Україна
Донецький окружний адміністративний суд
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 жовтня 2023 року Справа№200/3799/23
приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1
Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Зеленова А.С., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) до військової частини НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії, визнання відповіді протиправною, -
ВСТАНОВИВ:
19 липня 2023 року засобами поштового зв'язку до Донецького окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_2 про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії, визнання відповіді протиправною, в якому позивач просить суд:
визнати бездіяльність військової частини НОМЕР_2 щодо нездійснення звільнення з військової служби у запас ОСОБА_1 з лав ЗСУ у зв'язку з сімейними обставинами, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) - у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком, що підтверджується відповідним медичним висновком лікарсько - консультативної комісії закладу охорони протиправною;
зобов'язати військову частину НОМЕР_2 звільнити з військової служби у запас ОСОБА_1 з лав ЗСУ відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) - у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком, що підтверджується відповідним медичним висновком лікарсько - консультативної комісії закладу охорони здоров'я на підставі рапорту від 28 березня 2023 року;
визнати відповідь командира військової частини НОМЕР_2 від 18 червня 2023 року №4143 надану на скаргу адвоката О.О. Набока в інтересах військовослужбовця ОСОБА_1 протиправною.
В обґрунтування позовних вимог зазначає наступне.
Позивач був призваний на військову службу під час загальної мобілізації, через введення воєнного стану в Україні 24 лютого 2022 року та наразі проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 та має військове звання солдат.
У зв'язку з тим, що рідний батько ОСОБА_2 потребує стороннього догляду позивачем було подано рапорт щодо звільнення з лав Збройний Сил України у зв'язку з сімейними обставинами відповідно до пункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», а саме у зв'язку з постійним доглядом за батьком. Вказаний рапорт було подано до військової частини НОМЕР_2 - 28 березня 2023 року та зареєстровано за №1749. Однак, у погодженні рапорту було відмовлено. Вважає такі дії командира військової частини НОМЕР_2 протиправними, тому і звернувся до суду з даним позовом.
Вважає, що Кабінет Міністрів України не має повноважень регулювати проходження військової служби під час військового стану.
Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» посилає на Постанову №413 виключно у випадку, коли питання стосується осіб офіцерського складу.
До обов'язків МСЕК входить встановлення групи інвалідності. При цьому, постійний сторонній догляд встановлюється МСЕК за наявності у особи інвалідності І групи підгрупи А чи Б. Вважає, що в Положенні про МСЕК відсутні норми, які б зазначали, що до обов'язку МСЕК входить встановлення факту необхідності постійного стороннього догляду за особою, у якої відсутня інвалідність І групи підгрупи А чи Б. Також, МСЕК не встановлює факт необхідності постійного стороннього догляду за наявності у особи ІІ чи ІІІ групи інвалідності. Факт необхідності стороннього постійного догляду встановлюється, на думку позивача, не МСЕК, а ЛКК.
Відповідачем засобами поштового зв'язку направлено до суду відзив на позов ОСОБА_1 , у якому просив відмовити у задоволенні позову з наступних підстав. Постанова Кабінету Міністрів України №413 від 12 червня 2013 року «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що мають бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» є чинною на даний час і військова частина не має жодних підстав ставити під сумнів її законність. Так, згідно із вищезазначеною Постановою №413 поважною причиною, що може бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу є необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним висновком медико - соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років.
Постановою Кабінету Міністрів України від 03 грудня 2009 року затверджено Положення про медико - соціальну експертизу. Положенням визначено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язано ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків.
В свою чергу, відповідно до пункту 4 розділу 4 Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом МОУ від 09 квітня 2008 року №189, який зареєстрований в МЮУ 02 червня 2021 року за №731/36353, лікарсько - консультативна комісія видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет І типу (інсунозалежний) - до досягнення дитиною 16-річного віку.
Вказує, що з аналізу наведених нормативних актів в контексті розподілення повноважень між ЛКК та МСЕК, можна дійти висновку, що необхідність постійного стороннього догляду в даному випадку має підтверджуватись відповідним висновком медико - соціальної експертної комісії. Норми Постанови №413 конкретизують суб'єкт, який видає медичний висновок у залежності від віку особи, яка потребує стороннього догляду.
