Рішення від 20.09.2023 по справі 460/14968/22

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року м. Рівне №460/14968/22

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Зозулі Д.П. за участю секретаря судового засідання Минько Н.З. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник ОСОБА_1 , Довгалюк Ірина Леонідівна,

відповідача: представник Чугаєва Ірина Володимирівна,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_2

доДепартаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 перебував на службі в органах внутрішніх справ з 27.04.2006 року по 06.11.2015 року, а в органах національної поліції з 07.11.2015 року, на посаді оперуповноваженого 2-го відділу (боротьби з транснаціональними та етнічними організованими злочинними групами) Управління стратегічних розслідувань в Рівненській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України - з 06.11.2019 року; має спеціальне звання майора поліції.

20.03.2022 року близько 21:30 год. по вул. Михайла Грушевського в м. Рівне сталася подія використання вогнепальної зброї за участю майора поліції ОСОБА_2 , оперуповноваженого 2-го відділу (боротьби з транснаціональними та етнічними організованими злочинними групами) УСР в Рівненській області ДСР Національної поліції України, який перебував поза службою із закріпленою за ним вогнепальною зброєю. Зокрема, в ОСОБА_2 стався словесний конфлікт з незнайомим йому громадянином у результаті чого було зроблено попереджувальний постріл в гору з вогнепальної зброї. В результаті вказаної події постраждалих осіб не має. Використану гільзу було знайдено на місці події та встановлено, що особою, з якою у працівника поліції стався конфлікт, є раніше судимий громадянин ОСОБА_3 ..

Вказані обставини відображені у долученому до матеріалів справи рапорті №1031/55/116/01-2022 від 21.03.2022 року старшого інспектора з ОД 8-го відділу (забезпечення діяльності) Управління стратегічних розслідувань в Рівненській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України Галини Павлюк.

Вищезазначеним рапортом №1031/55/116/01-2022 від 21.03.2022 року та листом Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України №317/47-17/01-2022 від 21.03.2022 року зауважено про необхідність проведення службового розслідування за фактом використання закріпленої за позивачем вогнепальної зброї.

Наказом №24 від 21.03.2022 року «Про призначення та проведення службового розслідування» призначено службове розслідування.

У межах службового розслідування були відібрані пояснення безпосередньо у позивача - ОСОБА_2 , відповідно до яких 20.03.2022 року близько 21:30 год. позивач не перебуваючи при виконанні службових повноважень (що підтверджується копією графіку чергування особового складу УСР в Рівненській області ДСР Національної поліції України), повертаючись додому по вул. Грушевського у м. Рівне, підходячи до бульвару Богдана Хмельницького, зазнав нападу від невідомого чоловіка. Зокрема, згідно пояснень позивача, невідомий громадянин, що за зовнішніми ознаками перебував у стані алкогольного сп'яніння, підійшов до ОСОБА_2 та у грубій формі з використанням нецензурної лексики та фізичної сили, почав вимагати цигарки. Відповідно до пояснень, після того як ОСОБА_2 повідомив, що у нього немає цигарок, останній почав силоміць зривати з його плеча сумку, де знаходились цінні речі, продовжував застосовувати до нього фізичну силу та нецензурну лексику. Позивач у своїх поясненнях зауважив, що попросив припинити протиправні дії відносно нього та повідомив, що є працівником поліції та не бажає створювати конфліктну ситуацію і намагався попрямувати далі додому. Відповідно до змісту пояснень, дізнавшись, що ОСОБА_2 є працівником поліції, зазначена особа проявила ще більшу агресію, наздогнала та завдала удару ногою по правій нозі в область згину правого колінного суглобу, чим збив з ніг позивача на коліна та почав душити, спершу руками, а згодом ременем від сумки, котра була на плечі. Позивач зазначив, що перебуваючи коліньми на землі, відчув загрозу власному життю та здоров'ю. Підхопившись на ноги, ОСОБА_2 продовжив рух вперед, однак, з пояснень позивача, невідомий слідував за ним та продовжував погрожувати і використовувати нецензурну лексику, після чого ОСОБА_2 зрозумів, що фізично не зможе звільнитись від агресії невідомого, відчуваючи загрозу життю та здоров'ю, а також маючи обґрунтовані хвилювання, що вказана особа силоміць може заволодіти зброєю, використав табельну зброю, що була при ньому, згідно наказу керівництва (з огляду на воєнний стан), з метою подання сигналу тривоги, здійснив постріл вгору, орієнтовно під кутом 45 - 60 градусів. Після вищезазначеного, зазначена особа припинила вчиняти щодо позивача протиправні дії, а позивач наказав йому стати на коліна та пред'явити документи з метою затримання правопорушника, однак такої вимоги зазначена особа не виконала. Відповідно до змісту пояснень, будь-яких інших дій, щодо вказаного громадянина, ОСОБА_2 не вчиняв, чинне законодавство України не порушував. Після чого на місце події прибігли небайдужі громадяни, котрим ОСОБА_2 представився працівником поліції, пред'явив посвідчення, пояснив, що відносно нього вказаним громадянином вчинено протиправні дії, що загрожували його життю та здоров'ю, в зв'язку з чим він був вимушений здійснити вищевказаний попереджувальний постріл вгору, з метою подання сигналу тривоги. Задля уникнення паніки серед цивільного населення, в тому числі громадян, що прибули на місце події, ОСОБА_2 на вимогу громадян, став на коліна і опустив зброю та став очікувати наряд поліції, якому він повідомив про фактичні обставини вказаної події. Таким чином, позивач зазначає, що з огляду на наведене, здійснив постріл в гору у стані необхідної оборони, з метою подання сигналу тривоги.

ОСОБА_2 стверджує, що негайно усно повідомив свого керівника про вказану подію, а також у письмовій формі, шляхом написання рапорту про зазначену подію, що міститься в матеріалах службового розслідування, та котрий був скерований засобами поштового зв'язку, на підтвердження чого долучено копію фіскального чеку АТ «Укрпошта».

Позивач наголошує, що на наступний день, після вказаної події відчув погіршення стану здоров'я, а саме: біль в шиї та біль при ковтанні, що був спричинений нападником при удушенні, а також біль в суглобі правого коліна, що був спричинений завданням удару нападником. У зв'язку з чим ОСОБА_2 звернувся до лікаря, який за наслідком огляду діагностував здавлення м'яких тканин шиї та забій правого колінного суглобу, на підтвердження чого долучено документ із КНП «Центральна міська лікарня» Рівненської міської ради.

Під час проведення службового розслідування, також, відібрано пояснення у ОСОБА_3 , в яких зазначено, що 20.03.2022 року приблизно о 21:00 год. він йшов та зустрів незнайомого чоловіка і пройшов з ним по дорозі до майдану ОСОБА_4 , де під час розмови, вони не зрозуміли один одного, при цьому позивач вийняв пістолет і вистрілив вверх, після чого підбігли люди і приїхала поліція. Чи перебував позивач у нетверезому стані ОСОБА_3 , згідно наданих пояснень, не помітив, при цьому жодного насильства ОСОБА_2 не застосовував. Зазначені пояснення надані ОСОБА_3 в присутності адвоката Бондаренка Ю.В..

Також, в матеріалах справи наявна заява ОСОБА_3 , відповідно до змісту якої, жодної шкоди охоронюваними законом правам та інтересам, в тому числі, життю, здоров'ю, честі, гідності, недоторканості і безпеці ОСОБА_2 не завдано. Зокрема, позивачем, щодо ОСОБА_3 не вчинялось жодного насильства або погрози застосування насильства чи застосування зброї, а було лише здійснено вистріл вгору. Жодних претензій до позивача ОСОБА_3 не має та просить не притягати його до жодної відповідальності.

Службовим розслідуванням встановлено, що свідками вказаної події стали ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .. Відповідачем в ході службового розслідування відібрано пояснення у вказаних осіб, що долучені до матеріалів справи.

