пачок, «Compliment Amber» в кількості 52 пачки, «Parliament» в кількості 40 пачок, вилучені згідно протоколу серії ВАВ № 730251 від 04.02.2023 - конфісковано на користь держави.
Тютюнові вироби в кількості 626 пачок, а саме: «Lifa Mentol Super Slim» в кількості 97 пачок, «Lifa Strawberry Super Slim» в кількості 14 пачок, «Compliment Blue Super Slim» в кількості 38 пачок, «Winston Super Slims» в кількості 54 пачки, «Camel Yellow» в кількості 10 пачок, «Parliament» в кількості 11 пачок, «Compliment Original» в кількості 4 пачки, «Rothmans King Size» в кількості 10 пачок, «Regina Red Original» в кількості 23 пачки, «Kent Crystal» в кількості 15 пачки, «Kyiv Classic» в кількості 19 пачок, «Compliment Blue Demi Slims» в кількості 21 пачка, «Kent» в кількості 18 пачок, «Marble» в кількості 10 пачок, «Lucky Strike Red» в кількості 34 пачки, «Winston Blue» в кількості 64 пачки, «Kyiv Classic King Size» в кількості 21 пачка, «Compliment Red King Size» в кількості 50 пачок, «Compliment Blue King Size» в кількості 57 пачок, «Marlboro» в кількості 26 пачок, «Compliment Amber Super Slims» в кількості 29 пачок, «Plaisir Super Slims» в кількості 1 пачка , вилучені згідно протоколу серії ВАВ № 730252 від 12.02.2023 - конфісковано на користь держави.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі 536 грн. 80 коп.
Постановою Київського районного суду м. Харкова від 01.03.2023 об'єднано в одне провадження справу №953/1478/23, н/п 3/953/933/23 за адміністративним матеріалом відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.3 ст.156 КУпАП зі справою №953/1479/23, н/п 3/953/934/23 за адміністративним матеріалом відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.3 ст.156 КУпАП.Присвоєно об'єднаній справі №953/1478/23, н/п 3/953/933/23.
Постановою Київського районного суду м. Харкова від 13.03.2023 об'єднано в одне провадження справу №953/751/23, н/п 3/953/670/23 за адміністративним матеріалом відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.3 ст.156 КУпАП зі справою: №953/1478/23, н/п 3/953/933/23 за адміністративним матеріалом відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.3 ст.156 КУпАП. Присвоєно об'єднаній справі №953/751/23, н/п 3/953/670/23.
Оскаржуваною постановою судді Київського районного суду м. Харкова від 24.04.2023 року встановлено, що згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 154838 від 24.01.2023, 24.01.2023 об 11:30 год. на території терміналу «Автостанція «Героїв Праці», за адресою: м.Харків, вул.Академіка Павлова,323, ОСОБА_1 допустила порушення правил торгівлі тютюновими виробами, а саме: торгівлю цигарками з рук ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .
Дії ОСОБА_1 особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення, кваліфіковано за ч.3 ст.156 КУпАП.
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 730251 від 04.02.2023, 04.02.2023 о 16:00 год. ОСОБА_1 на ринку «Соллі» по вул.Академіка Павлова 325-А, здійснювала реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного збору з лотка.
Дії ОСОБА_1 особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення, кваліфіковано за ч.3 ст.156 КУпАП.
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 730252 від 12.02.2023, 12.02.2023 о 15:20 год. ОСОБА_1 за адресою: м.Харків, вул.Академіка Павлова, 323, на ринку «Соллі» здійснювала продаж тютюнових виробів без марки акцизного збору з лотка.
Дії ОСОБА_1 особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення, кваліфіковано за ч.3 ст.156 КУпАП.
В своїй апеляційній скарзі, з доповненими апеляційними доводами, захисник Максименко О.В. просить скасувати постанову судді Київського районного суду м. Харкова від 24.04.2023 року та закрити провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 156 КУпАП.
Крім того, захисник просить зобов'язати органи поліції не пізніше двох робочих днів повернути власнику майна - ОСОБА_4 тютюнові вироби, що вилучені згідно протоколу серії ВАВ №154838 від 24.01.2023 року, а також повернути ОСОБА_1 вилучені в неї тютюнові вироби відповідно до протоколів серії ВАВ №730251 від 04.02.2023 року та серії ВАВ №730252 від 12.02.2023 року.
Свої апеляційні вимоги захисник обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваній постанові, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки наявні у справі докази не підтверджують наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП.
Крім того, захисник зазначає, що судом першої інстанції безпідставно притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 156 КУпАП за епізодом від 24.01.2023 року, оскільки цей строк сплив на час судового розгляду та ухвалення оскаржуваного судового рішення. Апелянт також зазначає, що судом першої інстанції порушено принцип законності, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, не в повному обсязі оголошено в судовому засіданні зміст протоколу про адміністративне правопорушення від 24.01.2023 року, безпідставно взяв до уваги відомості відеозапису, що долучений до матеріалів справи, письмові пояснення свідка ОСОБА_3 , показань свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , що були допитані в суді першої інстанції.
Захисник також вказує на те, що показання свідка ОСОБА_7 та ОСОБА_1 сфальсифіковані, в оскаржуваній постанові не відображені доводи захисника, надані ним під час судового розгляду, висновки суду з яких саме підстав він відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту, не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_8 , а також не відображені висновки щодо відсутності в протоколі про адміністративне правопорушення підпису ОСОБА_1 в графі про роз'яснення їй прав та обов'язків, передбачених ст.268 КУпАП.
