ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2947/23 Справа № 202/4400/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 жовтня 2023 року м. Дніпро
Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №62022170030000210 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого провідним фахівцем відділу забезпечення заходів з попередження надзвичайних ситуацій Дніпровського району центру забезпечення діяльності ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області, який зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2023 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією усього майна яке є його власністю. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 15 червня 2022 року, залишивши незмінним запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо накладених арештів, речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 у невстановлений час, але не пізніше 19.05.2022 року, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 26,523 г., а також психотропну речовину метамфетамін маса якого в перерахунку на основу становить 2,49186 г., з метою подальшого збуту, та в подальшому з метою збуту зберігав у невстановленому місці.
У подальшому, обвинувачений ОСОБА_8 , у невстановлений час, але не пізніше 19.05.2022 року, продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та психотропної речовини - метамфетамін, усвідомлюючи незаконність своїх дій, будучи працівником правоохоронного органу домовився з громадянином ОСОБА_10 , який діяв під контролем правоохоронних органів, реалізувати йому особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, а також психотропну речовину метамфетамін за грошову винагороду у сумі 15000 (п'ятнадцять тисяч) гривень.
Продовжуючи свої злочинні дії, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, обвинувачений ОСОБА_8 19.05.2022 року близько 18 год. 22 хв. у ході особистої зустрічі з ОСОБА_10 , отримав від останнього грошові кошти у сумі 15000 (п'ятнадцять тисяч) гривень, після чого передав ОСОБА_10 , перебуваючи разом з ним в автомобілі «FiatPunto» д.н.з. НОМЕР_1 , неподалік від автозаправочної станції «WOG», яка знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Марії Лисиченко, 8д/1, три поліетиленові згортки, у яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, та повідомив, що передасть психотропну речовину - метамфетамін у цей же день через годину - годину двадцять хвилин.
У подальшому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, з метою незаконного збагачення, обвинувачений ОСОБА_8 19.05.2022 року близько 19 год. 48 хв. у ході особистої зустрічі з ОСОБА_10 , перебуваючи разом з ним в автомобілі «FiatPunto» д.н.з. НОМЕР_1 , неподалік від автозаправочної станції «ЮКОН», яка знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Янтарна, 69д, передав ОСОБА_10 , один сліп-пакет, у якому містилась психотропна речовина - метамфетамін, а також два сліп-пакети, у яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який є речовиною рослинного походження зеленого кольору, особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Волога кристалічна речовина бежевого кольору містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено. Вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, є - канабісом. Загальна маса канабісу склала 26,523 г. (в перерахунку на висушену речовину). Вищевказана психотропна речовина, обіг якої обмежено є - метамфетаміном. Маса метамфетаміну склала 2,49186 г. (в перерахунку на основу), що згідно Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затверджених Наказом Міністерства охорони здоров'я від 01.08.2000 р. №188 відноситься до великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу.
Крім того, у обвинуваченого ОСОБА_8 , який працював провідним фахівцем відділу забезпечення заходів з попередження надзвичайних ситуацій Дніпровського району центру забезпечення діяльності Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській області, маючи звання капітана служби цивільного захисту, у невстановлений час, але не пізніше 15.06.2022 року, виник злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, а також повторний незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи задля досягнення злочинної мети - незаконного збагачення при скоєнні кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, всупереч ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 р. № 62/95-ВР (зі змінами), а також ст. 7 Закону України Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 р. № 863 (зі змінами), діючи повторно, за невстановлених обставин та у невстановлений час, але не пізніше 15.06.2022 року обвинувачений ОСОБА_8 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 161,179 г., з метою збуту, та в подальшому зберігав у невстановленому досудовим розслідуванням місці з метою збуту.
У подальшому, реалізуючи злочинний умисел направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, усвідомлюючи незаконність своїх дій, будучи працівником правоохоронного органу, у невстановлений час, але не пізніше 15.06.2022 року, продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу домовився з громадянином ОСОБА_10 , який діяв під контролем правоохоронних органів, реалізувати йому особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс за грошову винагороду.