Зокрема, ОСОБА_6 у своїх поясненнях зазначив, що 20.03 близько 21 год. 20 хв. спілкувався зі своїм товаришем ОСОБА_5 по вулиці Грушевського, біля пам'ятника Богдану Хмельницькому. За 10 хвилин ОСОБА_6 та ОСОБА_5 помітили двох чоловіків, які підійшли до перехрестя АДРЕСА_1 , які перебували близько 20 метрів від них. Згідно пояснень ОСОБА_6 спершу вказані чоловіки розмовляли, а згодом він почув сварку. Зокрема, чоловік нижчого зросту вимагав у другого стати на коліна та дістати документи. Надалі, згідно пояснень ОСОБА_6 , чоловік нижчого зросту дістав табельну зброю та спрямував її у бік вищого чоловіка і в подальшому чоловік нижчого зросту підняв пістолет вгору та здійснив постріл у повітря. Після чого ОСОБА_6 з товаришем звернули на вказану подію увагу, почали світити фонариком, а ОСОБА_5 дістав пристрій типу «Флобер» та наказав чоловіку нижчого зросту покласти зброю на землю. Чоловік нижчого зросту виконав наказ, поклав пістолет на землю, став на коліна та пред'явив службове посвідчення поліцейського. ОСОБА_5 забрав зброю та в подальшому віддав патрульним поліцейським, що прибули на місце події. ОСОБА_6 у своїх поясненнях зазначив, що фізичного контакту між вищезазначеними особами не було, оскільки вони знаходились на відстані метр-півтора один від одного.

Відповідно до відібраних під час службового розслідування пояснень ОСОБА_5 , що містяться в матеріалах справи, 20.03.2022 року він із своїм товаришем ОСОБА_7 знаходились на АДРЕСА_2 о 21 год. 20-30 хв. Та звернули увагу на крики за спиною. Обернувшись ОСОБА_5 побачив двох чоловіків, нижчого та вищого зросту. ОСОБА_5 зауважує, що він з товаришем стояв біля пам'ятника, а чоловіки знаходились на відстані 15-20 метрів від них та стояли боком. В подальшому ОСОБА_5 зауважує, що чоловік нижчого зросту стояв обличчям до центральної дороги, а чоловік нижчого зросту - спиною до дороги. Чоловік нижчого зросту дістав предмет схожий на пістолет та направив на чоловіка вищого зросту з криком «На землю! На коліна!», а далі без попередження здійснив постріл вгору. Після пострілу ОСОБА_5 з товаришем звернув на це увагу, дістав ліхтарик та крикнув чоловіку зі зброєю аби він поклав зброю. На вказану вимогу чоловік нижчого зросту поклав зброю та став на коліна. ОСОБА_5 тримаючи у руках пістолет «Флобер» підійшов до зазначених осіб та попросив їх показати документи, на що чоловік зі зброєю пред'явив посвідчення працівника поліції, а інший чоловік документів при собі не мав. Після чого ОСОБА_5 попросив від'єднати зброю від ремінця та поклав до кишені. Не даний момент повз них проїжджав автомобіль патрульної поліції і ОСОБА_5 став світити на автомобіль ліхтариком з метою привернення уваги, після чого прибули працівники поліції. Також, в своїх поясненнях, ОСОБА_5 зауважує, що ОСОБА_2 стверджував, що ОСОБА_3 на нього напав, однак сліди на одязі не вказували на його побиття.

В ході службового розслідування, також, відібрано пояснення інспектора взводу №2 роти ТОР УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8 , інспектора УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України старшого лейтенанта поліції Сіліпіна О.В., інспектора УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України капрала поліції ОСОБА_9 , поліцейського УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України рядового поліції ОСОБА_10 ..

Зокрема, інспектор взводу №2 роти ТОР УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України старший лейтенант поліції Корнійчук В.М. повідомив, що 20.03.2022 року близько 21 год. 30 хв. екіпаж ТОР1010 патрулюючи відведений квадрат патрулювання у м. Рівне, бульвар Богдана Хмельницького, було помічено невідомих осіб (як встановлено службовим розслідуванням, ними виявились ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ), які вибігли на проїжджу частину та зупинили службовий автомобіль. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 пояснили, що стали свідками, як невідомий для них чоловік (як встановлено службовим розслідуванням ОСОБА_2 ) використав вогнепальну зброю та здійснив постріл у повітря. Вогнепальну зброю майора поліції ОСОБА_2 в подальшому було передано екіпажу 103 патрульної поліції, який працював по даному виклику. Майор поліції ОСОБА_2 поводив себе стримано та коректно, жодним чином не перешкоджав виконувати свої функціональні обов'язки.

Опитані в ході службового розслідування інспектор УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України старший лейтенант поліції Сіліпін О.В., інспектор УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України капрал поліції ОСОБА_9 , поліцейський УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України рядовий поліції ОСОБА_10 дали ідентичні за своїм змістом письмові пояснення.

А саме, повідомили, що близько 21 год. 29 хв. екіпажем АЗОВ 103 у складі інспектора УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України старшого лейтенанта поліції Сіліпіна О.В., інспектора УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України капрала поліції Потичко Б.М., поліцейського УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України рядового поліції Навратюка О.В. було отримано виклик про те, що за адресою м. Рівне, бульвар Богдана Хмельницького біля пам'ятника, йде суперечка між чотирма невідомими особами, чути постріли. Прибувши на місце було виявлено чотирьох чоловіків, з якими спілкувався екіпаж ТОР 1010. У подальшому поліцейськими було з'ясовано, що сталася подія за участю чотирьох осів, а саме: майора поліції ОСОБА_2 та громадян ОСОБА_3 , ОСОБА_5 і ОСОБА_6

ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 повідомили, що зі слів ОСОБА_3 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було з'ясовано, що за адресою: АДРЕСА_2 , майор поліції ОСОБА_2 звернувся до ОСОБА_3 з вимогою пред'явити документи, стати на коліна та лягти на землю, при цьому діставши пістолет схожий на зброю, а саме пістолет, та направивши його в область ніг. У свою чергу, ОСОБА_3 вимогу майора поліції ОСОБА_2 не виконав, після чого останній здійснив один постріл в гору в повітря, та знову направив зброю на ОСОБА_3 .. На даний постріл відреагували ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які перебували неподалік. Зі слів вони підійшли до майора поліції ОСОБА_2 , після чого ОСОБА_5 дав наказ останньому стати на коліна та покласти зброю, що ОСОБА_2 і зробив. Після цього ОСОБА_5 підібрав зброю. Відповідно до наданих пояснень ОСОБА_2 ніяким чином не перешкоджав виконувати свою роботу працівникам поліції.

З огляду на вищезазначене, суд дослідивши вищезазначені пояснення, встановив, що пояснення позивача та безпосереднього учасника події ОСОБА_3 відрізняються від пояснень свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та працівників поліції, що прибули на місце події, а саме: інспектора взводу №2 роти ТОР УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України старшого лейтенанта поліції Корнійчука В.М., інспектора УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України старшого лейтенанта поліції Сіліпіна О.В., інспектора УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України капрала поліції Потичко Б.М., поліцейського УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України рядового поліції Навратюка О.В..

Зокрема, як встановлено з вищенаведеного, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (особа на яку за твердженням відповідача позивач скерував зброю) заперечують факт спрямування зброї на ОСОБА_3 та як наслідок її використання.

Відповідач в поясненнях наголошує, що ОСОБА_3 змінив свої свідчення та через захисника позивача передав нову заяву з новими поясненнями щодо вказаної події.

Суд надаючи оцінку зазначеним твердженням відповідача вважає за необхідне зазначити наступне.

Суд дослідивши матеріали справи встановив, що в матеріалах службового розслідування відсутні будь-які інші письмові пояснення ОСОБА_3 , що були б відмінними від вищезазначених пояснень та заяви.

