ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
РІШЕННЯ
11 жовтня 2023 року м. ТернопільСправа № 921/385/23
Господарський суд Тернопільської області у складі судді Руденка О.В.
при секретарі судового засідання Касюдик О.О.
розглянув справу
за позовом Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд"
про: визнання недійсною додаткової угоди №2 від 18.03.2021, №4 від 03.09.2021, №5 від 06.09.2021, №6 від 01.10.2021, №7 від 01.11.2021, №8 від 09.12.2021 до договору №253 про закупівлю (постачання) електричної енергії від 29.12.2020; стягнення грошових коштів в сумі 227 334,62 грн.
за участі представників сторін:
позивача: Сойка Г.Є. - представник;
відповідача: Попов А.В. - адвокат (в режимі відеоконференції)
Суть справи: До Господарського суду Тернопільської області поступила позовна заява Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів в сумі 227 334,62 грн.
Судом відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.
Протокольною ухвалою у судовому засіданні 28.06.2023 судом відмовлено в задоволенні клопотання відповідача №б/н (вх. №5415) від 21.06.2023 про направлення справи за підсудністю. При цьому судом враховані приписи ч. 5 статті 29 ГПК України та правові позиції щодо застосування цієї процесуальної норми, що викладені у постановах Верховного Суду від 15 червня 2022 року по справі № 924/674/21, 24 лютого 2021 року у справі № 912/354/20.
В обґрунтування заявлених вимог, підтриманих у судовому засіданні повноважним представником, позивач посилається на протиправне укладення додаткових угод до договору постачання продукції, якими збільшено ціну за одиницю товару, що призвело до неефективного використання бюджетних коштів.
Повноважний представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву №б/н (вх. №58300) від 07.07.2023. Вважає, що інформація, викладена в експертних висновках Черкаської торгово-промислової палати, які слугували підставою для укладення спірних додаткових угод безумовно підтверджує зростання ціни товару на ринку з моменту укладення договору та свідчить про наявність коливання (в сторону підвищення) ціни електричної енергії на ринку.
Крім того, Товариство зазначає, що позиція позивача ґрунтується на нормах Закону України "Про публічні закупівлі", які діяли до 19.04.2020, а не на момент виникнення спірних правовідносин. Із прийняттям нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі" змінено формулювання у ст.41 щодо можливості збільшення ціни за одиницю товару. При цьому законодавцем чітко визначено, що обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю енергії, тим самим відокремлено електроенергію від всіх інших товарів.
Відповідач також стверджує, що зміни, які вносились контрагентами до спірного правочину не перевищували встановлений законодавством відсоток і не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі.
Справа в режимі відеоконференції з технічною фіксацією (звукозапис) судового процесу розглядалась відповідно до ст.ст.197, 222 ГПК України.
Розглянувши матеріали справи господарський суд встановив наступне.
Головним управлінням Пенсійного фонду України в Тернопільській області 23.12.2020 було оголошено процедуру закупівлі електричної енергії (код ДК 021:2015-09310000-5 Електрична енергія), за результатами якої прийнято рішення щодо наміру укласти договір постачання електричної енергії із ТОВ "Євроенерготрейд".
Як наслідок, 29.12.2020 між позивачем (Споживач) та відповідачем (Постачальник) було укладено договір №253 про закупівлю (постачання) електричної енергії, згідно із п. 2.1 якого Постачальник продає електричну енергію (код ДК 021:2015-09310000-5-Електрична енергія) Споживачу для забезпечення потреб Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Кількість електричної енергії на 2021 рік визначено в обсязі 580000,00 кВт/год, відповідно до Додатку 1 "Перелік об'єктів Споживача та обсяги постачання електричної енергії Споживачу".
Строк постачання електричної енергії: з 01.01.2021 по 31.12.2021. Місце постачання: згідно Додатку 1 до договору (п.п. 2.4., 2.5 угоди).
За умовами п.3.4 спірного правочину датою початку постачання електричної енергії Споживачу є дата зазначена в заяві - приєднання, яка є Додатком 2 до цього договору.
У розділі 5 укладеної угоди її учасники погодили ціну, порядок обліку і оплати електричної енергії. Так, загальна вартість цього договору на 2021 рік становить 1154200,00 грн, в тому числі ПДВ (20%) - 192366,67 грн. Ціна за 1 кВт/год електричної енергії складає 1,99 грн, ПДВ - 0,33 грн.
