ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3281/23 Справа № 201/8826/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 жовтня 2023 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12023041650000912, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра - ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 серпня 2023 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 12 червня 2018 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 26 березня 2019 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці;
- 07 серпня 2019 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці, яке відбув повністю;
- 27 грудня 2022 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки;
- 13 липня 2023 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 185, ст. 71 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 369 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 серпня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 369 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 369 КК України - у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2023 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна, із відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.
Окрім цього, вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати по проведенню судових вибухо-технічних експертиз у загальному розмірі 3824 гривні, а також по проведенню судової трасологічної експертизи у розмірі 1195 гривень.
Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14.07.2023 року на грошові кошти у валюті Українська гривня у розмірі 1500 грн (одна тисяча п'ятсот) номіналом: купюра№1: 500 грн, серія та номер ФЗ4681415; купюра№2: 200 грн, серія та номер АЛ7526274; купюра№3: 200 грн, серія та номер ЦА5423554; купюра№4: 200 грн, серія та номер ПЗ0115422; купюра№5: 200 грн, серія та номер ТД2791420; купюра№6: 100 грн, серія та номер УТ1436968; купюра№7: 100 грн, серія та номер АЄ7291201; мобільний телефон MEIZU M3S з пошкодженим екраном.
Речові докази:
-грошові кошти у сумі 1500 гривень, опечатані до спец пакету № PSP2139958, які відповідно до квитанції № 2077 передані на зберігання до камери зберігання речових доказів ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області - вирішено повернути за належністю власнику вказаних грошових коштів;
-мобільний телефон MEIZU M3S з пошкодженим екраном, опечатаний до спец пакету № PSP1377560, який відповідно до квитанції № 2077 переданий на зберігання до камери зберігання речових доказів ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області - вирішено повернути ОСОБА_7 як власнику вказаного майна.
Згідно з обставинами, встановленими судом, У невстановлені дату та час, ОСОБА_7 , маючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на придбання, зберігання, носіння та збут вибухових пристроїв та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, в невстановлений спосіб, у невстановленої особи, придбав три запали типу УЗРГМ з різним маркуванням, два корпуси гранати Ф-1 з різним маркуванням та один корпус гранати РГД 5 з метою їх подальшого збуту на території міста Дніпра.
Після чого, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на зберігання, носіння та збут вибухових пристроїв та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, в порушення вимог Положення про дозвільну систему (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 р. № 576 з наступними змінами), Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів (затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 р. № 622; зі змінами, внесеними наказом від 13 квітня 1999 р. № 292) почав зберігати, у невстановленому місці, конструктивно оформлені заряди вибухової речовини два корпуси гранати Ф-1, корпус гранти РГД- 5 та три вибухові пристрої типу УЗРГМ з метою їх подальшого збуту.
Так, 12.07.2023 року приблизно о 14:10 годині співробітники ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області для документування та доказування злочинної діяльності ОСОБА_7 , пов'язаної із порушенням вимог Положення про дозвільну систему (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 р. № 576 з наступними змінами), Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів (затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 р. № 622; зі змінами, внесеними наказом від 13 квітня 1999 р. № 292), відповідно до вимог ст. 271 КПК України, для проведення оперативної закупки передали для придбання у ОСОБА_7 вибухових пристроїв та вибухових речовин, громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 грошові кошти в розмірі 1500 гривень.
Далі, 12.07.2023 року приблизно о 14:10 годині ОСОБА_9 вийшов з автомобіля, на якому з працівниками поліції прибув до берега річки Дніпро поблизу вул. Набережної Перемоги у місті Дніпро, де зателефонувавши ОСОБА_7 , направився йому назустріч. Перебуваючи в районі буд. АДРЕСА_3 за координатами 48.417426 - 35.072970 ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_7 , який, реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на носіння та збут вибухових пристроїв та вибухових речовин, без передбаченого законом дозволу, прийшов пішки в раніше обумовлене з ОСОБА_9 місце, утримуючи білий поліетиленовий пакет в руках, всередині якого знаходилась фіолетова сорочка, в яку були замотані два конструктивно оформлені заряди вибухової речовини, а саме: споряджені корпуси ручних, осколкових, оборонних гранат Ф-1, промислового виготовлення, якi відносяться до категорії вибухових речовин; конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме: споряджений корпус ручної, осколкової, наступальної гранати РГД-5 промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових речовин, котрі придатні для здійснення вибуху та три запали УЗРГМ, які відносяться до категорії вибухових пристроїв промислового виготовлення, котрі придатні для здійснення вибуху.
Перебуваючи у вказаний час та у вказаному місці, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_9 два конструктивно оформлені заряди вибухової речовини, а саме: споряджені корпуси ручних, осколкових, оборонних гранат Ф-1, промислового виготовлення, якi відносяться до категорії вибухових речовин; конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме: споряджений корпус ручної, осколкової, наступальної гранати РГД-5 промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових речовин, котрі придатні для здійснення вибуху та три запали УЗРГМ, які відносяться до категорії вибухових пристроїв промислового виготовлення, котрі придатні для здійснення вибуху.