Окрім цього, апелянт зазначає, що в протоколах про адміністративне правопорушення, в порушення вимог ч.1 ст.256 КУпАП, не назначено нормативний акт, який передбачає відповідальність за вказане правопорушення, а також не зазначено свідків, понятих, вид торгівлі, яку здійснювала ОСОБА_1 , а також конкретні дії або бездіяльність правопорушення, які відповідають ознакам адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП.
В судові засідання, які призначалися судом апеляційної інстанції на 16.06.2023 року, 18.08.2023 року, 18.09.2023 року, 02.10.2023 року, ОСОБА_1 не з'явилася, судові виклики не отримує, оскільки адресат відсутній за вказаною адресою, яка зокрема зазначена захисником ОСОБА_9 в його апеляційній скарзі.
Разом з цим, відповідно до Порядку надсилання судових повісток, повідомлень і викликів учасників судового процесу, затвердженого наказом ДСА України від 23.01.2023 року №28, ОСОБА_1 повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги її захисника, що підтверджується відомостями довідок про те, що 30.05.2023 року, 21.08.2023 року та 19.09.2023 року вона отримала судову повістку у мобільному додатку «Viber» на номер телефону, який був зазначений захисником в його апеляційній скарзі.
До початку та під час апеляційного розгляду захисник Максименко О.В. повідомив суду, що його підзахисній відомо про дату та час апеляційного розгляду, але в судове засідання не може з'явитися, їх процесуальна позиція узгоджена, у зв'язку з чим просив провадити апеляційний розгляд без участі ОСОБА_1 .
При цьому належить врахувати, що саме захисник Максименко О.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 , є ініціатором апеляційного перегляду постанови судді Київського районного суду м. Харкова від 24.04.2023 року.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням. Кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення Європейського суду з прав людини від 20.05.2010 у справі "Пелевін проти України").
У цьому контексті суд також звертає увагу , що апеляційний перегляд здійснюється якраз за апеляційною скаргою особи , яка її подала , а неявка цієї особи в судове засідання, за умови, якщо вона була належним чином повідомлена про місце і час розгляду справи, не є перешкоджає судовому розгляду.
Крім того, за клопотання захисника Максименка О.В. 19.09.2023 року судом апеляційної інстанції здійснено судовий виклик свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_3 , але останні 02.10.2023 року в судове засідання не з'явилися. Тобто, суд апеляційної інстанції виконав усі можливі процесуальні заходи щодо виклику цих свідків.
Апеляційним судом також здійснювався виклик ОСОБА_14 за адресою, що містяться в матеріалах цієї справи, в судові засідання від 18.09.2023 року та 02.10.2023 року, але судові повістки повернулися 29.08.2023 року і 26.09.2023 року до Харківського апеляційного суду у зв'язку з відсутністю адресату за вказаною адресою.
Отже, враховуючи зазначені обставини та думку захисника Максименка О.В., суд вирішив провадити апеляційний розгляд без участі ОСОБА_1 , який судові виклики не отримує, але, зі слів його захисника, була повідомлена про місце і час розгляду справи, а також за відсутності вищезазначених свідків, які не з'явилися до суду апеляційної інстанції, апеляційний суд вирішив провадити апеляційний розгляд, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги та відомостей, що містяться в матеріалах справи.
Дослідивши доводи апеляційної скарги та відомості, що є наявними у справі про адміністративне правопорушення, вислухавши доводи захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, апеляційний суд дійшов висновку, що подана апеляційна скарга захисника Максименка О.В. підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд повинен повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним доказам. Зокрема, суд повинен з'ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи є винною особа в його вчиненні.
Як вбачається з матеріалів справи, суд дотримався всіх вказаних вимог закону, встановивши обставини, які мають значення для правильного розгляду справи і вирішення питання винності ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП, за епізодом від 24.01.2023 року (протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №154838 від 24.01.2023 року).
Під час апеляційного перегляду оскаржуваної постанови встановлено, що апелянтом в скарзі не наведено об'єктивних відомостей, які можуть спростувати висновки суду щодо винуватості ОСОБА_1 у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП, за епізодом від 24.01.2023 року.
Відповідно до вимог ч.7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Визнаючи ОСОБА_1 винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП, за епізодом від 24.01.2023 року суд першої інстанції послався на докази, а саме на відомості, які містяться у: протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №154838 від 24.01.2023 року; протоколі особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 24.01.2023 року; письмових поясненнях свідка ОСОБА_3 ; на відеозаписі, що доданий до протоколу про адміністративного правопорушення від 24.01.2023 року; рапорті оперуповноваженого СКП ВСП ГУНП в Харківській області Іщенка Д.М.
Крім того, свої висновки про винуватість ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП, за епізодом від 24.01.2023 року суд першої інстанції обґрунтував показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , які вони надали безпосередньо в судовому засіданні в суді першої інстанції.
Зокрема, відповідно до відомостей, що зафіксовані в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №154838 від 24.01.2023 року (арк. 3) вбачається, що 24.01.2023 об 11:30 год. на території терміналу «Автостанція «Героїв Праці», за адресою: м.Харків, вул.Академіка Павлова, 323, ОСОБА_1 допустила порушення правил торгівлі тютюновими виробами, а саме: торгівлю цигарками з рук ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .
З відомостями, які зафіксовані працівником поліції у цьому протоколі ОСОБА_1 була ознайомлена, про що свідчить її особистий підпис у відповідних графах. Також про це свідчить і той факт, що ОСОБА_1 отримала копію цього протоколу особисто, про що свідчить її особистий підпис у відповідній графі протоколу: «…другий примірник протоколу про адміністративне правопорушення отримав 24.01.2023..». ОСОБА_1 також особисто зазначила в цьому протоколі, що заяв та клопотань не має (а.с.3).
