ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,
тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.10.2023м. ХарківСправа № 922/3164/23
Господарський суд Харківської області у складі:
судді Лавренюк Т.А.
при секретарі судового засідання Сіліній М.Г.
розглянувши в порядку загального позовного провадження справу
за позовом Заступника керівника Черкаської окружної прокуратури (18015, м. Черкаси, вул. Б. Хмельницького, 60, код ЄДРПОУ 02911119) в інтересах держави, в особі Леськівської сільської ради (19640, Черкаська область, с. Леськи, вул. Центральна, 53, код ЄДРПОУ 04408790)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" (61057, м. Харків, вул. Пушкінська, 2А, код ЄДРПОУ 31915956)
про визнання недійсними угод до договору про закупівлю та повернення надмірно сплачених коштів у сумі 70 228,17грн
за участю учасників справи:
прокурора - Комісар О.О.
ВСТАНОВИВ:
Заступник керівника Черкаської окружної прокуратури звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Леськівської сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "АС", в якому просить суд:
- визнати недійсними додаткові угоди № 2 від 10.02.2021, № 3 від 25.02.2021 та № 4 від 06.04.2021, укладені сторонами договору № 702(21)Б-1 про постачання природного газу від 18.01.2021, укладеного між виконавчим комітетом Леськівської сільської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС";
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" на користь виконавчого комітету Леськівської сільської ради надмірно сплачені кошти у розмірі 70 228,17грн.
Судові витрати прокурор просить суд покласти на відповідача.
Як зазначає прокурор, додаткові угоди укладено між сторонами за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни, тобто без дотримання принципу пропорційності коливання ціни на ринку товару, а також без належного підтвердження такого коливання, а відтак зазначені додаткові угоди підлягають визнанню недійсними в судовому порядку, оскільки суперечать приписам п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Після усунення недоліків ухвалою суду від 08.08.2023 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, почато у справі підготовче провадження та призначено підготовче засідання.
Сторони належним чином повідомлені про розгляд справи, процесуальні документи отримані позивачем та відповідачем, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень та довідки про доставку електронного листа до Електронного кабінету відповідача.
Відповідач своїм правом на подання відзиву на позов у визначений строк не скористався.
В судовому засіданні 28.09.2023 без виходу до нарадчої кімнати судом постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 12.10.2023.
Прокурор в судовому засіданні позовні вимоги підтримує, просить суд позов задовольнити повністю.
Представники позивача та відповідача у призначене судове засідання не з'явились, будь-яких заяв або пояснень по суті спору на адресу суду від учасників справи не надходило.
З'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно та повно дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, суд встановив наступне.
Черкаською окружною прокуратурою за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель товарів, робіт та послуг для потреб дітей виявлено факт порушення інтересів держави внаслідок незаконного підвищення ціни товару, визначеної в договорі про закупівлю.
Так, виконавчим комітетом Леськівської сільської ради (позивач) 14.12.2020 в системі публічних закупівель "Prozorro" оголошено відкриті торги на закупівлю за кодом ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо з очікуваною вартістю 1 638 400,00грн.
Основним критерієм вибору переможця є ціна.
За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "АС" з остаточною пропозицією 1 302 528,00грн.
18.01.2021 між виконавчим комітетом Леськівської сільської ради та переможцем відкритих торгів Товариством з обмеженою відповідальністю "АС" (відповідач) укладено договір № 702(21)Б-1 постачання природного газу, відповідно до умов якого відповідач зобов'язався забезпечувати поставку у 2021 році природного газу (код згідно ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник") - 09120000-6 Газове паливо (природний газ позивачу, для його власних потреб (споживання), а позивач приймати природний газ та своєчасно оплачувати його вартість відповідно до умов цього договору.
Поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2021 році в обсязі 204800куб.м, в тому числі виходячи із помісячного обсягу, передбаченого сторонами у п.1.2 договору.
Пунктом 3.1 договору, визначено, що його ціна становить 1 302 528,00грн.