Також, суд зауважує, що відповідно до п. 1 ч. 2 розділу V Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, що затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 року №893 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України за №1355/32807 від 28.11.2018 року (далі - Порядок №893) особи, які проводять службове розслідування, з метою забезпечення повного, усебічного та об'єктивного дослідження обставин правопорушення або подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, мають право проводити одночасні опитування осіб, у поясненнях яких про обставини порушення є суттєві розбіжності.

З досліджених судом матеріалів справи встановлено, що відповідачем не вчинялись дії, що передбачені п. 1 ч. 2 розділу V Порядку №893 щодо одночасного опитування позивача, ОСОБА_3 , свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та працівників поліції, що прибули на місце події, а саме: інспектора взводу №2 роти ТОР УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України старшого лейтенанта поліції Корнійчука В.М., інспектора УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України старшого лейтенанта поліції Сіліпіна О.В., інспектора УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України капрала поліції Потичко Б.М., поліцейського УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України рядового поліції Навратюка О.В..

Окрім вищезазначеного, представником ОСОБА_2 до матеріалів справи долучено Протокол опитування адвокатом особи за її згодою, на підставі пп. 4, 7 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Дослідивши протокол опитування адвокатом особи, суд встановив, що відповідно до змісту зазначеного протоколу опитування, ОСОБА_3 роз'яснено зміст ст. 63 Конституції України та те, що вказані пояснення можуть бути використані адвокатом в якості доказів у справі №460/14968/22, на що ОСОБА_3 надав свою згоду.

Відповідно до проведеного опитування, ОСОБА_12 повідомив, що близько 10 год. вечора 20.03.2022 року повертався додому з прогулянки. Йдучи по вулиці Грушевського він зустрів раніше не знайомого йому чоловіка та вирішив попросити у нього цигарки. Вказаний чоловік відмовив та попрямував вперед. Згідно зі змістом протоколу опитування ОСОБА_3 наздогнав його, схопив за руку і ще раз сказав дати цигарку. Однак, чоловік знову пішов вперед нічого йому не відповівши, що розлютило ОСОБА_3 , і в них виникло непорозуміння, та ОСОБА_3 його штовхнув, а він підвівшись пішов далі. Тоді ОСОБА_3 його знову наздогнав і в них виник словесний конфлікт. Зі слів ОСОБА_3 , цей чоловік повідомив, що він працівник поліції та має при собі пістолет і зараз вистрілить, але ОСОБА_3 йому не повірив, оскільки він був не у форменному одязі працівника поліції. Тоді незнайомий ОСОБА_3 чоловік дістав пістолет і вистрілив вгору та опустив пістолет. Відповідно до наданих пояснень, більше жодних дій щодо ОСОБА_3 вказана особа більше не вчиняла, зокрема, зброю на нього не спрямовувала, не погрожувала, насильства не вчиняла, жодної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам, в тому числі, життю, здоров'ю, честі, гідності, недоторканості і безпеці не завдала. Чи перебувала вказана особа в стані алкогольного сп'яніння ОСОБА_3 не помітив і стверджувати не може. Після чого до них підбігло 2 чоловіка та націлили зброю на незнайомого чоловіка, а він повідомив, що він працівник поліції і показав документи, та на вимогу 2 чоловіків став на коліна. Після вказаних подій під'їхав екіпаж поліції. Зі слів ОСОБА_3 , йому запропонували надати пояснення, які не відповідають дійсності, але він відмовився. ОСОБА_3 повідомили, що викличуть в поліцію для надання пояснень по вказаній події. ОСОБА_13 зазначає, що з огляду на наведене, він вирішив з'явитися в поліцію із адвокатом. Проконсультувавшись зі своїм адвокатом, ОСОБА_3 не маючи претензій до вказаної особи, з якою у його виник конфлікт, завчасно підготував письмову заяву в якій зауважив, що жодних претензій до вказаної особи не має та просить не притягати до жодної відповідальності. Вказану заяву в присутності адвоката Степасюк О.М. віддав працівнику поліції. Проте, ОСОБА_3 попросили додатково коротко написати пояснення, що він і зробив. ОСОБА_3 зауважив, що інших пояснень він не надавав.

Приписами частини першої статті 9 КАС України закріплено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи (частина четверта статті 9 КАС України).

Поняття і перелік доказів, які передбачені в адміністративному процесі, визначено у статтях 72, 91, 94, 96, 99, 101 КАС України.

Згідно з частиною першою статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлюється, зокрема, порядком оцінки доказів і визначенням їхньої якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для ухвалення відповідного судового рішення.

Так, докази мають бути: належними (стаття 73 КАС України); допустимими (стаття 74 КАС України); достовірними (стаття 75 КАС України); достатніми (стаття 76 КАС України).

Відповідно до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

За правилами частин першої, другої та четвертої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (докази в адміністративному судочинстві), встановлюються такими засобами (стаття 72 КАС України): 1) письмовими доказами (стаття 94 КАС України); речовими доказами (стаття 96 КАС України); електронними доказами (стаття 99 КАС України); 2) висновками експертів (статті 101, 112 КАС України); 3) показаннями свідків (стаття 91 КАС України).

У силу приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до частини 1 статті 91 КАС України показаннями свідка є повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.

З метою встановлення обставин, які додатково належить з'ясувати з урахуванням висновків Верховного Суду, наведених у постанові від 08.06.2023, судом задоволено заяву представника позивача про виклик свідка ОСОБА_3 і заяву представника відповідача про виклик свідка ОСОБА_5 та надіслано повістки вказаним особам.

Будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, ОСОБА_3 був допитаний судом в судовому засіданні. Зокрема, ОСОБА_3 , який є безпосереднім учасником вищезазначеної події, підтвердив, що в наданих для ознайомлення письмових поясненнях, заяві та протоколі опитування відомості відповідають фактичним обставинам справи та дійсно ним надавались. Свідок, на питання щодо наявності факту спрямування на нього зброї ОСОБА_2 , повторно наголосив, що ОСОБА_2 зброю на нього не спрямовував, не погрожував, насильства не вчиняв. Водночас, ОСОБА_3 не підтвердив факт, що він застосовував удушення відносно ОСОБА_2 .. Свідок зазначив, що окрім зазначеного більше нічого повідомити не може, оскільки не пам'ятає з огляду на те, що в минулому мав черепно-мозкову травму.

Свідок ОСОБА_5 у судове засідання не з'явився, в матеріалах справи наявні докази про скерування повістки у встановленому законом порядку, котра повернулась без вручення, а саме конверт із довідкою Ф.20 АТ «Укрпошта» з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

Відповідно до частини 2 статті 91 КАС України у заяві про виклик свідка зазначаються його ім'я, місце проживання (перебування) або місце роботи, обставини, які він може підтвердити.

Ініціювавши виклик свідка ОСОБА_5 , відповідач насамперед повинен активно використовувати визначені законом процесуальні права, здійснювати їх з метою, з якою такі права надано. Реалізація особою процесуальних прав невіддільна від виконання нею процесуального обов'язку щодо сприяння встановленню в судовому процесі дійсних обставин у справі з метою отримання правосудного судового рішення.

Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на вищезазначене, з метою повторного виклику свідка ОСОБА_5 судом оголошено перерву, та зобов'язано відповідача надати відомості щодо місця проживання (перебування) або місця роботи громадянина ОСОБА_5 ..

Департаментом стратегічних розслідувань Національної поліції України надано відомості щодо місця проживання (перебування) ОСОБА_5 , що відповідають відомостям зазначеним у заяві про виклик свідка та адресі на яку скеровувалась повістка.