Також належить врахувати, що матеріали справи не містять письмових відомостей про те, що оперуповноважений ОСОБА_15 притягнутий до кримінальної відповідальності у зв'язку із фальсифікації цих матеріалів справи або про перевищення своїх повноважень при виконанні ним своїх службових обов'язків при складанні адміністративного матеріалу щодо ОСОБА_1 за ч.3 ст.156 КУпАП за епізодом від 24.01.2023 року.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що протокол про адміністративне правопорушення та інші процесуальні документи складені уповноваженою державою особою, але ОСОБА_1 та її захисник Максименко О.В. не скористалися процесуальною можливістю та не зверталися із скаргами на дії оперуповноваженого ОСОБА_15 до його безпосереднього керівництва з метою ініціювання службової перевірки або притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Також стороною захисту не надано відомостей про те, що останні зверталися до суду в порядку КАСУ.
Цих відомостей не надано суду і під час апеляційного розгляду.
Отже, враховуючи, що сторона захисту не скористалися своїм правом та не надала до суду доказів на підтвердження їх версії щодо незаконності дій оперуповноваженого ОСОБА_15 під час складання ним адміністративного матеріалу щодо ОСОБА_1 за ч.3 ст.156 КУпАП за епізодом від 24.01.2023 року у цій справі, а матеріали справи не містять відповідних відомостей, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відомості, які зафіксовані в письмових доказах, що долучені до матеріалів справи, відповідають дійсності, що вочевидь унеможливлює врахування апеляційним судом апеляційних доводів захисника Максименка О.В. в цій частині.
За таких обставин, відсутні підстави ставити під сумнів відомості, що об'єктивно відображені у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №154838 від 24.01.2023 року, а тому ці відомості заслуговують на увагу.
Крім того, ОСОБА_1 під час складення цього протоколу стосовно неї скористалася своїм процесуальним правом та надала письмові пояснення, в яких зазначила, що 24.01.2023 року приблизно об 11:30 год. вона знаходилась на території транспортного терміналу «Автостанція «Героїв Праці», за адресою: м.Харків, вул.Академіка Павлова, 323. Там вона здійснювала торгівлю кавою та печивом зі спеціально пристосованого для цього столика. Поруч з нею здійснювала торгівлю тютюновими виробами ОСОБА_16 , яка на той час відійшла по справах. ОСОБА_1 також зазначила, що ніякі тютюнові вироби вона не реалізовувала (а.с.20).
В судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_1 заперечувала факт реалізації тютюнових виробів з рук ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Разом з цим, такі твердження ОСОБА_1 та апеляційні доводи захисника Максименка О.В. в цій частині повністю спростовуються поясненнями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , які були попередженими про кримінальну відповідальність та безпосередньо надали в судовому засіданні в суді першої інстанції наступні пояснення.
Так, свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що в кінці січня 2023, точної дати він не пам'ятає, приблизно о 10-00 годині, точного часу він не пам'ятає, на автобусній остановці «Героїв Праці» він придбав у жінки три блока цигарок «Мустанг», вартість однієї пачки цигарок складала 45 грн. Вказана жінка торгувала цигарками на вулиці з лотка, який знаходився біля кіоску. Прізвище жінки він не пам'ятає, разом з цим жінка надавала працівникам поліції документи, її прізвище та ім'я, зазначене у протоколі про адміністративне правопорушення відповідало прізвищу, зазначеному у документах. Свідок зазначив, що після того, як він придбав у вказаної жінки цигарки до нього підійшли працівники поліції, які бачили як він придбав цигарки, та запропонували йому бути свідком факту реалізації йому тютюнових виробів, на що він дав згоду. Потім, працівники поліції вилучили у жінки цигарки, які перебували в коробці, перерахували їх та запропонували поїхати до відділу поліції для подальшого оформлення документів, на що він дав добровільну згоду. З ними також до відділу поліції добровільно поїхали інші свідки та ОСОБА_1 , примус з боку поліції до останніх не застосовувався. Свідок пояснив, що цигарки вилучалися та рахувалися на вулиці біля лотку. Точну кількість ящиків, з вилученими цигарками він не пам'ятає, приблизно вилучалось 7 ящиків з цигарками. Свідок ОСОБА_2 також пояснив, що частина документів працівниками поліції складалася на вулиці та у відділу поліції. Пояснення, які він давав працівникам поліції, були записані з його слів, зі змісту яких він був ознайомлений та на них міститься його особистий підпис. Всі документи, які були складені працівниками поліції ним особисто підписані, перед підписанням він ознайомлювався з їх змістом, який відповідав дійсності. Також зазначив, що до 21.04.2023 він не був знайомий з працівниками поліції, які вилучали цигарки та складали відповідні документи.
Свідок ОСОБА_5 надав в суді першої інстанції показання про те, що 24.01.2023 приблизно з 11- до 12-00, він чекав на терміналі автобусної станції « Героїв Праці» в м.Харкові свого знайомого та бачив як жінка, одягнута в чорну куртку та чорні штани, здійснювала продаж цигарок, в тому числі бачив, як жінка брала у покупців гроші. Потім, до нього підійшли працівники поліції та запропонували бути понятим, на що він дав добровільну згоду. За його присутності працівники поліції оглянули приблизно п'ять коробок, де знаходились пачки з цигарками, точну кількість коробок він не пам'ятає. В подальшому пачки з цигарками, які знаходились в коробка та на лотку були перераховані працівниками поліції та поміщені в коробки. Точну кількість вилучених пачок цигарок він не пам'ятає, разом з цим може підтвердити, що їх кількість відповідає переліку, зазначеному в протоколі, який він особисто підписав. Після цього, працівники поліції запропонували йому проїхати до відділу поліції для оформлення відповідних документів, на що він дав добровільну згоду. Свідок зазначив, що до ОСОБА_1 , з боку працівників поліції, заходи примусу не застосовувались, остання проїхала до відділу поліції добровільно. Будь-яких заперечень з цього приводу, в його присутності, ОСОБА_1 не висловлювала. У відділі поліції з його слів працівниками поліції були складені пояснення та інші докусеним, перед їх підписанням він ознайомився з їх змістом.
Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснив, що він займає посаду оперуповноваженого СКП ВСП ГУНП в Харківській області, у зв'язку з чим, під час виконання безпосередніх обов'язків, ним 24.01.2023 був зафіксований факт реалізації ОСОБА_1 з лотка, який знаходився на території автобусної станції «Героїв Праці», тютюнових виробів, шляхом складання протоколу про адміністративне правопорушення та інших документів. Факт реалізації ОСОБА_1 цигарок ОСОБА_2 та ОСОБА_3 він бачив особисто, після цього вказані особи були ним опитані та залучені у якості свідків вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП. Зазначив, що ОСОБА_1 не затримувалася. У зв'язку з тим, що на вулиці була холодна погода, остання повідомила йому, що вона не бажає чекати на вулиці, поки будуть складатися документи. На що, він запропонував ОСОБА_1 , свідкам та понятим проїхати до відділу поліції для подальшого складання документів, на що останні надали добровільну згоду. Будь-яких заходів примусу до ОСОБА_1 з його боку та інших працівників поліції не застосовувались, ОСОБА_1 добровільно надавала пояснення та їх підписала, крім того, остання підписала протокол про адміністративне правопорушення без зауважень. Під час складання та підписання протоколу про адміністративне правопорушення ним особисто було роз'яснено ОСОБА_1 її права. До свідків та понятих також не застосовувались заходу примусу. Пачки з цигарками були виявлені та вилучені у ОСОБА_1 на вулиці, а не в кіоску. В подальшому вони були описані та передані на зберігання.
Крім того, під час свого допиту в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 пояснив, що 24.01.2023 року під час виконання службових обов'язків ним був виявлений факт реалізації ОСОБА_1 тютюнових виробів з лотка, у зв'язку з чим було складено протокол про адміністративне правопорушення від 24.01.2023 року. Факт продажу цигарок свідкам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 він бачив особисто. Виявлені цигарки вилучали на вулиці за добровільної згоди ОСОБА_1 . Особистий огляд останньої не проводився. Відеозапис наданий добровільно свідком ОСОБА_2 та в подальшому долучений до протоколу про адміністративне правопорушення. Вилучені пачки цигарок також були без акцизних марок.
Апеляційний суд бере до уваги, що свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 були попереджені судом першої інстанції про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань та захисником не надано об'єктивних відомостей, що спростовували б ці показання, що надані в суді першої інстанції, а також доказів про те, що вищезазначені свідки мають особисту зацікавленість щодо розгляду цієї справи чи мають намір обмовити ОСОБА_1 , у зв'язку з чим апеляційна скарга в цій частині є необґрунтованою та суб'єктивною.
Окрім цього, відповідно до письмових пояснень ОСОБА_3 (арк. 14-15) вбачається, що 24.01.2023 близько 11-30 год. вона знаходилася на території транспортного терміналу «Автостанція «Героїв Праці» за адресою: м.Харків, вул.Академіка Павлова, 323. Там ОСОБА_3 побачила, що раніше не знайома їй жінка здійснює реалізацію з рук тютюнових виробів - цигарок різним громадянам, що були у неї розміщені на спеціально пристосованому столику, біля якого знаходились картонні коробки. Так як ОСОБА_3 були потрібні цигарки, вона підійшла до жінки та спитала чи є в неї цигарки марки «Rothmans» та скільки вони коштують, на що жінка відповіла, що цигарки даної марки коштують 45 гривень за одну пачку. Оскільки ОСОБА_3 влаштувала ціна, вона передала жінці 50 гривень, а остання відділі одну пачку цигарок «Rothmans» і решту грошей. Цю пачку вона дістала з однієї із зазначених коробок, у яких знаходились і інші пачки цигарок.
Сумнівів у зацікавленості чи упередженості свідка ОСОБА_3 немає, пояснення отримані у встановленому законом порядку, передбаченими способами, засвідчені її власноручними підписом. При цьому відсутні відомості про те, що з певних причин вона надавала працівнику поліції неправдиві пояснення, або що такі нею засвідчено під примусом. Цих відомостей не надано захисником і під час апеляційного розгляду.
Крім того, з відеозапису, що доданий до протоколу про адміністративного правопорушення від 24.01.2023 року та долучений до матеріалів справи (а.с.12), вбачається, що до жінки, одягнутій в чорну куртку та чорні штани, яка стоїть на вулиці біля кіоску підгодить інша жінка, після чого, жінка в чорній курточці перевіряє зміст коробки, яка знаходиться з боку від лотка на вулиці, потім заходить до кіоску, після виходу жінка, одягнута в чорну куртку передає іншій жінці пачку цигарок.
Враховуючи пояснення свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , допитаних безпосередньо під час судового розгляду в суді першої інстанції, а також відеозапису, апеляційний суд вважає, що відомості зазначені у цих письмових поясненнях свідка ОСОБА_3 заслуговують на увагу.
Крім того, відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками.
Отже, апеляційні доводи захисника Максименка О.В. про те, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст.251 КУпАП, взяв до уваги відомості письмових пояснень свідка ОСОБА_3 та відеозапису, що долучений до долучений до матеріалів справи, на думку апеляційного суду, також є суб'єктивними та безпідставними.