Рахунки за спожиту електроенергію надаються Постачальником до 10 числа місяця наступного за розрахунковим. Оплата рахунка Постачальника має бути здійснена Споживачем у строки, визначені в рахунках, але не менше 10 банківських днів від дати його отримання Споживачем, та не пізніше 20 числа місяця наступного за розрахунковим.
У розділі 13 сторони погодили строк дії договору та інші умови. Згідно п.13.1. договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами, але не раніше 01.01.2021 та діє по 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором.
У додатку 1 до договору постачання електричної енергії сторони визначили перелік об'єктів Споживача та обсяги постачання електричної енергії споживачу.
В подальшому між контрагентами було укладено низку інших додаткових угод до Договору №253, якими фактично зменшено обсяги поставки електричної енергії внаслідок збільшення ціни за її 1кВт*год. Зокрема:
- додатковою угодою №2 від 18.03.2021 сторони домовились збільшити ціну за електроенергію не більше ніж на 10% за одиницю товару у зв'язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору. Всього до сплати за 1кВт*год електроенергії - 2,1888 грн в т.ч. ПДВ 20% - 0,3648 грн. За результатами перерахунку цін сторони домовились змінити плановий обсяг споживання електричної енергії до 541856,00 кВт/год;
- додатковою угодою №4 від 03.09.2021 сторони домовились збільшити ціну за електроенергію не більше ніж на 10% за одиницю товару у зв'язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору. Всього до сплати за 1кВт*год електроенергії - 2,407452 грн в т.ч. ПДВ 20% - 0,401242 грн;
- додатковою угодою №5 від 06.09.2021 сторони домовились збільшити ціну за електроенергію не більше ніж на 10% за одиницю товару у зв'язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору. Всього до сплати за 1кВт*год електроенергії - 2,647956 грн в т.ч. ПДВ 20% - 0,441326 грн;
- додатковою угодою №6 від 01.10.2021 сторони домовились збільшити ціну за електроенергію не більше ніж на 10% за одиницю товару у зв'язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору. Всього до сплати за 1кВт*год електроенергії - 2,9124 грн в т.ч. ПДВ 20% - 0,4854 грн;
- додатковою угодою №7 від 01.11.2021 сторони домовились збільшити ціну за електроенергію не більше ніж на 10% за одиницю товару у зв'язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору. Всього до сплати за 1кВт*год електроенергії - 3,201 грн в т.ч. ПДВ 20% - 0,5335 грн;
- додатковою угодою №8 від 09.12.2021 сторони домовились збільшити ціну за електроенергію не більше ніж на 10% за одиницю товару у зв'язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору. Всього до сплати за 1кВт*год електроенергії - 3,520776 грн в т.ч. ПДВ 20% - 0,586796 грн. За результатами перерахунку цін сторони домовились змінити плановий обсяг споживання електричної енергії до 466064 кВт/год.
До укладення додаткової угоди №2 від 18.03.2021, відповідачем своєму контрагенту надані експертні висновки №О-137 від 09.02.2021 та №О-256 від 09.03.2021 Черкаської торгово-промислової палати щодо середньозваженої ціни електричної енергії за ІІІ декаду січня (21-31 січня) 2021 року відносно ІІІ декади грудня (21-31 грудня) 2020 року та за лютий (в цілому) 2021 року відносно січня (в цілому) 2021 року.
До додаткових угод №4 та №5 від 03.09.2021 та від 06.09.2021 надано експертні висновки №О-792/01 від 19.08.2021 та №О-792/03 від 19.08.2021 Черкаської торгово-промислової палати щодо середньозваженої ціни електричної енергії за 3 дні серпня (06-08 серпня) 2021 року відносно січня, лютого, березня, квітня, травня, червня, липня 2021 року та за 3 дня серпня (11-13 серпня) 2021 року відносно 3-х днів серпня (06-08 серпня) 2021 року.
До додаткової угоди №6 від 01.10.2021 надано експертний висновок №О-950 від 24.09.2021 Черкаської торгово-промислової палати щодо середньозваженої ціни електричної енергії за 3 дні вересня (21-23 вересня) 2021 відносно 3-х днів вересня (05-07 вересня) 2021 року.