Вважає, що поданий позивачем рапорт про звільнення на підставі висновку лікарсько - консультативної комісії, не є належним підтверджуючим документом за даних обставин, та не може бути підставою для звільнення зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України.
Додає, що в даному випадку неможливо визнати протиправною саму відповідь на адвокатський запит, оскільки поняття «протиправно» ймовірно можна застосовувати до «відмови у задоволенні рапорту».
Ухвалою суду від 24 липня 2023 року залишено без руху позовну заяву ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_2 про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії, визнання відповіді протиправною. Надано позивачу термін протягом десяти днів, починаючи з наступного дня після отримання цієї ухвали, впродовж якого позивачу необхідно усунути недоліки позовної заяви шляхом надання позовної заяви: із зазначенням офіційної електронної адреси або адреси електронної пошти відповідача, із уточненням суб'єктного складу відповідачів за цим позовом та/або приведення позовних вимог у відповідність до заявленого складу відповідачів, та надання заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду із зазначенням доказів поважності причин його пропуску.
07 серпня 2023 року представником позивача надіслано до суду повідомлення про направлення документів на виконання вимог ухвали суду від 24 липня 2023 року.
10 серпня 2023 року засобами поштового зв'язку представник позивача надав до суду: пояснення щодо відсутності у позовній заяві офіційної електронної адреси або адреси електронної пошти відповідача; позовну заяву із приведенням позовних вимог у відповідність до складу відповідачів; заяву про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду.
Ухвалою суду від 15 серпня 2023 року заяву представника позивача про поновлення строку звернення до суд - задоволено. Визнано поважними причини пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду та поновлено пропущений строк звернення з позовом до адміністративного суду. Прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №200/3799/23
Позивач не скористався правом на подання відповіді на відзив відповідно до статті 163 КАС України.
У період з 16 жовтня 2023 року по 20 жовтня 2023 року суддя Зеленов А.С. брав участь в онлайн підготовці суддів окружних адміністративних судів з метою підвищення рівня кваліфікації, який проводила Національна школа суддів України.
Згідно з пунктом 10 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.
Справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення сторін.
Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд встановив наступне.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином України, що підтверджується паспортом громадянина України.
Позивач призваний на військову службу під час загальної мобілізації у зв'язку із введенням на території України воєнного стану, та проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 .
28 березня 2023 року позивач подав командиру військової частини НОМЕР_2 рапорт про звільнення з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
До рапорту було додано: копія паспорту, копія свідоцтва про народження, копія паспорту батька, копія протоколу ЛКК від 25 січня 2023 року, копія розпорядження Мирноградської міської ВЦА Покровського району Донецької області №140 від 27 березня 2023 року.
Листом від 12 травня 2023 року №3233 командир військової частини НОМЕР_2 повідомив позивача про те, що Постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року №413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу», такою підставою може бути необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико - соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько - консультативної комісії для осіб до 18 років. Враховуючи викладене, не вбачається звільнення позивача з військової служби за такою обставиною як необхідність постійного догляду на підставі довідки лікарсько - консультаційної комісії.
19 травня 2023 року адвокат Набока О.О. звернулась до Міністерства оборони України із скаргою щодо неналежного розгляду рапорту військовослужбовця.
Листом від 18 червня 2023 року за №4113 командир військової частини НОМЕР_2 повідомив адвоката ОСОБА_3 про неможливість звільнення військовослужбовця згідно підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку з відсутністю належним чином завіреної довідки з висновком медико - соціальної експертної комісії, що мала бути надана з подачею рапорту.
Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо не звільнення з військової служби, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає наступне.
Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов'язки людини і громадянина, серед яких відповідно до статті 65 встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Поряд з цим, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України “Про військову службу і військовий обов'язок” від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII у редакції на час спірних відносин).
За змістом частин першої, другої статті 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
За змістом частини першої статті 2 Закону №2232-XII проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями (частина третя статті 2 Закону №2232-XII).
За змістом частини 12 статті 2 Закону №2232-XII кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, інших військових формувань, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом. Іноземець або особа без громадянства, який (яка) вперше приймається на військову службу до Збройних Сил України, бере офіційне зобов'язання неухильно додержуватися Конституції та законів України, сумлінно виконувати обов'язки військової служби.