Відповідно до відомостей протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 24.01.2023 року (а.с.6-8), 24.01.2023 в період часу з 11-30 по 11-45 години оперуповноваженим СКП ВСП ГУНП в Харківській області майором поліції Іщенком Д.М. за адресою: м.Харків, вул.Академіка Павлова, 323 на території транспортного терміналу Автостанція «Героїв Праці» у присутності понятих ОСОБА_5 та ОСОБА_3 , проведено огляд речей ОСОБА_1 , а саме тютюнових виробів, реалізацію яких здійснювала остання. При проведені огляду виявлено та вилучено цигарки «Camel» в кількості 191 пачка, цигарки «Marble» в кількості 108 пачок, цигарки «Compliment» в кількості 1078 пачок, цигарки «Kent» в кількості 408 пачок, цигарки «Mustang» в кількості 78 пачок, цигарки «Dandy» в кількості 50 пачок, цигарки «Lifa» в кількості 151 пачка, цигарки «Regina» в кількості 35 пачок, цигарки «Parliament» в кількості 51 пачка, цигарки «Winston» в кількості 182 пачки, цигарки «Rothmans» в кількості 62 пачки, цигарки «Chesterfield» в кількості 98 пачок, цигарки «Plaisir» в кількості 20 пачок, цигарки «JM» в кількості 72 пачки, цигарки «Lucky Strike» в кількості 129 пачок, цигарки «Marlboro» в кількості 159 пачок, цигарки «Прима» (без фільтру) в кількості 97 пачок (арк. 3, 17) у ОСОБА_17 були вилучені певні тютюнові вироби та скарг і заяв у процесі оглядів та вилучення не надходило.
Цей протокол особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 24.01.2023 року ОСОБА_1 підписала особисто, тобто вона була ознайомлена з його змістом, а тому враховуючи відсутність скарг на відомості, які зазначені у цих протоколах, суд апеляційної інстанції вважає, що ці відомості також заслуговують на увагу.
ОСОБА_1 та її захисник Максименко О.В. також не зверталися із скаргами на дії працівників поліції до їх безпосереднього керівництва із питанням ініціювання проведення службової перевірки щодо неправомірних дій працівників поліції, з метою перевірки їх доводів про перевищення працівниками поліції своїх службових обов'язків.
Матеріали справи також не містять відомостей про притягнення оперуповноваженого ОСОБА_15 до кримінальної відповідальності за фальсифікацію матеріалів справи та перевищення своїх повноважень при виконанні службових обов'язків при складанні адміністративного матеріалу стосовно ОСОБА_1 , що вочевидь унеможливлює врахування апеляційним судом доводів апелянта щодо незаконності дій працівників поліції при огляді речей та їх вилучення 24.01.2023 року.
Отже, аналізуючи пояснення свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , наданих ними під час свого допиту в суді першої інстанції, пояснення свідка ОСОБА_15 , які він надавав в суді апеляційної інстанції, відомості письмових пояснень свідка ОСОБА_3 , відеозапису подій від 24.01.2023 року у цій справі, а також відомості протоколів про адміністративне правопорушення серії ВАВ №154838 від 24.01.2023 року і особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 24.01.2023 року, апеляційний суд дійшов висновку, що саме ОСОБА_1 здійснила продаж тютюнових виробів з рук ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а тому суд апеляційної інстанції ставиться критично до доводів апелянта про те, що ОСОБА_1 не здійснювала продаж тютюнових виробів 24.01.2023 року.
Решта апеляційних доводів захисника Максименка О.В. є суб'єктивними та необґрунтованими, оскільки не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків суду першої інстнації наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП, за епізодом 24.01.2023 року, які суд зробив на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Крім того, аналізуючи положення абз. 12 ч.1 ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», об'єктивно вбачається, що під терміном «торгівля» слід розуміти діяльність по продажу товарів.
Поряд з цим, апелянт стверджує, що матеріали справи не доводять систематичність дій ОСОБА_1 .
Однак, відповідно до диспозиції ч.3 ст. 156 КУпАП вбачається, що повторність або систематичність не є кваліфікуючою ознакою цього правопорушення, а тому такі доводи є необґрунтованими.
Крім того, апелянт зазначав, що суб'єктами правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП є фізичні особи-підприємці, а ОСОБА_1 такою не є, а тому не є суб'єктом цього правопорушення.
Проте, ст. 156 КУпАП встановлює відповідальність за порушення правил торгівлі пивом, алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння.
Тобто, аналізуючи положення цієї статті, в тому числі частини третьої, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що законодавцем не визначено спеціального суб'єкту, а тому такі доводи апелянта є необґрунтованими.
Крім того, відповідно до вимог ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», ліцензії на право роздрібної торгівлі, в тому числі, тютюновими виробами, видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб'єкта господарювання (у тому числі іноземного суб'єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) терміном на один рік. У додатку до ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, суб'єктом господарювання (у тому числі іноземним суб'єктом господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) зазначається адреса місця торгівлі і вказуються перелік електронних контрольно-касових апаратів та інформація про них: модель, модифікація, заводський номер, виробник, дата виготовлення, фіскальні номери програмних реєстраторів розрахункових операцій; реєстраційні номери книг обліку розрахункових операцій, які знаходяться у місці торгівлі.
Матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_1 мала ліцензію на продаж тютюнових виробів. Не надано відповідних відомостей і в апеляційній скарзі.
Аналізуючи такі відомості, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що здійснюючи торгівлю тютюновими виробами ОСОБА_1 не мала ліцензії на продаж тютюнових виробів, а отже і не мала права здійснювати відповідну торгівлю за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки, відповідно до вимог вищенаведеного Закону, лише у ліцензії має бути зазначено конкретне місце продажи таких виробів.
Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року, суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права. Дотримуючись вимог вищенаведеного закону суд апеляційної інстанції бере до уваги наступну практику Європейського суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях, зокрема, по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002 неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.
У рішенні ЄСПЛ від 21.07.2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерії доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.