До додаткової угоди №7 від 01.11.2021 надано експертний висновок №О-1042 від 19.10.2021 Черкаської торгово-промислової палати щодо середньозваженої ціни електричної енергії за 3 дні жовтня (17-19 жовтня) 2021 року відносно 3-х днів вересня (21-23 вересня) 2021 року.
До додаткової угоди №8 від 09.12.2021 надано експертні висновки №О-1103/01 від 03.11.2021 та №О-1143 від 11.11.2021 Черкаської торгово-промислової палати щодо середньозваженої ціни електричної енергії за 3 дні жовтня (28-30 жовтня) 2021 року відносно 3-х днів жовтня (17-19 жовтня) 2021 року та за 3 дні листопада (08-10 листопада) 2021 року відносно 3-х днів жовтня (28-30 жовтня) 2021 року.
Згідно актів прийому-передачі електричної енергії Постачальник поставив своєму контрагенту електричну енергію загальним обсягом 465,646 тис. кВт/год, на загальну суму 1 153 970,01 грн, а саме:
- № 00000000385 за січень 2021 р., обсяг - 63,923 тис. кВт/год, на суму 127 206,74 грн з ПДВ;
- № 00000001105 за лютий 2021 р., обсяг - 64,73 тис. кВт/год, на суму 128 812,69 грн з ПДВ;
- № 00000001426 за березень 2021 р., обсяг - 62,416 тис. кВт/год, на суму 131 012,36 грн з ПДВ;
- № 00000002249 за квітень 2021 р., обсяг - 36,435 тис. кВт/год, на суму 79 748,93 грн з ПДВ;
- № 00000002838 за травень 2021 р., обсяг - 18,804 тис. кВт/год, на суму 41 158,20 грн з ПДВ;
- № 00000003261 за червень 2021 р., обсяг - 17,856 тис. кВт/год, на суму 39 083,21 грн з ПДВ;
- № 00000003948 за липень 2021 р., обсяг - 17,99 тис. кВт/год, на суму 39 376,51 грн з ПДВ;
- № 00000005021 за серпень 2021 р., обсяг - 17,922 тис. кВт/год, на суму 39 480,44 грн з ПДВ;
- № 00000005851 за вересень 2021 р., обсяг - 18,578 тис. кВт/год, на суму 48 598 грн з ПДВ;
- № 00000006902 за жовтень 2021 р., обсяг - 38,276 тис. кВт/год, на суму 111 475,02 грн з ПДВ;
- № 00000007842 за листопад 2021 р., обсяг - 46,116 тис. кВт/год, на суму 147 617,32 грн з ПДВ;
- № 00000008086 за грудень 2021 р., обсяг - 62,6 тис. кВт/год, на суму 220 400,58 грн з ПДВ.
Відповідно до платіжних документів позивачем за електричну енергію сплачено на рахунок відповідача кошти на загальну суму 1 153 970 грн:
- платіжне доручення №255 від 10.02.2021 на суму 127 206,74 грн;
- платіжне доручення №466 від 12.03.2021 на суму 128 812,69 грн;
- платіжна інструкція №721 від 08.04.2021 на суму 131 012,36 грн;
- платіжна інструкція №1013 від 12.05.2021 на суму 79 748,93 грн;
- платіжна інструкція №1261 від 11.06.2021 на суму 41 158,20 грн;
- платіжна інструкція №1537 від 09.07.2021 на суму 39 083,21 грн;
- платіжна інструкція №1806 від 10.08.2021 на суму 39 376,51 грн;
- платіжна інструкція №2022 від 10.09.2021 на суму 39 480,44 грн;
- платіжна інструкція №2248 від 11.10.2021 на суму 48 598 грн;
- платіжна інструкція №2529 від 11.11.2021 на суму 111 475,02 грн;
- платіжне доручення №2803 від 10.12.2021 на суму 147 617,32 грн;
- платіжна інструкція №3027 від 28.12.2021 на суму 220 400,58 грн.