Судом повторно надіслано повістку свідку ОСОБА_5 за вказаною адресою, докази про скерування повістки у встановленому законом порядку містяться у матеріалах справи. Однак, повторно скерована повістка повернулась, а саме конверт із довідкою Ф.20 АТ «Укрпошта» з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

З огляду на повторну неявку свідка ОСОБА_5 та не вручення повістки з незалежних від суду причин, враховуючи приписи частини 11 статті 126 КАС України, заслухавши думку учасників справи, керуючись ст. 206 КАС України, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Надаючи правову оцінку поясненням працівників поліції, що прибули на місце події, а саме: інспектора взводу №2 роти ТОР УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України старшого лейтенанта поліції Корнійчука В.М., інспектора УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України старшого лейтенанта поліції Сіліпіна О.В., інспектора УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України капрала поліції Потичко Б.М., поліцейського УПП в Рівненській області ДПП Національної поліції України рядового поліції Навратюка О.В., суд зауважує, що відповідно до змісту вказаних пояснень, вищезазначені особи не були безпосередніми свідками події, а обставини події їм відомі зі слів ОСОБА_3 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ..

Пояснення працівників поліції, котрим обставини події відомі лише зі слів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 містять твердження, що відсутні в поясненнях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_3 , а саме щодо вимоги ОСОБА_2 відносно ОСОБА_3 лягти на землю та скерування зброї в область ніг ОСОБА_3 .

Водночас, частиною 3 статті 91 КАС України визначено, що якщо показання свідка ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи повинні бути також допитані. За відсутності можливості допитати особу, яка надала первинне повідомлення, показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами цього Кодексу.

Таким чином, вищезазначені пояснення працівників поліції, що містяться в матеріалах справи, відхиляються судом, оскільки ґрунтуються виключно на повідомленнях ОСОБА_3 , котрий заперечує факт спрямування на нього зброї, примус стати на коліна, пред'явити документи та лягти на землю, та ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .. Інші допустимі докази на підтвердження вказаної події у матеріалах справи відсутні.

Відповідно до частини 1 статті 65 КАС України як свідок в адміністративній справі судом може бути викликана будь-яка особа, якій відомі обставини, що належить з'ясувати у справі.

Оскільки, з'ясуванню підлягають обставини щодо наявності чи відсутності факту застосування зброї відносно ОСОБА_3 , то належними та достатніми є саме свідчення ОСОБА_3 , як безпосереднього учасника події, котрий безпосередньо допитаний судом у судовому засіданні.

Свідком може бути лише фізична особа, яка може правильно сприймати обставини, що мають значення для справи та давати про ці обставини правильні (достовірні) показання.

Водночас, відібрані відповідачем письмові пояснення свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 суд оцінює критично, оскільки останні не були безпосередніми учасниками події, а зі змісту наданих пояснень, знаходились в темну пору доби, на відстані 15-20 метрів від місця події, відповідно до письмових пояснень зреагували на подію та використали фонарик лише після того як почули постріл та скерували зброю типу «Флобер» на позивача, заволодівши його зброєю.

Відповідач як суб'єкт владних повноважень на котрого покладається обов'язок доведення правомірності власного рішення проявив бездіяльність та небажання встановити об'єктивну істину, адже прийняв спірні накази лише на основі суперечливих пояснень, без проведення зустрічного опитування осіб в показаннях яких є суттєві розбіжності (п. 1 ч. 2 розділу V Порядку №893), без зібрання інших достовірних доказів, що свідчили б про наявність або відсутність порушень позивачем норм законодавства зазначених у висновку службового розслідування.

Водночас, відповідачем жодним чином не обґрунтовано ігнорування очевидних доказів - пояснення та заява безпосереднього учасника події ОСОБА_3 та надання переваги поясненням ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та працівників поліції, що не були безпосередніми свідками події.

Також, відповідачем не надано жодної оцінки фактам зазначеним у рапорті позивача від 20.03.2022 року, в котрому повідомлено про завдання тілесних ушкоджень (довідка КНП «Центральна міська лікарня» Рівненської міської ради), що спричинили необхідність використання вогнепальної зброї для подання сигналу тривоги, та не вжито жодних заходів (не встановлено та не опитано свідків, не встановлено наявність відеозаписів вуличних камер тощо) з метою встановлення об'єктивної істини щодо подій котрі передували пострілу вгору.

Зокрема, при проведенні службового розслідування було враховано виключно пояснення свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , що не були свідками подій, що передували пострілу вгору, адже відповідно до пояснень ОСОБА_3 , останній значно раніше зустрів ОСОБА_2 та пройшов з ним по дорозі до майдану ОСОБА_4 .

Як наслідок, відповідачем не встановлено та об'єктивно не з'ясовано подій, що передувала непорозумінню та пострілу вгору, що свідчить про неповне, необ'єктивне службове розслідування та як наслідок порушення вимог пункту 4 розділу VI Порядку №893.

Згідно з пунктом 2, 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено).

З огляду на зазначене вище, оскаржувані накази не відповідають критеріям обґрунтованості та безсторонності.

Відповідно до ч. 1 п. 10 ст. 19 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, який затверджений Законом України №2337-VIII від 15.03.2018 року (далі - Дисциплінарний статут) у висновку за результатами службового розслідування зазначаються висновок щодо наявності або відсутності у діянні поліцейського дисциплінарного проступку, а також щодо його юридичної кваліфікації з посиланням на положення закону.

Дослідивши зміст висновку службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року за фактом використання вогнепальної зброї оперуповноваженим УСР в Рівненській області ДСР Національної поліції України майором поліції ОСОБА_2 , судом встановлено, що за результатами службового розслідування, відповідно до аркушу 10 зазначеного висновку, відповідачем встановлено саме факт «використання ним 20.03.2022 вогнепальної зброї».

Слід зауважити, що Закон України «Про Національну поліцію» (далі по тексту - Закон №580-VIII) розмежовує поняття «застосування» та «використання» зброї.

Відповідно до частини 13 статті 46 Закону №580-VIII поліцейський може використати вогнепальну зброю для подання сигналу тривоги або виклику допоміжних сил, або для знешкодження тварини, яка загрожує життю чи здоров'ю поліцейського та інших осіб.

Таким чином, з огляду на вищезазначене, здійснюючи постріл вгору з метою подання сигналу тривоги, позивачем було використано, а не застосовано вогнепальну зброю.

З урахуванням досліджених пояснень ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , котрі звернули увагу на подію та підбігли лише після пострілу вгору, використання позивачем зброї з метою подання сигналу тривоги було співрозмірним ситуації, що склалася.

Більше того, зі змісту дослідженого судом спірного наказу Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України №90 від 27.03.2022 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника УСР в Рівненській області» (далі - наказ №90 від 27.03.2022 року) встановлено, що відповідно до абзацу 1 аркушу 2 «в порушення вимог пункту 10 статті 46 Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_2 не поінформував у встановленому порядку керівництво управління про факт використання ним табельної вогнепальної зброї».

Отже, судом досліджено, а матеріалами справи підтверджено, що і висновком службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року, і оскаржуваним наказом №90 від 27.03.2022 року відповідачем встановлено факт саме використання, а не застосування табельної вогнепальної зброї, про що свідчить зміст вказаних документів, а також докази, що досліджені судом.

Проте, оскаржуваний наказ №90 від 27.03.2022 року, що прийнятий на підставі висновку службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року та в абзаці 4 якого констатується факт використання, а не застосування табельної вогнепальної зброї, без жодних обґрунтувань, містить твердження про порушення позивачем ч. 9 ст. 46 Закону №580-VII.

У відповідності до п. 7 ч. 1 ст. 19 Дисциплінарного статуту у висновку за результатами службового розслідування зазначаються документи та матеріали, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об'єктивного з'ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків (ч. 2 ст. 14 Дисциплінарного статуту).

У висновку за результатами службового розслідування зазначаються висновок щодо наявності або відсутності у діянні поліцейського дисциплінарного проступку, а також щодо його юридичної кваліфікації з посиланням на положення закону (п. 10 ч. 1 ст. 19 Дисциплінарного статуту).

Всупереч ч. 2 ст. 14, п. 7, 10 ч. 1 ст. 19 Дисциплінарного статуту висновок службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року не містить документів та матеріалів, що підтверджували б факт застосування зброї позивачем, а також, обґрунтувань, доводів чи доказів, з урахуванням часу, місця та фактичних обставин події, що застосування вогнепальної зброї здійснено в місцях, де може бути завдано шкоди іншим особам, а також у вогненебезпечних та вибухонебезпечних місцях.