Крім того, Європейський суд з прав людини в своєму рішенні «Ісмаїлов проти Росії» від 06.11.2008 року зазначив, що згідно з принципом верховенства права однією з підвалин демократичного суспільства, який закріплений в усіх статтях Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, при розгляді справи та призначенні стягнення потрібно досягти справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, щоб під час відповідного втручання був дотриманий принцип законності і воно не було свавільним, тобто стягнення повинне бути пропорційним, воно має відповідати тяжкості скоєного правопорушення, а також його наслідкам.
Також, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вбачається, що п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідність брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах - учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини (Проніна проти України, № 63566/00, Параграф 23, ЄСПЛ, від 18.07.2006 року).
Апеляційний суд дійшов висновку, що визнаючи ОСОБА_1 винною за ч.3 ст.156 КУпАП за епізодом від 24.01.2023 року, суд першої інстанції повно, всебічно та об'єктивно дослідив всі наявні в матеріалах справи докази, які походять з офіційних джерел та надав ним належну правову оцінку.
Таким чином, доказів, які спростовують правильність висновків суду першої інстанції захисником Максименком О.В. не надано, не містять їх і матеріали справи. Більш того, порушень норм КУпАП під час складання протоколу про адміністративне правопорушення та в суді першої інстанції, які потягли необхідність скасування постанови суду, апеляційним судом не встановлено.
Крім того, твердження захисника Максименка О.В. про порушення судом першої інстанції вимог ст.38 КУпАП за епізодом від 24.01.2023 року, на переконання апеляційного суду, є суб'єктивним та безпідставними, з наступних підстав.
Згідно п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі підлягає закриттю, зокрема, у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.
Відповідно до ч.2 ст.38КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій - шостій цієї статті.
Отже, зазначеними положеннями КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення за правопорушення, підвідомче суду, може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня його вчинення або виявлення, якщо воно є триваючим.
Згідно відомостей протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 154838 від 24.01.2023 року, 24.01.2023 об 11:30 год. на території терміналу «Автостанція «Героїв Праці», за адресою: м.Харків, вул.Академіка Павлова,323, ОСОБА_1 допустила порушення правил торгівлі тютюновими виробами, а саме: торгівлю цигарками з рук ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за що передбачена відповідальність за ч.3 ст. 156 КУпАП.
Адміністративне стягнення за це адміністративне правопорушення було накладено на ОСОБА_1 24.04.2023 року, тобто в межах строку, передбаченого ч.2 ст. 38 КУпАП, а тому посилання апелянта на наявність підстав, передбачених п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП, є безпідставним.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції прийнято обґрунтоване рішення щодо притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч.3 ст. 156 КУпАП за епізодом від 24.01.2023 року, а посилання апелянта на незаконність та необґрунтованість судової постанови є безпідставними, а тому, апеляційний суд вважає, що постанова суду першої інстанції в цій частині є законною та обґрунтованою і скасуванню за доводами, викладеними в апеляційній скарзі не підлягає.
Разом з цим, переглядаючи оскаржувану постанову суду першої в частині визнання ОСОБА_1 винної у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП, за епізодами від 04.02.2023 року (протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №730251 від 04.02.2023 року) та від 12.02.2023 року (протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №730252 від 12 лютого 2023 року), апеляційний суд частково погоджується з апеляційними доводами захисника Максименка О.В. щодо недоведеності вини її підзахисної у вчиненні цих адміністративних правопорушень, з наступних підстав.
Правовою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність складу вчиненого адміністративного правопорушення, що має підтверджуватися належними доказами.
Виходячи зі змісту ст.ст.7, 245, 279, 280 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених у ст.258 КУпАП.
Протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі, після його складання особа вважається притягнутою до адміністративної відповідальності. Зміст протоколу про адміністративне правопорушення повинен чітко відповідати приписам ст.256 КУпАП, особливо в частині викладення фабули правопорушення.
При цьому, обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом, до нього висуваються певні вимоги, а обов'язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд, згідно загальних засад судочинства.
Доведення вини правопорушника покладається на орган, що складає протокол про адміністративне правопорушення. Під доказуванням у провадженні у справах про адміністративні правопорушення слід розуміти процесуальну діяльність суб'єктів щодо збору, перевірки та оцінки доказів з метою встановлення об'єктивної істини у справі й прийняття на цій основі законного рішення.
Частина 3 ст. 156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.
Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об'єктивних і суб'єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення.
Так, диспозиція частини третьої статті 156 КУпАП передбачає відповідальність осіб за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами з рук.
Як вбачається з відомостей матеріалів справи, суд першої інстанції не дотримався всіх вищевказаних вимог закону, оскільки не встановив обставини, які мають значення для об'єктивного та всебічного розгляду справи.
Під час судового розгляду апеляційним судом встановлено, що в оскаржуваній постанові суду першої інстанції не наведено об'єктивних та беззаперечних доказів, що могли б свідчити про наявність в діях ОСОБА_18 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП, за епізодами від 04.02.2023 року та від 12.02.2023 року.
Зокрема, на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні вищезазначених адміністративних правопорушень за ч.3 ст.156 КУпАП за епізодами від 04.02.2023 року та від 12.02.2023 року, суд першої інстанції послався на докази, а саме на відомості, які містяться у: протоколах про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 730251 від 04.02.2023 року та серії ВАВ № 730252 від 12.02.2023 року; протоколі огляду та вилучення від 04.02.2023 року; письмових поясненнях ОСОБА_1 від 04.02.2023 року; рапорті ДОП СДОП ВП ХРУП №1 ГУНП в Харківській області Щербакова О.; письмових поясненнях ОСОБА_1 від 12.02.2023 року; рапорті від 12.02.2023 року ДОП СДОП ВП ХРУП №1 ГУНП в Харківській області Щербакова О. а також взяв до уваги пояснення ОСОБА_1 та показання свідка ДОП СДОП ВП ХРУП №1 ГУНП в Харківській області ОСОБА_19 , які вони надали в судовому засіданні в суді першої інстанції.