Від виконання військового обов'язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (частина п'ята статті 1 Закону №2232-XII).
Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону № 2232-XII.
Так, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються з військової служби під час воєнного стану через, зокрема, такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я.
Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до абзацу другого пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення) право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Згідно з пунктом 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Пунктом 14 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» визначено, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Пунктом 234 Положення зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги роки військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.
Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція № 170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України .
Відповідно до пункту 1.5 Інструкції № 170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об'єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з'єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.
Згідно з абзацом другим пункту 14.10 розділу XIV Інструкції № 170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Додатком 19 Інструкції № 170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до п.5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом г пункту 1 частини четвертої, підпунктом ґ пункту 2 частини п'ятої, підпунктом г пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", подаються: копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Аналізуючи вищенаведені норми, суд приходить до висновку, що звільнення військовослужбовця зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка розподіляється на такі етапи:
подання військовослужбовцем рапорту про звільнення з наданням підтверджуючих для цього підстав документів, безпосередньо своєму командиру;
розгляд рапорту про звільнення;
прийняття наказу щодо звільнення зі служби.
При цьому здійснюється перевірка документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції № 170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов'язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.
Судом встановлено, що позивач є сином ОСОБА_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження.
Лікарсько - консультаційною комісією Комунального некомерційного підприємства «Мирноградський центр первинної медико - санітарної допомоги» видана довідка про стан здоров'я №82/2 , ОСОБА_2 , 1960 року народження, яка є невиліковно хворою особою, яка через порушення функцій організму не може самостійно пересуватись або самообслуговуватись.
Лікарсько - консультаційною комісією Комунального некомерційного підприємства «Мирноградський центр первинної медико - санітарної допомоги» видана довідка про стан здоров'я №82/2, ОСОБА_2 , 1960 року народження, який за станом здоров'я не здатний до самообслуговування та потребує постійного стороннього догляду.
Розпорядженням Мирноградської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області від 27 березня 2023 року №140р «Про встановлення постійного стороннього догляду гр. ОСОБА_2 », встановлено постійний догляд за ОСОБА_2 . ОСОБА_1 встановлено здійснювати догляд за ОСОБА_2 .
Позивач подав рапорт про звільнення зі служби в Збройних Силах України за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII у зв'язку зі здійсненням постійного догляду за батьком.
Командир військової частини НОМЕР_2 не задовольнив відповідний рапорт, оскільки вважає, що належним документом, який підтверджує необхідність стороннього догляду за особою, яка досягла 18-ти річного віку, є висновок медико-соціальної експертної комісії, а не висновок лікарсько-консультативної комісії.
Відповідні підстави відмови у задоволенні рапорту про звільнення були роз'яснені позивачу у листі від 12 травня 2023 року за №3233.
З огляду на викладене вище, предметом спірних правовідносин у даному випадку є допустимість висновку ЛКК №82/2 для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за батьком військовослужбовця та його звільнення зі служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» від 12 червня 2013 року №413 передбачено, що військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.
Положення про медико-соціальну експертизу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 року №1317, яке визначає процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.
Підпунктом 1 п.11 Положення визначено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків.
Відповідно до пункту 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом МОУ від 09.04.2008 року №189, який зареєстрований в МЮУ 02.06.2021 року за №731/36353, лікарсько-консультативна комісія видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) - до досягнення дитиною 16-річного віку.
З аналізу вищевикладеного, в контексті розподілення повноважень між ЛКК та МСЕК, суд приходить до висновку, що необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), а також батьками своїми чи дружини (чоловіка) підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. В той же час, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії.
У даному випадку відсутня суперечність правових норм одна одній, оскільки нормативно-правові приписи постанови КМУ від 12.06.2013 № 413 не суперечать Закону України № 2232-XII, а лише деталізують його положення, з огляду на специфіку регулювання спірних правовідносин в контексті співвідношення діяльності закладів охорони здоров'я та проходження такого особливого виду служби як військова. Закон встановлює загальну правову норму, яка передбачає коло документів та перелік органів, які можуть підтверджувати відповідні обставини. У свою чергу, приписи постанови КМУ розмежовують повноваження таких органів в залежності від віку суб'єкта, якому надається відповідний висновок. Жодних суперечностей у викладеному правовому регулюванні не існує, позаяк воно не передбачає одночасної можливості різних суб'єктів (ЛКК і МСЕК) підтверджувати ідентичні обставини.