Продовжуючи свої злочинні дії, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, обвинувачений ОСОБА_8 15.06.2022 року близько 12 год. 20 хв. у ході особистої зустрічі з ОСОБА_10 , отримав від останнього грошові кошти у сумі 15000 (п'ятнадцять тисяч) гривень, після чого передав ОСОБА_10 , перебуваючи разом з ним в автомобілі «FiatPunto» д.н.з. НОМЕР_1 , на парковці поблизу супермаркету «АТБ» за адресою: м. Дніпро, вул. Столєтова, 1-б, два поліетиленові згортки, у яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який є речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 161,179 г.
Крім того, у обвинуваченого ОСОБА_8 , який працював провідним фахівцем відділу забезпечення заходів з попередження надзвичайних ситуацій Дніпровського району центру забезпечення діяльності Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській області, маючи звання капітана служби цивільного захисту, у невстановлений час, але не пізніше 15.06.2022 року, виник злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.
Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне придбання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи задля досягнення злочинної мети - незаконного збагачення при скоєнні кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, всупереч ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 р. № 62/95-ВР (зі змінами), а також ст. 7 Закону України Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 р. № 863 (зі змінами), діючи повторно, за невстановлених обставин та у невстановлений час, але не пізніше 15.06.2022 року, обвинувачений ОСОБА_8 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 19,4992 г., з метою збуту, який розфасував до 10 (десяти) сліп-пакетів та в подальшому зберігав у невстановленому місці.
У подальшому, реалізуючи злочинний умисел направлений на зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, усвідомлюючи незаконність своїх дій, будучи працівником правоохоронного органу, діючи повторно, у невстановлений час, але не пізніше 15.06.2022 року, обвинувачений ОСОБА_8 1 (один) сліп-пакет, у якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс помістив до сумки та поклав її на переднє праве сидіння автомобіля «FiatPunto» д.н.з. НОМЕР_1 , а інші 9 (дев'ять) сліп-пакетів, у яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 19,4992 г., обвинувачений ОСОБА_8 помістив до портфелю, який поклав до багажника автомобіля «FiatPunto» д.н.з. НОМЕР_1 , де зберігав до моменту виявлення працівниками правоохоронних органів, тобто до 15.06.2022 року.
Крім того, у ОСОБА_11 , який працював провідним фахівцем відділу забезпечення заходів з попередження надзвичайних ситуацій Дніпровського району центру забезпечення діяльності Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській області, маючи звання капітана служби цивільного захисту, у невстановлений час, але не пізніше 15.06.2022 року, виник злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.
Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне придбання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу,діючи задля досягнення злочинної мети - незаконного збагачення при скоєнні кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, всупереч ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 р. № 62/95-ВР (зі змінами), а також ст. 7 Закону України Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 р. № 863 (зі змінами), діючи повторно, за невстановлених обставин та у невстановлений час, але не пізніше 15.06.2022 року, ОСОБА_8 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 19,1833 г. та в подальшому з метою збуту зберігав у невстановленому місці.
Після чого, реалізуючи злочинний умисел направлений на зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, усвідомлюючи незаконність своїх дій, будучи працівником правоохоронного органу, діючи повторно, у невстановлений досудовим час, але не пізніше 15.06.2022 року, ОСОБА_8 розфасував особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 19,1833 г., до двох пакетів, один з яких ОСОБА_8 зберігав у шафі в коридорі напроти входу до квартири, а інший - на балконі, зліва біля виходу, справа від шафи, за адресою свого проживання: АДРЕСА_1 , до моменту виявлення працівниками правоохоронних органів, тобто до 15.06.2022 року.
Таким чином дії обвинуваченого ОСОБА_8 виразилися у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, психотропної речовини у великих розмірах та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, психотропної речовини у великих розмірах, вчинене повторно, тобто у скоєнні злочинів передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просив вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи такі вимоги невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та суттєвими порушення з боку суду вимог кримінального процесуального законодавства України.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник обвинуваченого змінив вимоги та просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України - змінити та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, а також вирішити долю автомобіля Fiat Punto”, д/н НОМЕР_1 та грошових коштів в розмірі 49620,00 грн., внесених в якості застави.