Отже, факт порушення позивачем ч. 9 ст. 46 Закону №580-VII не підтверджено висновком службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року та спростовано наявними в матеріалах справи доказами.

Надаючи правову оцінку висновку службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року в частині твердження про порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 6 розділу IV Інструкції із заходів безпеки при поводженні зі зброєю, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 01.02.2016 року №70 суд зазначає наступне.

Згідно з підпунктом 2 пункту 6 розділу IV Інструкції із заходів безпеки при поводженні зі зброєю, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 01.02.2016 року №70 під час несення служби категорично забороняється вимикати запобіжник, досилати патрон до патронника, якщо в застосуванні чи використанні зброї немає необхідності. Недбале або необережне поводження зі зброєю, особливо якщо патрон знаходиться в патроннику, може призвести до випадкового пострілу.

З огляду на вищезазначене, судом встановлено, а матеріалами справи підтверджено, що з урахуванням досліджених пояснень ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , котрі звернули увагу на подію та підбігли лише після здійснення пострілу вгору, використання позивачем зброї з метою подання сигналу тривоги було співрозмірним ситуації, що склалася.

Таким чином, суд дійшов висновку, що існувала об'єктивна необхідність використання зброї, що виключає наявність зазначеного порушення, відповідно до диспозиції підпункту 2 пункту 6 розділу IV Інструкції із заходів безпеки при поводженні зі зброєю, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 01.02.2016 року №70.

Надаючи правову оцінку висновку службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року в частині твердження про порушення позивачем вимог ч. 10 ст. 46 Закону №580-VII суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 10 ст. 46 Закону №580-VII поліцейський зобов'язаний у письмовій формі повідомляти свого керівника про застосування вогнепальної зброї, а також негайно повідомити свого керівника про активне застосування вогнепальної зброї, який, у свою чергу, зобов'язаний поінформувати центральний орган управління поліції та відповідного прокурора.

Як встановлено судом та зазначено вище, а матеріалами справи підтверджено, у спірній ситуації мав місце факт використання, а не застосування зброї, а отже позивач не був зобов'язаний у письмовій формі повідомляти свого керівника про вказану подію.

Водночас, як свідчать досліджені судом докази, що містяться в матеріалах справи, не дивлячись на відсутність факту застосування зброї, позивач повідомив свого керівника про вказану подію у письмовій формі шляхом написання рапорту, що міститься в матеріалах справи, та був надісланий засобами поштового зв'язку, відповідно до фіскального чеку АТ «Укрпошта» від 21.03.2022 року, з огляду на відмову в нарочному отриманні.

Також, ОСОБА_2 стверджує, що окрім написання рапорту негайно в усній формі повідомив про вказану подію свого керівника.

Відповідно до частини 2 статті 14 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об'єктивного з'ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Всупереч частини 2 статті 14 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту, вказаним обставинам не надано жодної оцінки в ході службового розслідування та жодним чином не спростовано, ні висновком службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року, ні відзивом на позовну заяву.

Окрім зазначеного, суд наголошує, що висновок службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року, всупереч ч. 2 ст. 14, п. 6, 7 ч. 1 ст. 19 Дисциплінарного статуту Національної поліції України не містить пояснення безпосереднього керівника поліцейського щодо наявності чи відсутності усного повідомлення позивача про вказану подію та ґрунтується виключно на суб'єктивних припущеннях відповідача.

Згідно з пунктом 2, 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено).

Відповідно до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

За правилами частин першої, другої та четвертої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, факт порушення позивачем ч. 10 ст. 46 Закону №580-VII не підтверджено висновком службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року та спростовано наявними в матеріалах справи доказами.

Надаючи правову оцінку факту встановлення висновком службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року порушення позивачем вимог підпункту 6 пункту 2 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016 року №1179 (далі - Правила етичної поведінки поліцейських) суд зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 6 пункту 2 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016 року №1179, під час виконання службових обов'язків поліцейському заборонено: перебувати на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння, уживати тютюнові вироби під час безпосереднього виконання службових обов'язків і в невстановленому місці.

Таким чином диспозиція вказаної норми передбачає заборону поліцейському під час безпосереднього виконання службових обов'язків перебувати на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння, уживати тютюнові вироби під час безпосереднього виконання службових обов'язків і в невстановленому місці.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 Закону №580-VII особливий характер служби в поліції містить такі спеціальні умови для певних категорій поліцейських: службу у святкові та вихідні дні; службу позмінно; службу з нерівномірним графіком; службу в нічний час.

Розподіл службового часу поліцейських визначається розпорядком дня, який затверджує керівник відповідного органу (закладу, установи) поліції (ч. 2 ст. 91 Закону №580-VII).

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, судом встановлено, що відповідно до рядка 4 абз. 2 змісту оскаржуваного наказу №90 від 27.03.2022 року, аркушу 3 висновку службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року та графіку чергування особового складу УСР в Рівненській області ДСР Національної поліції України, який задіяний на охорону та оборону адмінприміщення управління, що затверджений начальником Управління стратегічних розслідувань в Рівненській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, під час вказаної події позивач перебував поза службою.

Суд критично оцінює покликання відповідача в процесуальних документах на наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області №354 від 23.02.2022 року та наказ Національної поліції України №124 від 14.02.2022 року «Про переведення особового складу на посилений варіант службової діяльності».

Адже, відповідно до пункту 9 наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області №354 від 23.02.2022 року, що виданий на виконання наказу Національної поліції України №124 від 14.02.2022 року «Про переведення особового складу на посилений варіант службової діяльності» УСР в Рівненській області ДСР НПУ за згодою, відповідно до вимог пункту 6 розділу І Інструкції про порядок взаємодії територіальних органів поліції та міжрегіональних територіальних органів Національної поліції України під час реагування на надзвичайні ситуації, у випадку уведення правового режиму воєнного надзвичайного стану, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 31.10.2016 №1129 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19.01.2017 року за №85/29953, слід здійснити розрахунки та передати до ГУНП в Рівненській області списки поліцейських відокремлених підрозділів міжрегіональних територіальних органів Національної поліції України, які залучатимуться до виконання спеціальних службових завдань та на час виконання перебуватимуть в оперативному підпорядкуванні ГУНП за місцем дислокації.

Водночас, відповідачем до матеріалів справи не долучено жодних доказів, що ОСОБА_2 залучався до виконання спеціальних службових завдань та на час виконання наказу №354 від 23.02.2022 року перебував в оперативному підпорядкуванні Головного управління Національної поліції в Рівненській області за місцем дислокації.

Також, в матеріалах справи відсутні докази, що свідчили б про цілодобове несення служби ОСОБА_2 .. Зокрема суд відхиляє припущення відповідача про безперервність виконання позивачем своїх повноважень, з огляду на виплату грошового забезпечення, яке обраховується подобово та за кожну календарну добу у місяці, адже зазначене суперечить Порядку та умовам виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та здобувачам вищої освіти закладів вищої освіти із специфічними умовами навчання, що здійснюють підготовку поліцейських, котрий затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ №260 від 06.04.2026 року та зареєстроване у Міністерстві юстиції України за №669/28799 від 29.04.2016 року.

Отже, з досліджених доказів, судом встановлено, що ОСОБА_2 під час вказаної події не перебував під час безпосереднього виконання службових обов'язків.

З огляду на вищезазначене, оскільки диспозиція підпункту 6 пункту 2 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських передбачає заборону поліцейському саме під час виконання службових обов'язків перебувати на службі в нетверезому стані, то дана норма не могла бути порушена позивачем, оскільки він перебував поза службою.

До аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у подібних правовідносинах в постанові від 29.11.2019 року по справі №802/1319/16-а, зокрема зазначивши, що чинне законодавство не містить заборони вживання військовослужбовцями (як і в даній ситуації поліцейськими) спиртних напоїв у позаслужбовий час.