Позивач у позовній заяві зазначає, що в ході проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільської області перевірки у Головному управлінні Пенсійного фонду України в Тернопільській області щодо закупівлі електричної енергії встановлено, що спірні додаткові угоди були укладені в порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", що призвело до надмірної оплати на суму 227 334,62 грн.
Наведені вище обставини й стали підставою для звернення позивача до суду із позовною заявою для захисту своїх прав та інтересів.
Оцінивши зібрані у справі докази у їх сукупності, суд прийшов до висновку, що позов слід задовольнити в повному обсязі, виходячи з наступних міркувань.
Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Матеріали справи свідчать, що за результатами проведеної процедури закупівлі електричної енергії відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" бюджетною установою було укладено з переможцем - відповідачем у справі Договір №253, у якому контрагенти обумовили усі істотні умови. Зокрема, визначили ціну за одиницю електричної енергії, а також передбачили дії сторін у разі зміни ціни на ринку у сторону збільшення вартості електроенергії.
Так, у пункті 5.4 спірного правочину його учасники домовилися, що у разі коливання ціни за одиницю товару на ринку в сторону збільшення, Постачальник письмово звертається до Споживача з листом, в якому пропонує нову ціну за одиницю товару з урахуванням коливання ціни такого товару на ринку, але не більше ніж на 10% порівняно із ціною за одиницю товару, визначеною в договорі. Разом із листом Постачальник повинен надати оригінал довідки з НКРЕКП/Торгово-промислової палати України чи її територіального відділення/ДП "Держзовнішінформ"/ДП "Укрпромзовнішекспертиза"/органів статистики або іншого органу, який має на це повноваження, із зазначенням зміненої ціни за одиницю товару на ринку України, яка підтверджує та обґрунтовує збільшення ціни порівняно з ціною за одиницю товару.
Збільшення ціни за одиницю товару можливе лише за умови надання Постачальником документів, які підтверджують зростання ціни на ринку за даними ДП "Оператор ринку", що містяться на сайті: https://www.oree.com.ua. Документи мають містити інформацію про середньозважену ціну за одиницю товару на дату, з якої Постачальник ініціює збільшення ціни, а для першого перегляду - також додатково інформацію про середньозважену ціну за одиницю товару на дату підписання договору (зазначені документи видає торгово-промислова палата або інший уповноважений орган, до компетенції якого входить моніторинг ціни ринку).
Зміна ціни за одиницю товару може бути здійснена не частіше 1 разу протягом розрахункового періоду, встановленого у п.5.5 договору, та не раніше ніж через 30 календарних днів після укладення цього договору. Розрахунковим періодом є календарний місяць.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення договору) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.
Згідно з пунктом 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору. Відтак, за його доводами, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору. Сторони належним чином виконали свої зобов'язання відповідно до такого договору, з урахуванням зазначених змін, при цьому, постачання електроенергії до об'єктів споживача було безперервним.
Як передбачено положеннями частин першої, другої, третьої статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
За домовленостями, що викладені у пункті п.13.2 угоди, Постачальник має повідомити про зміну будь - яких умов договору Споживача не пізніше ніж за 20 днів до дати їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати цей договір. Постачальник зобов'язаний повідомити Споживача у порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію цього договору, без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.
Окрім того у пункті 13.8 Договору №253 його учасники зафіксували, що згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Збільшення ціни за одиницю товару можливе лише за умови надання Постачальником документів, які підтверджують зростання ціни за даними ДП "Оператор ринку", що містяться на сайті: http://www.oree.com.ua. Документи мають містити інформацію про середньозважену ціну за одиницю товару на дату, з якої Постачальник ініціює збільшення ціни, а для першого перегляду - також додатково інформацію про середньозважену ціну за одиницю товару на дату підписання договору (зазначені документи видає торгово - промислова палата або інший уповноважений орган, до компетенції якого входить моніторинг цін на ринку).
Постачальник має окремо документально підтверджувати кожну зміну умов договору щодо зміни ціни за одиницю товару. Споживач має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої Постачальником, щодо наявності підстав для зміни істотних умов договору до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.