Обране судом першої інстанції покарання захисник вважає занадто суворим та невідповідним даним про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, є спортсменом, має багаточисельні нагороди та подяки, раніше не судимий, має вищу освіту, має малолітню дитину і міцні соціальні зв'язки, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває. Такі характеризуючі дані, на думку захисника, дають підстави для застосування ст. ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України - змінити, призначивши йому мінімальний термін покарання, застосувавши положення ст. 69, 75 КК України, мотивуючи такі вимоги, що судом першої інстанції проведено розгляд кримінального провадження однобічно та неповно.
Зокрема, обвинувачений, як і його захисник, вказує на те що судом першої інстанції не було належним чином досліджено дані про особу свідка ОСОБА_10 , який перебуває в залежності від правоохоронних органів, оскільки раніше неодноразово засуджувався за збут та вживання наркотичних засобів і його покази можуть бути упередженими та неправдивими. Також, обвинувачений посилається на те, що він незаконно було втрачені грошові кошти, які належали його матері та автомобіль, який належав його дружині, що судом першої інстанції було повністю проігноровано.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник та обвинувачений в судовому засіданні підтримали доповнення до апеляційної скарги, наполягали на призначенні більш мякого покарання із застосуванням положень ст. ст. 69, 75 КК України, а також, просили вирішити питання щодо внесеної в даному кримінальному провадженні застави та арештованого автомобіля, який на праві приватної власності належить дружині обвинуваченого.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення вимог захисника та обвинуваченого щодо призначення більш м'якого покарання заперечував, посилався на обґрунтованість та правильність обраного судом першої інстанції виду та розміру покарання. Проти повернення автомобіля прокурор також заперечував, вважав, що транспортний засіб підлягає конфіскації.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, та ніким з учасників провадження не оспорюються, тому апеляційний суд переглядає судове рішення виключно з підстав відповідності призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного.
Відповідно до ст. 408, 409, 414 КПК України підставлю для зміни судового рішення може бути невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченому, в тому числі і через його суворість.
Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого щодо невідповідності призначеного покарання через свою суворість даним про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає слушними, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Значна роль покарання у боротьбі зі злочинністю не повинна сприйматися як підстава для того, щоб зробити жорстокішим покарання. У багатьох випадках жорстокість покарання переконує винного в його несправедливості, робить самого засудженого більш жорстоким, породжує в його свідомості почуття образи, неповаги до суспільства, держави, її законів. Тому значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Воно має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів.
Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. Мета покарання - це те, чого прагне досягти держава, застосовуючи його щодо особи, яка вчинила злочин. Закон чітко визначає такі цілі покарання, як: кара як відплата засудженому за вчинений злочин; виправлення засудженого; запобігання вчиненню нових злочинів самим засудженим; запобігання вчиненню нових злочинів з боку інших осіб.
Так, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання було враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов'язано із злочинами у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, даний злочин вчинив, займаючи посаду у відділі забезпечення заходів з попередження надзвичайних ситуацій Дніпровського району центру забезпечення діяльності ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області.
Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.
Обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом'якшують покарання, судом першої інстанції, також, не встановлено.
Однак, колегія суддів не погоджується із наведеним, вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано дані та обставини, які значно знижують суспільну небезпеку особи обвинуваченого, виходячи з наступного.
Так, під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що повністю визнає свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за обставин, викладених в формулюванні обвинувачення та встановлених судом першої інстанції в ході судового провадження, щиро розкаюється у вчиненому злочині та повністю усвідомлює протиправність своїх дій, посилався на те, що раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, судимостей не має, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України вчинив вперше. Просив, також, врахувати, що він одружений та має на утриманні малолітню дитину, як за місцем проживання, так і за місцем служби характеризується позитивно, має вищу освіту, сумлінно працював та виконував свої обов'язки, специфіка його роботи пов'язана із рятуванням людей, є майстром спорту, має численні нагороди та подяки.