Також, Верховний Суд у постанові від 23.05.2018 року по справі №802/1275/16-а у подібних правовідносинах зауважив, що відповідно до чинного законодавства, заборона вживання спиртних напоїв у позаслужбовий час (навіть у особливий період) відсутня.

Відступу від вищезазначених правових позицій Верховний Суд не здійснив, а тому вказані правові позиції підлягають врахуванню судом.

Судом встановлено, що відповідно до змісту висновку службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року ОСОБА_3 та ОСОБА_2 були направлені для проходження медичного огляду на визначення стану сп'яніння у КП «Рівненський обласний центр психічного здоров'я населення» Рівненської обласної ради.

Згідно зі змістом оскаржуваного наказу №90 від 27.03.2022 року, котрим позивача звільнено зі служби в поліції, факт перебування ОСОБА_2 в стані алкогольного сп'яніння підтверджено висновком Комунального некомерційного підприємства «Рівненський обласний центр психічного здоров'я населення» Рівненської обласної ради від 20.03.2022 року №414.

Однак, в матеріалах справи відсутній висновок Комунального некомерційного підприємства «Рівненський обласний центр психічного здоров'я населення» Рівненської обласної ради від 20.03.2022 року №414.

Натомість на підтвердження перебування ОСОБА_2 в стані алкогольного сп'яніння відповідач покликається на витяг №414 із журналу реєстрації медичних оглядів осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Водночас, позивач заперечує щодо перебування в зазначеному стані алкогольного сп'яніння та наголошує про неналежність, недопустимість та недостовірність зазначеного доказу.

Спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерство охорони здоров'я України від 09.11.2015 №1452/735 затверджено Інструкцію про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, що зареєстрована в Міністерстві юстиції України за № 1413/27858 від 11.11.2015 року (далі - Інструкція №1452/735).

Водночас, суд констатує відсутність будь-якого іншого нормативно-правового акту, що регулював би порядок виявлення ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, зокрема осіб, що не перебувають за кермом автотранспортного засобу.

Частиною шостою статті 7 КАС України передбачено, що у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону).

З огляду на вищезазначене, положення Інструкції №1452/735 застосовуються судом і при визначенні стану алкогольного сп'яніння працівників поліції, що не перебували за кермом.

Аналогічні правові висновки щодо застосувань норм Інструкції №1452/735 викладені в постанові Верховного Суду від 24.04.2020 року у справі №823/1022/16. Відступу від правової позицій зазначеної в постанові від 24.04.2020 року у справі №823/1022/16 Верховний Суд не здійснив, а тому вказані правові позиції підлягають врахуванню судом відповідно до частини п'ятої статті 242 КАС України.

Таки чином, суд зауважує, що відповідно до розділу ІІІ пунктів 15-22 Інструкції №1452/735 встановлено:

За результатами огляду на стан сп'яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду.

Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп'яніння) (додаток 4), видається на підставі акта медичного огляду.

Зміст висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп'яніння повідомляється оглянутій особі в присутності поліцейського, який її доставив, про що робиться запис у вищезазначеному висновку.

Усі записи в акті медичного огляду та висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп'яніння повинні бути розбірливими, не допускається формулювання «Норма».

Акт медичного огляду особи складається в одному примірнику, який залишається в закладі охорони здоров'я.

Висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп'яніння складається в усіх випадках безпосередньо після огляду особи у трьох примірниках: перший примірник видається під підпис поліцейському, який доставив дану особу на огляд, другий видається оглянутій особі, а третій залишається в закладі охорони здоров'я.

Кожний випадок огляду на стан сп'яніння у закладі охорони здоров'я реєструється в журналі реєстрації медичних оглядів осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 5).

Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп'яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

Таким чином, результати медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп'яніння вважаються достовірними за умови, що вони були отримані під час медичного обстеження, поєднаного з лабораторними дослідженнями, результати яких зафіксовані в акті та висновку.

Згідно з ч. 2 ст. 74 Кодексу адміністративного судочинства України (далі по тексту - КАС України) обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Надаючи правову оцінку долученому до матеріалів справи витягу №414 із журналу реєстрації медичних оглядів осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, суд критично оцінює відомості, що зазначені у вказаному документі з огляду на наступне.

У відповідності до змісту долученого до матеріалів справи витягу із журналу №414, зазначено час огляду позивача на стан алкогольного сп'яніння 22 год. 15 хв., однак, відповідно до долученого відповідачем витягу реєстрації події, виїзд патрульної служби поліції відбувся лише о 22 год. 27 хв., що в часовому проміжку виключає можливість проведення огляду о 22 год. 15 хв. та свідчить про недостовірність вказаного доказу у розуміння ст. 75 КАС України.

Окрім зазначеного, відповідно до змісту витягу із журналу №414, особою котра доставила на огляд у заклад охорони здоров'я позивача зазначено «ст. л-нт ОСОБА_14 », проте, вказана особа не значиться серед посадових осіб, що здійснювали виїзд на вказану подію, відповідно до висновку службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року пояснення у вказаної особи не відбирались, та всупереч форми витягу, не зазначено посаду, найменування підрозділу Національної поліції України вказаної особи. Також, вказаний витяг із журналу №414 містить штамп без зазначення дати та реєстраційного номеру, а графа «результати огляду» заповнена іншим нерозбірливим почерком.

Відповідно до розділу І пункту 3 Інструкції №1452/735 встановлено, що ознаками алкогольного сп'яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

Суд констатує, що в матеріалах справи та висновку службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року відсутні пояснення осіб відносно того, за якими саме явними ознаками відповідач дійшов висновку про перебування позивача у стані алкогольного сп'яніння, що зумовило необхідність проведення його медичного огляду.

Натомість, згідно висновку службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року та долучених матеріалів, ОСОБА_2 чітко розумів та виконував вимоги, відповідав на запитання, поводив себе стримано та коректно, жодним чином не перешкоджав виконувати функціональні обов'язки поліції, про що зазначено в поясненнях працівників поліції: ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 ..

Від проходження огляду на стан алкогольного сп'яніння позивач не відмовлявся. Особа відносно якої позивач, згідно висновку службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року, вчинив протиправні дії в поясненнях повідомила, що не помітила чи перебував ОСОБА_2 в алкогольному сп'янінні.

Суд наголошує, що відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається саме на відповідача.

Надаючи правову оцінку долученому відповідачем листу Комунального підприємства «Рівненський обласний центр психічного здоров'я населення» Рівненської обласної ради від 08 липня 2022 року №1674, на який покликається відповідач, суд зауважує наступне.

У листі Комунального підприємства «Рівненський обласний центр психічного здоров'я населення» Рівненської обласної ради від 08 липня 2022 року №1674 зазначено, що згідно з Інструкцією №1452/735 для водіїв, які доставляються працівниками поліції або особисто звертаються для проходження медичного огляду на стан сп'яніння в КП «РОЦПЗН» видається висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Суд зауважує, що Комунальне підприємство «Рівненський обласний центр психічного здоров'я населення» роблячи висновок у зазначеному листі, що у всіх інших випадках видається витяг із журналу реєстрації медичних оглядів осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, не покликається на жоден нормативно-правовий акт на підставі якого здійснено такий висновок. Більше того, вищезазначений лист не містить покликання на нормативно-правовий акт, яким затверджено форму та зміст зазначеного витягу.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України згадано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону №580-VII у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Таким чином, з огляду на вищенаведене, до спірних правовідносин підлягає застосуванню спільний наказ Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров'я України від 09.11.2015 №1452/735, яким затверджено Інструкцію про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, що зареєстрована в Міністерстві юстиції України за № 1413/27858 від 11.11.2015 року.