Сторона, яка хоче змінити умови договору в частині зміни ціни за одиницю товару, письмово повідомляє про це іншу сторону листом, що переданий під розписку представнику сторони, або кур'єром або поштою рекомендованим листом з повідомленням про вручення, або шляхом надсилання через електронну пошту скан-копії відповідного листа з наступним наданням паперових документів. Інша сторона зобов'язання дати письмову відповідь на такий лист протягом 5 робочих днів з дня отримання листа. У разі недосягнення згоди щодо зміни умов договору в частині зміни ціни за одиницю товару, ненадання відповіді на лист про зміну умов договору в частині зміни ціни за одиницю товару протягом 5 робочих днів з дня отримання цього листа, будь - якого іншого ухилення Постачальника або Споживача від обґрунтованої зміни умов договору щодо зміни ціни за одиницю товару, Постачальник або Споживач мають право вирішити це питання в судовому порядку.
Таким чином, за досягнутими між учасниками цього спору домовленостями, існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
Суд зазначає, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання.
Разом з тим, судом враховується, що у документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 13.10.2020 року у справі № 912/1580/18).
Натомість, з матеріалів справи слідує, що при укладанні додаткової угоди №2 від 18.03.2021 відповідачем, як доказ коливання ціни електричної енергії на ринку у сторону збільшення, надано експертні висновки №О-137 та №О-256, якими встановлено коливання ціни на 13,78% у період з 21-31 грудня 2020 року (ІІІ декада) та 21-31 січня 2021 року (ІІІ декада) ( з 1425,71 грн до 1622,23 грн) та на 11,63% (з 1462,52 до 1632,56 грн) у сторону збільшення у січні-лютому 2021 року.
Слід при цьому зазначити, що у пункті 5.5 учасники договірних відносин домовилися про те, що розрахунковим періодом за укладеним договором є календарний місяць а не декада.
До того ж сторони передбачили у 4 абзаці пункту 5.4 Договору, що при першому перегляді ціни має бути надана інформація про середньозважену ціну на дату підписання договору, тобто 29.12.2020 року, а не за період котрий, договірних відносин не стосується - 21-28 грудня 2020 року.
Разом з тим, вказані висновки взагалі не містять інформації щодо зміни ціни електричної енергії станом на 15.03.2021, тобто на дату з якої Постачальник ініціює збільшення ціни, як це було передбачено у спеціальному законі та закріплено сторонами у пункті 5.4 Договору №253.
Крім того, із експертного висновку №О-792/01 від 19.08.2021, що був наданий відповідачем при укладенні додаткової угоди №4, вбачається, що у березні 2021 року, на час укладення оспорюваної додаткової угоди №2, середньозважена ціна електричної енергії становила 1374,25 грн МВт/год, тобто фактично змінилася у сторону зменшення. Незважаючи на це, посилаючись у додатковій угоді №4 на коливання ціни, контрагенти збільшили вартість електроенергії до 2,1888 грн за 1 кВт/год.
До того ж із експертного висновку №0-792/01 слідує, що у березні, квітні, травні, червні та липні 2021 року також мало місце коливання ціни у бік зменшення у порівнянні із січнем 2021 року.
З наведеного суд констатує, що Споживач - Пенсійний Фонд мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі. Однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції його контрагента про збільшення ціни, підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна електричної енергії збільшилася з 1,99 грн до 3,520776 грн , тобто на 76.923417 відсотків від первинної ціни, в той час як обсяг поставки за договором істотно зменшився - з 580000 кВт/год до 466064 кВт/год, тобто на 113936 кВт/год. На переконання суду, така поведінка обох контрагентів призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів. До того, за відсутності передбачених на те законодавчих та фактичних підстав, уклавши оспорювану угоду №2 та всі послідуючі, здійснивши оплати за цими договірними зобов'язаннями бюджетними коштами, позивач являючись органом державної влади, фактично діяв не в інтересах держави.
Дослідивши всі решта наявні висновки Торгово-промислової палати, судом встановлено, що вони не містять точної інформації про коливання цін на електроенергію станом як на момент звернення Товариства з листами-пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.
Суд також звертає увагу на те, що у п.5.4 спірного договору сторони погодили, що зміна ціни за одиницю товару може бути здійснена не частіше 1 разу протягом розрахункового періоду-календарного місяця. Однак, в порушення цих умов сторони уклали у вересні дві додаткових угоди 03.09.2021 та 06.09.2021, якими двічі зміни ціну за одиницю товару.