Отже, суд приходить до висновку, що в даному випадку, для підтвердження необхідності стороннього догляду за батьком ОСОБА_2 , 1960 року народження, позивач мав надати саме висновок медико-соціальної експертної комісії.
Поданий позивачем разом з рапортом про звільнення висновок Лікарсько - консультативної комісії 82/2, виданий Комунальним некомерційним підприємством «Мирноградський центр первинної медико - санітарної допомоги», не є належним підтверджуючим документом для звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII.
Таким чином, у суду відсутні підстави для визнання за позивачем права на звільнення з військової служби через сімейні обставини, а саме: у зв'язку з необхідністю постійного стороннього догляду за батьком.
При цьому, позивач має право подати повторно рапорт про звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII за наявності висновку МСЕК, який буде підтверджувати необхідність стороннього догляду за батьком.
Посилання позивача на те, що у даних спірних правовідносинах Кабінет Міністрів України не має повноважень регулювати проходження військової служби під час військового стану є необґрунтованими, оскільки Постанова Кабінету Міністрів України №413 таких обмежень не містить.
Разом з цим, в обґрунтування вказаних вище тверджень позивач не наводить посилання на норму права, яка б встановлювала обмеження Кабінету Міністрів України щодо регулювання спірних правовідносин.
Постанова Кабінету Міністрів України №413 є чинною, та відповідно до частини 1 статті 117 Конституції України є обов'язковою для виконання.
Твердження позивача в частині того, що Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» посилає на Постанову №413 виключно у випадку, коли питання стосується осіб офіцерського складу є необґрунтованими з підстав того, що таких посилань норми Закону №2232-XII не містять.
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Враховуючи викладене, позивач не довів належними та достатніми доказами наявність у нього права на звільнення з військової служби за сімейними обставинами відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».
Таким чином, суд приходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову в частині позовних вимог щодо: визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання відповідача звільнити з військової служби у запас ОСОБА_1 з лав ЗСУ відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) - у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком, що підтверджується відповідним медичним висновком лікарсько - консультативної комісії закладу охорони здоров'я на підставі рапорту від 28 березня 2023 року.
Щодо позовних вимог в частині визнання відповіді командира військової частини НОМЕР_2 від 18 червня 2023 року №4143 надану на скаргу адвоката О.О. Набока в інтересах військовослужбовця ОСОБА_1 протиправною, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 23 частини першої статті 4 КАС України, похідна позовна вимога - вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).
В адміністративному судочинстві похідна позовна вимога - це спеціальна процесуальна категорія, яка використовується для урегулювання порядку вирішення спорів та спрямована на вирішення двох основних процедурних питань (розмежування спорів за критерієм предметної юрисдикції; об'єднання та роз'єднання позовних вимог) шляхом виокремлення цієї категорії від поняття «основна позовна вимога».
Враховуючи, що судом відмовлено у задоволенні позову в частині основної позовної вимоги, відсутні й підстави для задоволення похідної вимоги - про визнання відповіді командира військової частини НОМЕР_2 від 18 червня 2023 року №4143 надану на скаргу адвоката О.О. Набока в інтересах військовослужбовця ОСОБА_1 протиправною.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Завданням адміністративного судочинства відповідно до положень статті 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Згідно з нормами частини другої зазначеної статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Нормами статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За таких обставин, суд доходить висновку про не обґрунтованість пред'явленого позову.
Позивач є звільненим від сплати судового збору, тому розподіл судових витрат відсутній.
Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 257-262, 291 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ВИРІШИВ:
У задоволенні позову ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) до військової частини НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії, визнання відповіді протиправною - відмовити.
Рішення прийнято в нарадчій кімнаті в порядку спрощеного позовного провадження 23 жовтня 2023 року.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржено до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Апеляційна скарга подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду.
Повідомити сторін, що заяви по суті справи, заяви з процесуальних питань, клопотання, пояснення, можуть бути ними подані в електронному вигляді на електронну пошту суду або через особистий кабінет в системі “Електронний суд”.
Направлення даного рішення суду здійснювати шляхом електронного листування на електронні адреси учасників справи.
Суддя А.С. Зеленов