Відповідно до частини 1 статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Саме лише відтворення у висновку службового розслідування фабули певного правопорушення не є достатнім для того, щоб уважати такий висновок обґрунтованим, як і ухвалене на підставі нього рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 74 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що відповідачем не підтверджено належними та допустимими доказами і не обґрунтовано нормами чинного законодавства факт порушення позивачем вимог підпункту 6 пункту 2 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016 року №1179.

Надаючи правову оцінку факту встановлення висновком службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року порушення позивачем вимог п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 18, ст. 64 Закону №580-VII, пп. 1, 3, 4, 8 п. 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016 року №1179 суд зазначає наступне.

За змістом п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 18 Закону №580-VII поліцейський зобов'язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Підпунктами 1, 3, 4, 8 пункту 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016 року №1179 передбачено, що під час виконання службових обов'язків поліцейський повинен неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; поважати і не порушувати права та свободи людини, до яких, зокрема, відносяться права: на життя; на повагу до гідності; на свободу та особисту недоторканність; недоторканність житла; на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань; на свободу світогляду і віросповідання; володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності; на мирні зібрання; на свободу пересування, вільний вибір місця проживання; інші права, які передбачені Конституцією та законами України, міжнародними договорами України; у кожному окремому випадку обирати той захід з-поміж заходів, передбачених законодавством України, застосування якого призведе до настання найменш негативних наслідків; контролювати свою поведінку, почуття та емоції, не дозволяючи особистим симпатіям або антипатіям, неприязні, недоброму настрою або дружнім почуттям впливати на прийняття рішень та службову поведінку.

Суд констатує, що з вищенаведених підстав, судом встановлено відсутність факту порушення позивачем ч. 9, 10 ст. 46 Закону №580-VII та вимог підпункту 6 пункту 2 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016 року №1179.

Судом встановлено, а матеріалами справи підтверджено, що відповідно до змісту висновку службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року та долучених до нього матеріалів відповідачем жодним чином не встановлено та не підтверджено порушення позивачем вимог п. 3 ч. 1 ст. 18, ст. 64 Закону №580-VII, підпунктів 3, 4, 8 пункту 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016 року №1179, пп. 2 п. 6 розділу IV Інструкції із заходів безпеки при поводженні зі зброєю, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 01.02.2016 року №70, а лише перелічено вказані норми.

Під вчинками, що підривають авторитет працівника Національної поліції, розуміються протиправні, винні діяння, які здійснені посадовою особою, у зв'язку з виконанням службових обов'язків або не пов'язані з їх виконанням, але за своїм характером здатні принизити в очах громадськості гідність та авторитет працівника, що мають бути доведені у визначеному порядку.

Самого лише посилання на загальні вимоги Дисциплінарного статуту, Присяги працівника поліції та Правил етичної поведінки поліцейських недостатньо для належного обґрунтування рішення про застосування такого найсуворішого виду дисциплінарного стягнення як звільнення зі служби. Необхідно конкретизувати кваліфікацію установленого порушення поліцейським вказаних вимог шляхом чіткого визначення у чому саме полягає таке порушення.

Відповідач зазначаючи у висновку службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року про недотримання позивачем принципів діяльності поліції та вчинення дій, несумісних з вимогами, які пред'являються до професійних і моральних якостей поліцейського, які підривають авторитет Національної поліції не зазначив та не встановив відомості, які саме дії позивача кваліфіковано відповідачем як такі, що несумісні з вимогами, які пред'являються до професійно-етичних якостей поліцейського, та принижують авторитет Національної поліції, причинно-наслідкового зв'язку між неправомірними діяннями позивача та їх наслідками, зокрема, чи наявний в діях позивача склад дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим; вимоги законодавства або посадові обов'язки, які було порушено позивачем; обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності.

На противагу зазначеному відповідачем, матеріалами справи, а саме, поясненнями, протоколом опитування та заявою безпосереднього учасника події ОСОБА_3 ; поясненнями працівників поліції ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 ; відомостями із КНП «Центральна міська лікарня» Рівненської міської ради спростовується факт порушення позивачем зазначених норм законодавства.

Згідно із висновком службового розслідування №1053/55/116/01-2022 від 25.03.2022 року та наявними в матеріалах справи доказами, ОСОБА_2 перебуваючи на займаній посаді з 06.11.2019 року діючих дисциплінарних стягнень не має, нагороджений відомчою заохочувальною відзнакою Національної поліції України медаллю «15 років сумлінної служби» відповідно до наказу від 02.07.2021 року №836 о/с, та згідно наданих пояснень безпосереднього керівника (заступника начальника оперуповноваженого 2-го відділу (боротьби з транснаціональними та етнічними організованими злочинними групами) Управління стратегічних розслідувань в Рівненській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України підполковника поліції ОСОБА_16 ) за час проходження служби характеризувався з позитивної сторони, порушень службової дисципліни та законності не допускав.

Відповідно до частини 2 статті 14 Дисциплінарного статуту службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об'єктивного з'ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Статтею 19 Дисциплінарного статуту Національної поліції України у висновку за результатами службового розслідування зазначаються: дата і місце складання висновку, прізвище та ініціали, посада і місце служби членів дисциплінарної комісії, що проводила службове розслідування; підстава для призначення службового розслідування; обставини справи, зокрема обставини вчинення поліцейським дисциплінарного проступку; пояснення поліцейського щодо обставин справи; пояснення інших осіб, яким відомі обставини справи; пояснення безпосереднього керівника поліцейського щодо обставин справи; документи та матеріали, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень; причини та умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення, обставини, що знімають з поліцейського звинувачення; висновок щодо наявності або відсутності у діянні поліцейського дисциплінарного проступку, а також щодо його юридичної кваліфікації з посиланням на положення закону; вид стягнення, що пропонується застосувати до поліцейського у разі наявності в його діянні дисциплінарного проступку.

Відповідно до статей 1, 2 Дисциплінарного статуту Національної поліції України підставою для дисциплінарної відповідальності поліцейського є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні службової дисципліни та означає недотримання Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Отже, підставою для накладення дисциплінарного стягнення є виключно фактичні дані, що свідчать про наявність у діях поліцейського ознак дисциплінарного проступку, зокрема протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

Ці обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини поліцейського, з'ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого начальник вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні поліцейського складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності чи відсутності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтовуючи при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення.

При цьому суб'єкт владних повноважень повинен довести суду правомірність свого рішення належними, допустимими та достатніми доказами, зокрема, матеріалами службового розслідування тощо.

Суд акцентує увагу, що саме лише відтворення у висновку службового розслідування фабули певного правопорушення не є достатнім для того, щоб уважати такий висновок обґрунтованим, як і ухвалене на підставі нього рішення. Обставини подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, мають бути підтверджені й оцінені в сукупності з іншими зібраними під час службового розслідування доказами.

Так, констатуючи вчинення позивачем дисциплінарного проступку, у висновку службового розслідування не встановлено, які саме дії позивача кваліфіковано відповідачем як такі, що несумісні з вимогами, які пред'являються до професійно-етичних якостей поліцейського, та принижують авторитет Національної поліції.

Між тим сутність дисциплінарного проступку полягає у невиконанні чи неналежному виконанні особою службової дисципліни. Такими обставинами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

Аналогічна правова позиція Верховного Суду зазначена у постанові від 17.11.2022 року у справі №480/9492/20, від 06.02.2020 у справі №826/1916/17 та підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 29.08.2019 у справі № 9901/986/18, дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Однак, наявність таких повноважень у відповідача не означає, що він як орган державної влади не повинен дотримуватись встановленому на законодавчому рівні механізму, тобто правової процедури здійснення його повноважень, також його рішення повинні відповідати загальним принципам законності, справедливості, індивідуальності, пропорційності.

Перевіряючи рішення суб'єкта владних повноважень (у даному випадку - рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності) на відповідність вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, суд, зокрема, має перевірити чи прийнято воно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. При цьому, даючи юридичну оцінку правильності застосування дисциплінарного стягнення, суд має виходити з характеру дисциплінарного проступку, обставин, за яких його вчинено.