Натомість, зі змісту протоколів про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 730251 від 04.02.2023 року та серії ВАВ № 730252 від 12.02.2023 року, а саме з фактичних обставин, за якими обвинувачується ОСОБА_1 за ч.3 ст.156 КУпАП, не вбачається, якій саме особі остання здійснила реалізацію тютюнових виробів з рук та у якій кількості.
Тобто, фактичні обставини, викладені в протоколів про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 730251 від 04.02.2023 року та серії ВАВ № 730252 від 12.02.2023 року, викладені в цих процесуальних документах, носять формальний характер та є неконкретними, оскільки вони не містять відомостей щодо фактичного продажу певній особі цигарок, їх марки та кількості.
Крім того, матеріали цієї справи не містять і письмових пояснень особи, якій, за версією органу поліції, ОСОБА_1 здійснила продаж тютюнових виробів з рук 04.02.2023 року о 16 год. 00 хв. та 12.02.2023 року о 15 год. 20 хв. на ринку «Соллі» по вул. Академіка Павлова, 325-А та 323 відповідно, а також вартість цієї продукції.
Допитаний під час апеляційного розгляду в якості свідка працівник поліції ОСОБА_19 , який складав протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 730251 від 04.02.2023 року, надав показання про те, що 04.02.2023 року під час виконання ним своїх службових обов'язків він побачив на ринку «Соллі» на вул. Академіка Павлова, 323, що ОСОБА_1 здійснює торгівлю та невідома особа щось у неї придбала, але він особисто не бачив що саме, а також не бачив факту передачі грошей за товар. Вони не змогли наздогнати особу, яка начебто придбала у ОСОБА_1 товар. Коли він з напарником підійшов до ОСОБА_1 , у останньої було виявлено цигарки без марок акцизного збору, у зв'язку з чим ним було прийнято рішення скласти протокол щодо ОСОБА_1 про адміністративне правопорушення за ч.3 ст. 156 КУпАП та протокол огляду та вилучення від 04.02.2023 року.
Свідок ОСОБА_20 під час свого допиту в суді апеляційної інстанції пояснив, що він складав протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 730252 від 12.02.2023 року. Свідок також зазначив, що він особисто що не бачив, що ОСОБА_1 здійснила продаж невідомій особі тютюнових виробів без марок акцизного збору з рук та отримала за це гроші. Протокол про адміністративне правопорушення від 12.02.2023 року стосовно ОСОБА_1 ним було складено, оскільки пачки з цигарками були без марок акцизного збору. Чому не залучили свідків під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, свідок не зміг пояснити.
Крім того, свідок ОСОБА_20 також пояснив, що під час складання протоколу огляду та вилучення від 12.02.2023 року було залучено в якості понятого ОСОБА_11 , який є його родичем.
Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 також пояснили в суді апеляційної інстанції, що відеофіксація обставин вчинення адміністративного правопорушення не здійснювалася.
Під час судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП, не визнала та пояснила, що тютюнові вироби не реалізовувала з рук.
Отже, з наявних відомостей у справі, судом першої інстанції достеменно не встановлено факту продажу ОСОБА_1 невідомим особам тютюнових виробів 04.02.2023 року о 16 год. 00 хв. та 12.02.2023 року о 15 год. 20 хв. на ринку «Соллі» по вул. Академіка Павлова, 325-А та 323 відповідно, що не дозволяє суду дійти висновку про наявність за цими епізодами в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП, та доведеність її винуватості.
Сам по собі факт визнання особою своєї вини під час складання протоколу будь-якого визначального значення для притягнення її до відповідальності не має, оскільки не узгоджується із сукупністю решти досліджених доказів.
Інші докази, зокрема протоколи вилучення та огляду, рапорти працівників поліції, не можна визнати належними доказами, що доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення , передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП, за епізодами від 04.02.2023 року і від 12.02.2023 року.
Крім того, об'єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП полягає у торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами з рук, тобто торгівля означеними виробами суб'єктами, які відповідно до вимог законодавства не мають права на здійснення такої торгівлі. До того ж не має значення наявність та дійсність акцизних марок тощо.
Отже, в даній нормі не йде мова про наявність акцизних марок.
Натомість, у протоколах про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 730251 від 04.02.2023 року та серії ВАВ № 730252 від 12.02.2023 року, які прийняті судом першої інстанції до уваги як доказ винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП, вказано, що остання здійснила продаж тютюнових виробів без марок акцизного збору з рук 04.02.2023 року о 16 год. 00 хв. та 12.02.2023 року о 15 год. 20 хв. на ринку «Соллі» по вул. Академіка Павлова, 325-А та 323 відповідно.
Тобто, викладена у протоколах фабула інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення фактично також відповідає об'єктивній стороні правопорушення, за яке передбачена відповідальність ч.1 ст.156 КУпАП.
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості ( ст. 62 Конституції). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов'язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.
Згідно ч.1 ст.6 Конвенції з прав людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.
Обов'язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Наявність обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред'явленим обвинуваченням.
Суд вправі обґрунтовувати свої висновки про винуватість лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення ЄСПЛ, справа "Коробов проти України" № 39598/03 від 21.07.2011), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18.01.1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. theUnitedKingdom), п. 161, Series А заява № 25).
За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції порушено принципи всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обставин справи, а саме: обґрунтування вини сформовано лише на формально перелічених документах та суд першої інстанції не навів обґрунтованих висновків щодо наявності в дії ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення за ч.3 ст.156 КУпАП за епізодам від 04.02.2023 року та від 12.02.2023 року.