У відповідності до положень ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Тобто, правовий аналіз норм кримінального законодавства України щодо призначення покарання, передбачає, що відносно визначені, альтернативні та кумулятивні санкції статей Особливої частини КК, як правило дозволяють суду обрати за злочин такий вид покарання, передбачений у санкції, і призначити його в тих, установлених у цій санкції межах, які цілком відповідають тяжкості вчиненого діяння, даним про особу винного та іншим обставинам справи. Разом з тим, закон ураховує, що особливості конкретної справи, сукупність певних обставин, що пом'якшують покарання, характеристика особи винного - усе це може призвести до виникнення таких життєвих ситуації, коли навіть мінімальне покарання, призначене в межах санкції, виявилось б надто суворим і тим самим не відповідало б поставленим перед ним цілям. Тому ст. 69 КК України надає суду право у виняткових (особливих) випадках “скоригувати” вимоги загальних засад п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України і призначити більш м'яке покарання порівняно з тим, яке передбачене за вчинений злочин у відповідній санкції статті Особливої частини КК.
При аналізі приписів ст. 69 КК України слід перш за все виходити з того, що за наявності передбачених у ній підстав суд має право призначити більш м'яке покарання, ніж передбачено в законі (в санкції відповідної статті Особливої частини КК) у разі вчинення особою злочину будь-якого ступеня тяжкості.
Підставами призначення більш м'якого покарання визнані у ч. 1 ст. 69 КК України є дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, а саме: наявність декількох обставин, які пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані, які певним чином характеризують особу винного.
У свою чергу обставини, що пом'якшують покарання, які підстава застосування ст. 69 КК України, мають певну кількісну і якісну характеристики, а саме: суд повинен встановити наявність у справі не однієї, а кількох обставин (не менше двох); до них належать як обставини, що пом'якшують покарання, зазначені у ч. 1 ст. 66 КК України, так і визнані судом такими, що пом'якшують покарання, на підставі ч. 2 ст. 66 КК України.
Наявність цих обставин, безумовно, впливає не тільки на ступінь тяжкості злочину, а й на рівень небезпечності особи винного. Дані про особу винного мають оцінюватись судом, передусім, із точки зору можливості досягнення за допомогою такого (більш м'якого) покарання поставлених перед ним цілей. Ці дані можуть бути як пов'язані, так і не пов'язані із вчиненим злочином, зокрема, особа може позитивно характеризуватись з урахуванням її колишніх заслуг перед суспільством і державою (наявність нагород, позитивна характеристика за місцем проживання, роботи, навчання тощо).
Відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом'якшують, визнаються: з'явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди; надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення; вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім; вчинення кримінального правопорушення жінкою в стані вагітності; вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин; вчинення кримінального правопорушення під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність; вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого; вчинення кримінального правопорушення з перевищенням меж крайньої необхідності; виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням кримінального правопорушення у випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом'якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що в даному конкретному випадку є обставини, які пом'якшують покарання обвинуваченому та значно знижують суспільну небезпеку особи ОСОБА_8 , серед яких повне визнання вини у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України за викладених у формулюванні обвинувачення та встановлених в ході судового провадження судом першої інстанції обставин, щире каяття, усвідомлення протиправності своїх дій, вчинення кримінального правопорушення вперше, відсутність судимостей та позитивна характеристика особи обвинуваченого, з урахуванням його її колишніх заслуг перед суспільством та державою, а відтак дають правові підстави для застосування положень ст. 69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.