Окрім того, слід зазначити, що зібрані у справі докази не доводять виникнення у відповідача права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором, у зв'язку із коливанням цін на ринку. Адже при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин судом не встановлено. Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.
При цьому судом враховується, що будь-який суб'єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Суб'єкт підприємництва має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
З іншого боку, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 13.07.2021 року у справі № 927/550/20).
При цьому судом звертається увага на те, що сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії; враховуючи діяльність відповідача, на момент підписання основного договору відповідач знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на електричну енергію, постачання якої він мав намір здійснювати, та гарантував її поставку замовнику за цінами відповідно до договору.
В свою чергу, закріплення законодавцем можливості для сторін змінити умови укладеного між ними договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Відтак, суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.02.2023 року по справі № 903/366/22, від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі", яка вступила в законну силу 19.04.2020 та застосовується до спірних правовідносин.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У постанові від 16.02.2023 року по справі № 903/366/22 Верховний Суд зазначив, що перемога в тендері (закупівля за кошти бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції Постачальником у тендері з метою перемоги.
Також, Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".
Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. У спірних правовідносинах Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами державного бюджету. Фактично таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду державі, з порушенням як норм Закону України "Про публічні закупівлі" так і засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).
З наведеного в сукупності суд прийшов до висновку, що у спірних правовідносинах, змінивши істотні умови договору після його підписання сторони діяли неправомірно. Зміна ціни за додатковими угодами безумовно суперечить принципам максимальної економії та ефективності, що встановлені ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" та є безпідставною.
Як наслідок, оспорені додаткові угоди слід визнати недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.
Згідно зі статтею 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання.
До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.
Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Недійсність додаткових угод означає, що зобов'язання сторін регулюються договором. Відтак постачання електричної енергії Споживачу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного Договору №253, а саме з розрахунку 1,99 грн. за 1 кВт/год.
З матеріалів справи вбачається, що згідно з актами прийому-передачі електричної енергії за січень 2021 року-грудень 2021 року відповідач поставив електричну енергію загальним обсягом 465,646 тис. кВт/год, вказавши загальну суму 1 153 970,01 грн, яка повністю оплачена Пенсійним фондом.
В той же час, загальна вартість отриманої позивачем електричної енергії в кількості 465,646 кВт/год за умовами договору №253 становить 926 635,38 грн.
Таким чином, Постачальником було надмірно отримано грошові кошти на загальну суму 227 334,62 грн, яка становить вартість електричної енергії, недопоставленої на виконання договору. Зазначені кошти підлягають стягненню з відповідача на підставі частини першої статті 670 ЦК України.
Інші долучені до матеріалів справи докази, доводи та заперечення учасників цього спору були ретельно досліджені судом, однак наведених вище висновків вони не спростовують. В свою чергу, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, яких дійшов Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України". Європейський суд з прав людини, зокрема, зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Як наслідок, заявлені у даній справі позовні вимоги задовольняються судом повністю.
Судовий збір, в силу ст.129 ГПК України, покладається на відповідача.
Керуючись статтями ст. ст. 42, 46, 73, 74, 76-79, 91, 123, 129, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -
ВИРІШИВ:
1. Позов задовольнити.
2. Визнати недійсними додаткові угоди №2 від 18.03.2021, №4 від 03.09.2021, №5 від 06.09.2021, №6 від 01.10.2021, №7 від 01.11.2021, №8 від 09.12.2021 до договору про закупівлю (постачання) електричної енергії від 29.12.2020 року №253, укладеного між Головним управлінням Пенсійного фонду України в Тернопільській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд".
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд" (вул. Надпільна, 261, офіс 7, м. Черкаси, 18001, ідент. код 40111046) на користь Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області (Майдан Волі, 3, м. Тернопіль, 46001, ідент. код 14035769) - кошти в розмірі 227 334 (двісті двадцять сім тисяч триста тридцять чотири) грн 62 коп. та 19 514 (дев'ятнадцять тисяч п'ятсот чотирнадцять) грн 02 коп. сплаченого судового збору.
Наказ видати після набрання рішенням законної сили.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, в порядку та строки встановлені ст.ст. 256-257 ГПК України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Повне рішення складено 24.10.2023.
Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.
Суддя О.В. Руденко