Враховуючи, що у складених щодо ОСОБА_1 протоколах про адміністративне правопорушення серії ВАВ №730251 від 04.02.2023 року та серії ВАВ №730252 від 12.02.2023 року не наведено обов'язкових ознак об'єктивної сторони адміністративного правопорушення та не надано достатніх доказів вчинення адміністративного правопорушення, зазначені порушення слід визнати істотними, які унеможливлюють встановлення в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП, за епізодами від 04.02.2023 року та від 12.02.2023 року.
Отже, оскільки вина ОСОБА_1 поза розумним сумнівом не доведена за епізодам вчинення адміністративного правопорушення за ч.3 ст.156 КУпАП за епізодами від 04.02.2023 року та від 12.02.2023 року, оскаржувану постанову в частині визнання ОСОБА_1 винної у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП, за епізодами від 04.02.2023 року (протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №730251 від 04.02.2023 року) та від 12.02.2023 року (протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №730252 від 12.02.2023 року) належить скасувати, а провадження в цій частині закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП.
Разом з цим, скасовуючи оскаржувану постанову в частині визнання ОСОБА_1 винної у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП, за епізодами від 04.02.2023 року та від 12.02.2023 року, апеляційний суд не погоджується з апеляційними доводами захисника щодо необхідності повернення ОСОБА_1 вилучене майно, відповідно до протоколів огляду та вилучення від 04.02.2023 року і від 12.02.2023 року, з наступних підстав.
Зокрема, під час судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_1 спочатку пояснила, що 04.02.2023 року та 12.02.2023 року тютюнові вироби були вилучені працівниками поліції в кіоску, який орендує ФОП ОСОБА_21 , у зв'язку з чим їх власником є ОСОБА_14 . В подальшому, в ході судового розгляду цієї справи в суді першої інстанції, ОСОБА_1 змінила свої покази, зазначивши, що вилучені тютюнові вироби 04.02.2023 та 12.02.2023 належать їй особисто, а не ФОП ОСОБА_4 .
На неодноразові спроби виклику в судові засідання в суд апеляційної інстанції ані ОСОБА_1 (судові засідання від 16.06.2023 року, 18.08.2023 року, 18.09.2023 року, 02.10.2023 року), ані ОСОБА_4 (судові засідання від 18.09.2023 року, 02.10.2023 року) судові виклики за адресами, що містяться в матеріалах цієї справи, не отримали. Судові повістки повернулися до суду у зв'язку із відсутністю адресатів за вказаною адресою.
Відповідно до вимог ч.1 ст.296 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги вилучене майно повинно бути повернуто власнику цього майна, однак матеріали справи не містять доказів того, що вилучене майно за протоколами огляду та вилучення від 04.02.2023 року і від 12.02.2023 року належать ОСОБА_1 , а лише в цих протоколах є посилання про вилучення цього майна у останньої (а.с.59-60, 69-70).
Крім того, відповідно до ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Згідно п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» продукція, на яку немає передбачених законодавством відповідних документів, що підтверджують її якість та безпеку, вважається неякісною та небезпечною і відповідно до ст. 5 зазначеного Закону підлягає обов'язковому вилученню з обігу.
Матеріали цієї справи не містять відомостей про те, що тютюнові вироби, які були вилучені у ОСОБА_1 мають марки акцизного збору встановленого зразка, а тому, зважаючи на вказані вимоги законодавства, вони можуть відноситись до неякісної і небезпечної продукції, яка вилучена з обігу, а відтак, у разі встановлення відповідних фактів, може бути знищена.
Крім того, оскільки оскаржувана постанова суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 скасовується в частині визнання її винною у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.3 ст.156 КУпАП за епізодами від 04.02.2023 року та від 12.02.2023 року, процесуальне рішення у цій частині щодо вилученого майна не постановлювалося.
За таких обставин, з урахуванням того, що апелянтом не було долучено його апеляційної скарги доказів на підтвердження належності вилученого майна (предметів торгівлі) за протоколами огляду та вилучення від 04.02.2023 року і від 12.02.2023 року, у цих протоколах також не зазначено власника майна, ОСОБА_1 змінювала в суді першої інстанції свої показання щодо належності майна, то на час апеляційного розгляду неможливо беззаперечно встановити власника майна, а також неможливо встановити факт того, що вилучені тютюнові вироби відносяться до якісної і безпечної продукції, у зв'язку з чим вирішення питання про повернення майна можливо лише після звернення власника майна до суду адміністративної юрисдикції з позовом про повернення цього майна в порядку КАСУ, за наявності документів, що підтверджують законність їх придбання, якість і безпечність цієї продукції.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника Максименка О.В. задовольнити частково.
Постанову судді Київського районного суду м. Харкова від 24 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_1 в частині визнання її винної у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП, за епізодами від 04 лютого 2023 року (протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №730251 від 04 лютого 2023 року) та від 12 лютого 2023 року (протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №730252 від 12 лютого 2023 року) - скасувати, а провадження в цій частині закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП.
В решті апеляційні вимоги захисника Максименка О.В. залишити без задоволення, а постанову судді Київського районного суду м. Харкова від 24 квітня 2023 року в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП (епізод від 24 січня 2023 року, протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №154838 від 24 січня 2023 року), - залишити без змін.
Роз'яснити власнику майна (предметів торгівлі), що вилучене відповідно до протоколів огляду та вилучення від 04 лютого 2023 року і від 12 лютого 2023 року, право звернення до суду адміністративної юрисдикції з позовом про повернення цього майна в порядку КАСУ, за наявності документів, що підтверджують законність їх придбання, якість і безпечність цієї продукції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя С.К. Шабельніков