При призначенні ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання, у відповідності до ст. ст. 50, 65, 66, 69 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов'язано із злочинами у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, судимостей не має, злочин вчинив вперше, що свідчить про дотримання обвинуваченим способу життя законослухняного громадянина, поведінку та спосіб життя обвинуваченого до вчинення злочину, а саме те, що обвинувачений одружений, має на утриманні малолітню дитину, що свідчить про наявність міцних соціальних зв'язків, на обліку у лікарів нарколога або психіатра не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, враховує його заслуги перед суспільством і державою, а саме, те, що обвинувачений працював на посаді у відділі забезпечення заходів з попередження надзвичайних ситуацій Дніпровського району центру забезпечення діяльності ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області, тобто, його функціональні обов'язки були безпосередньо пов'язанні з рятуванням людей, при цьому, працюючи, мав законне джерело доходу, з якого сплачував податки та підтримував економіку країни в умовах воєнного стану, є майстром спорту, має чисельні нагороди та подяки, тобто, займався суспільно корисною діяльністю, вів здоровий спосіб життя, а також, враховує поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, який вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України визнав в повному обсязі за обставин, викладених в формулюванні обвинувачення та встановлених судом першої інстанції, щиро розкаявся у вчиненому злочину, шкодує про скоєний злочин та повністю усвідомлює протиправність своїх дій та приходить до висновку за необхідність призначити ОСОБА_8 на підставі ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з конфіскацією майна, яке повністю відповідатиме меті покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого, що є складовим елементом принципу верховенства права відповідно до практики Європейського суду з прав людини, а також, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Щодо вимог захисника та обвинуваченого про застосування положень ст. 75 КК України та звільненні від відбування покарання з випробуванням, то колегія суддів відхиляє такі вимоги, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його характеристику, зокрема, вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів і вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з урахуванням висновку колегії суддів про можливість обрати на підставі ст. 69 КК України покарання за розміром, яке є не тільки значно менше за обране судом першої інстанції, а й є нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, суперечитиме меті покарання та буде недостатнім для виправлення обвинуваченого.
Окрім того, переглядаючи оскаржуване рішення в частині призначеного покарання, колегією суддів було встановлено, що судом першої інстанції при вирішенні питання щодо речових доказів та запобіжного заходу було допущено порушень кримінального процесуального законодавства України, які є підставою для зміни судового рішення в цій частині. Зокрема, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході проведення досудового розслідування співробітниками поліції на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2022 року було арештовано та вилучено автомобіль марки “Fiat Punto”, державний номер НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , який, в свою чергу, на праві приватної власності належить дружині обвинуваченого - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Оскільки досудове розслідування завершено, кримінальне провадження розглянуто судом та прийнято остаточне рішення, колегія суддів приходить до висновку, що накладений ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2022 року арешт підлягає скасуванню, а вказаний транспортний засіб - поверненню власнику. Посилання прокурора в ході апеляційного перегляду оскаржуваного рішення на те, що даний транспортний засіб підлягає конфіскації в дохід держави колегія суддів оцінює критично та не приймає до уваги, з огляду на те, що автомобіль марки “Fiat Punto”, державний номер НОМЕР_2 , НОМЕР_3 не є особистою приватною власністю обвинуваченого.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції не було вирішено питання щодо запобіжного заходу, зокрема, внесеної дружиною обвинуваченого застави в розмірі 49620,00 грн. Так, відповідно до наявної в матеріалах справи квитанції (т. 4, а.с. 72-73) №73Т003ZL1 від 17 червня 2022 року вбачається, що ОСОБА_12 було внесено на рахунок ТУ ДСА України в Дніпропетровській області до Держказначейської служби України заставу за обвинуваченого ОСОБА_8 в розмірі 49620,00 грн., яка згідно ст. 182 КПК України підлягає поверненню заставодавцю.
Щодо повернення грошових коштів в розмірі 1800 доларів США ОСОБА_13 , про яку ставить питання в доповненнях до апеляційної скарги захисник, то колегія суддів оцінює критично такі вимоги захисника обвинуваченого, оскільки належність цих коштів саме ОСОБА_13 , зокрема, заробіток цих коштів безпосередньо ОСОБА_13 , їх походження в ОСОБА_13 , як і те, що вони не є прибутком від незаконної діяльності обвинуваченого, виключними, достатніми та належними доказами в доповненнях до апеляційної скарги не підтверджена.
А тому, на підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України - в частині призначеного покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років, з конфіскацією всього належного йому майна.
Грошові кошти в сумі 49620 (сорок дев'ять тисяч шістсот двадцять) гривень 00 копійок, внесені в якості застави за ОСОБА_8 , повернути заставодавцю - ОСОБА_12 .
Арешт, накладений ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2022 року, на автомобіль марки “Fiat Punto”, державний номер НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 - скасувати.
Автомобіль марки “Fiat Punto”, державний номер НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , повернути власнику - ОСОБА_12 .
В іншій частині вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді Дніпровського
апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4