Крім того, встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 197 о/с від 11.05.2021 капітана поліції ОСОБА_10 призначено на посаду старшого слідчого СВ ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області та відповідно до примітки ст.513 Закону України «Про запобігання корупції», він є посадовою особою, що займає відповідальне становище.
Старший слідчий СВ ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області капітан поліції ОСОБА_10 , відповідно до ст.ст. 1, 17 Закону України «Про Національну поліцію», Посадової інструкції старшого слідчого СВ ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, та п. 1 Примітки до ст. 364 КК України є особою, яка постійно здійснює функції представника Національної поліції України - центрального органу виконавчої влади, який служить суспільству, шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, у зв'язку з чим, він є службовою особою.
Здійснюючи свої службові обов'язки з протидії злочинності, 12.07.2023 року о 16:38 годин знаходячись в районі буд. АДРЕСА_3 за координатами 48.417426 - 35.072970, старший слідчий СВ ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області капітан поліції ОСОБА_10 , відповідно до ст. 208 КПК України здійснював затримання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за підозрою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
В ході проведення слідчої дії, з метою ухилення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, у ОСОБА_7 приблизно о 16 годині 39 хвилин виник умисел на пропозицію надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище.
Далі, ОСОБА_7 знаходячись за вищевказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на пропозицію надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, достеменно знаючи, що старший слідчий СВ ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 є працівником поліції та службовою особою, діючи умисно, з метою ухилення від кримінальної відповідальності, неодноразово висловив пропозицію надання неправомірної вигоди поліцейському у розмірі 1 500 (тисяча п'ятсот) доларів США за бездіяльність, яка б полягала у не складанні відповідного протоколу за ст. 208 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину та за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, на що декілька разів отримав відмову та попередження про кримінальну відповідальність за пропозицію надання неправомірної вигоди службовій особі.
Про факт пропозиції надання неправомірної вигоди старший слідчий СВ ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області капітан поліції ОСОБА_10 відразу повідомив свого безпосереднього керівника, а також повідомив оперативного чергового лінії «102».
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 369 КК України - у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2023 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна, із відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі. Відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави грошові кошти, одержані внаслідок вчинення кримінального у розмірі 1500 грн. номіналом: купюра№1: 500 грн, серія та номер ФЗ4681415; купюра№2: 200 грн, серія та номер АЛ7526274; купюра№3: 200 грн, серія та номер ЦА5423554; купюра№4: 200 грн, серія та номер ПЗ0115422; купюра№5: 200 грн, серія та номер ТД2791420; купюра№6: 100 грн, серія та номер УТ1436968; купюра№7: 100 грн, серія та номер АЄ7291201; мобільний телефон MEIZU M3S з пошкодженим екраном.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд всупереч вимогам ст.ст. 96-1, 96-2 КК України призначив обвинуваченому покарання не застосувавши спеціальну конфіскацію грошових коштів, одержаних злочинним шляхом, що були вилучені під час затримання обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 369 КК України, за обставин, встановлених судом, кваліфікація його дій, а також правильність призначеного судом покарання, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.
Так, згідно з вимогами ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:
1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;
3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;
4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Колегією суддів встановлено, що обвинуваченим вчинено умисний злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, санкція якої встановлює покарання виключно у виді позбавлення волі, що формально дає підстави для застосування у кримінальному провадженні за обвинуваченням особи у вчиненні цього злочину спецконфіскації.
Між тим, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що підстави для застосування цього заходу кримінально-правового характеру у кримінальному провадженні відсутні.
Так, в апеляційній скарзі прокурор просить суд застосувати спецконфіскацію до грошових коштів, які ОСОБА_7 отримав від продажу вибухових речовин та вибухових пристроїв та які були вилучені в останнього під час проведення обшуку.
Водночас, жодних доказів належності цих коштів прокурор не надає.
Згідно з обставинами, встановленими судом, співробітники ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області для документування та доказування злочинної діяльності ОСОБА_7 , передали для придбання у ОСОБА_7 вибухових пристроїв та вибухових речовин, громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 грошові кошти в розмірі 1500 гривень, за які обвинувачений збув споряджені корпуси ручних, осколкових, оборонних гранат Ф-1, промислового виготовлення, якi відносяться до категорії вибухових речовин; конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме: споряджений корпус ручної, осколкової, наступальної гранати РГД-5 промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових речовин, котрі придатні для здійснення вибуху та три запали УЗРГМ, які відносяться до категорії вибухових пристроїв промислового виготовлення, котрі придатні для здійснення вибуху.
Таким чином, грошові кошти в сумі 1500 гривень хоча і були отримані обвинуваченим при вчиненні кримінального правопорушення, проте були видані для документування кримінального правопорушення співробітниками відділення поліції, а тому не можуть вважатись такими, що одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення в розумінні положень ст.ст. 96-1, 96-2, п. 6 ч. 9 ст. 100 КПК України.
При цьому, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що походження грошових коштів не встановлено, що унеможливлює застосування спецконфіскації.
За цих умов суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність повернення грошових коштів їх власнику, що не суперечить вимогам ст. 100 КПК України.
З огляду на викладене, враховуючи те, що прокурором не доведено необхідності застосування заходів кримінально-правового характеру, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора такими, що не заслуговують на увагу, а тому приходить до висновку про вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра - ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 369 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4