Верховний Суду у постанові від 17.11.2022 року по справі №480/9492/20 зазначає, що стосовно правової оцінки правильності й обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, то вона повинна фокусуватися насамперед на такому: чи прийнято рішення у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією та законами України; чи дійсно у діянні особи є склад дисциплінарного порушення; чи є встановлені законом підстави для застосування дисциплінарного стягнення; чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із учиненим діянням.

Окрім вищезазначеного суд вважає за необхідне додатково зазначити наступне.

Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до частини 1 статті 26 Дисциплінарного статуту (у редакції від 01.05.2022 року) у період дії воєнного стану службове розслідування проводиться з дотриманням вимог цього Статуту з урахуванням особливостей, визначених цим розділом.

У разі встановлення за результатами службового розслідування в діях поліцейського дисциплінарного проступку видається письмовий наказ про застосування до нього одного з видів дисциплінарного стягнення з урахуванням особливостей, визначених цією статтею (частина першою статті 29 Дисциплінарного статуту).

Дисциплінарні стягнення застосовуються в порядку зростання від менш суворого, яким є зауваження, до більш суворого - звільнення зі служби в поліції (частина друга статті 29 Дисциплінарного статуту).

Отже, суд встановив, що в ході проведення службового розслідування та при прийнятті оскаржуваних наказів, відповідачем не проведено об'єктивного, повного та всебічного дослідження обставин; не встановлено та не обґрунтовано, в чому полягає провина позивача, тяжкість вчиненого проступку; не доведено вину в скоєнні проступків, що, в свою чергу, спричинило застосування дисциплінарного стягнення, у вигляді звільнення з посади, що за даних обставин є надмірним та передчасним.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що відповідачем не підтверджено належними та допустимими доказами і не обґрунтовано нормами чинного законодавства факт порушення позивачем вимог п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 18, ст. 64 Закону №580-VII, пп. 1, 3, 4, 8 п. 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016 року №1179.

За сукупності викладених обставин, суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваних наказів Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України «По особовому складу» №119 о/с від 27.03.2022 року та наказу Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України №90 від 27.03.2022 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника УСР в Рівненській області».

Судом встановлено, а матеріалами справи підтверджено, що оскільки постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 08.06.2023 року у справі №460/14968/22 касаційну скаргу Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України задоволено частково, рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 25.07.2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2022 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Рівненського окружного адміністративного суду, то відповідачем прийнято наказ по особовому складу №370 о/с від 23.06.2023 року.

Відповідно до змісту наказу по особовому складу від 23 червня 2023 року №370 о/с скасовано пункту наказу від 29 липня 2022 року №317 о/с в частині поновлення майора поліції ОСОБА_2 (0055954) на службі в поліції та на посаді оперуповноваженого 2-го відділу (боротьби з транснаціональними та етнічними організованими злочинними групами) управління стратегічних розслідувань в Рівненській області з 22 березня 2022 року.

Таким чином, наказ по особовому складу №370 о/с від 23.06.2023 року є похідним у даних спірних правовідносинах, а задоволення позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді без скасування зазначеного наказу є неможливим.

У відповідності до частини другої статті 9 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Суд зауважує, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним і таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

З урахуванням викладеного, суд, для ефективного захисту прав, свобод, інтересів позивача у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єкта владних повноважень, дійшов висновку про вихід за межі позовних вимог та наявність підстав для скасування наказу по особовому складу №370 о/с від 23.06.2023 року.

Щодо поновлення на попередньо займаній посаді суд зазначає наступне.

Законом №580-VII не визначено процедури поновлення протиправно звільненого поліцейського на посаді, відповідно, застосуванню підлягають норми трудового законодавства.

За приписами ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 7 ст. 235 Кодексу законів про працю України та ч. 1 ст. 65 Закону України «Про виконавче провадження» рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно приписів ч. 2 та 3 ст. 77 Закону №580-VII, днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення; день звільнення вважається останнім днем служби. Відтак, позивач, з урахуванням наказу Департаменту стратегічних розслідувань НП України по особовому складу №370 о/с від 23.06.2023 року, підлягає поновленню на попередньо займаній посаді оперуповноваженого 2-го відділу (боротьби з транснаціональними та етнічними організованими злочинними групами) Управління стратегічних розслідувань в Рівненській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України з 24.06.2023 року.

Порядком та умовами виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року №260, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України від 29.04.2016 року за №669/28799 визначено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата (пункт 9 розділу І); при прийнятті на службу до Національної поліції грошове забезпечення поліцейським нараховується з дня призначення на посаду. У разі звільнення зі служби грошове забезпечення поліцейським виплачується по день їх звільнення зі служби в поліції включно (пункт 15 розділу І); поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення (пункт 6 розділу ІІІ).

Частиною 2 статті 235 КЗпП України закріплено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відтак, внаслідок скасування судом наказу про звільнення позивача та задоволення позовної вимоги про поновленні на роботі належить також задовольнити позовну вимогу про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі по тексту - Порядок №100).

Відповідно до п. 8 цього Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки про доходи від 04.09.2023 року №311, середньомісячна заробітна плата позивача (за квітень 2023 року 28948,00 грн., за травень 2023 року 28948,00 грн.) становить 28948,00 грн.

Таким чином, середньоденний заробіток (57896,00 грн./61 календарний день) становить 949,11 грн.

За період з 24.06.2023 року по 20.09.2023 року, включаючи ці дні, позивач перебував у вимушеному прогулі 89 календарних дні. А тому, сума середнього заробітку, що підлягає до відшкодування за час вимушеного прогулу, вирахувана шляхом множення середньоденного заробітку (949,11 грн.) на число календарних днів за період вимушеного прогулу (89), становить 84470,79 грн.

Аналіз наведених положень законодавства дає підстави вважати, що відповідач, як податковий агент згідно норм Податкового кодексу України та як страхувальник згідно Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування», зобов'язаний виплатити позивачеві середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 84470,79 грн., утримавши із нього податок з доходів фізичних осіб, єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та військовий збір.

Відповідно до пп. 2, 3 ч. 1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

А відтак, суд дійшов висновку про допущення рішення суду в цих частинах до негайного виконання.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_2 до Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 № 90 від 27.03.2022.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України по особовому складу №119 о/с від 27.03.2022 про звільнення ОСОБА_2 .

Скасувати наказ Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України по особовому складу № 370 о/с від 23.06.2023 року в частині скасування пунтку наказу Департаменту від 29.07.2022 № 317 о/с щодо поновлення майора поліції ОСОБА_2 на службі в поліції та на посаді оперуповноваженого 2-го відділу (боротьби з транснаціональними та етнічними організованими групами) Управління стратегічних розслідувань в Рівненській області, з 28.03.2022.

Поновити ОСОБА_2 з 24.06.2023 на службі в Національній поліції України та на посаді оперуповноваженого 2-го відділу (боротьби з транснаціональними та етнічними організованими групами) Управління стратегічних розслідувань в Рівненській області Департаменту стратегічних рослідувань Національної поліції України.

Стягнути з Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України на користь ОСОБА_2 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 24.06.2023 по 20.09.2023 в сумі 84470 (вісімдесят чотири тисячі чотириста сімдесят) гривень 79 копійок, без врахування сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів.

Рішення суду про присудження виплати середнього грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 28948 (двадцять вісім тисяч девятсот сорок вісім) гривень 00 копійок та поновлення ОСОБА_2 з 24.06.2023 на службі в Національній поліції України та на посаді оперуповноваженого 2-го відділу (боротьби з транснаціональними та етнічними організованими групами) Управління стратегічних розслідувань в Рівненській області Департаменту стратегічних рослідувань Національної поліції України, виконується негайно.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_2 ( АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 )

Відповідач - Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України (вул.Академіка Богомольця,10,м.Київ,01601, ЄДРПОУ/РНОКПП 43305056)

Повний текст рішення складений 13 жовтня 2023 року

Суддя Д.П. Зозуля