Відповідно до п.11.1 договору він набуває чинності з моменту підписання і діє в частині поставок газу до 31.12.2021, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.
Відповідно до п.11.2 договору дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному у попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
Між сторонами 18.01.2021 підписано додаткову угоду № 01 до договору постачання природного газу, якою доповнено новими пунктами та підпунктами договору щодо умов і порядку передачі показників замовником спожитого газу, про включення у ціну газу вартості замовлення (бронювання) потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи), порядок та умови розрахунку за спожитий газ, тощо.
В подальшому, 10.02.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 2 до договору № 702(21)Б-1 від 18.01.2021, відповідно до якої ціну природного газу з 27.01.2021 підвищено за 1 куб.м до 6 973,38грн, при цьому зменшено загальний об'єм постачання природного газу на 17020,301куб.м.
25.02.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 3 до договору № 702(21)Б-1 від 18.01.2021, відповідно до якої з 15.02.2021 ціну природного газу підвищено за 1 куб.м до 7 381,92грн, при цьому зменшено загальний об'єм постачання природного газу на 8477,848куб.м.
Крім того, 06.04.2021 між сторонами було укладено додаткову угоду № 4 до договору про закупівлю, за умовами якої ціну природного газу з 25.03.2021 підвищено за 1 куб.м до 8 067,60грн, при цьому зменшено загальний об'єм постачання природного газу на 9109,414куб.м.
27.05.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 5 до договору про закупівлю, відповідно до умов якої сторони змінили строк дії договору та постачання газу за договором, виклавши п.11.1 розділу 111 в наступній редакції: "цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до 20.06.2021, а в частині поставок газу - з моменту фактичного постачання газу до 31.05.2021, в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення".
Також 18.06.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 6 до договору, за умовами якої сторони зменшили загальний об'єм постачання природного газу на 87653,297 куб.м та п.1.2 розділу 1 договору виклали в наступній редакції: "поставка природного газу здійснювалась протягом періоду споживання у 2021 році в обсязі 82539,14куб.м".
Цією ж додатковою угодою сторони внесли зміни до п.3.1 розділу 3 договору та погодили, що загальна вартість всього обсягу поставки складає 595 177,10грн, з урахуванням ПДВ 99 196,18грн. Вартість поставки зменшено на 707 352,92грн.
Таким чином після укладення додаткових угод № 2, № 3 та № 4 фактично у період з 27.01.2021 по 06.04.2021 ціна за 1 куб.м. природного газу перевищила 10% поріг, визначений вимогами п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому кількість поставки природного газу зменшилась. Так, ціна на природний газ за 1000 куб.м. зросла на 27%, а загальний об'єм поставки зменшено на 122260,86 куб.м або на 59,70%.
Підставою внесення змін до істотних умов договору № 702(21)Б-1 від 18.01.2021 в додаткових угодах № 2, № 3 та № 4 стало звернення відповідача з листами-повідомленнями від 27.01.2021 № 224/04-01, 12.02.2021 № 381/04/06 та 25.03.2021 № 633/04-3 щодо обґрунтованості необхідності підвищення ціни, в яких товариство повідомляло про коливання цін на природний газ на ринку України, надавши до зазначених листів експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-87 від 27.01.2021, цінову довідку Львівської торгово-промислової палати № 19-09/127 від 11.02.2021, цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 742/21 від 24.03.2021, інформаційну довідку ДП "Держзовнішінформ" № 122/303 від 05.01.2021, № 122/58 від 02.02.021.
Будь-яких інших документів, окрім вищенаведених листів, відповідачем в період укладання додаткових угод до договору позивачу не надавалось.
Відповідно до актів приймання-передачі природного газу відповідач передав, а позивач прийняв природний газ:
- за січень 2021 року в обсязі 17129,54 куб.м на загальну суму 112 514,00грн (акт № 217 від 11.02.2021);
- за лютий 2021 року в обсязі 33198,63 куб.м на загальну суму 237 944,86грн (акт № 348 від 09.03.2021);
- за березень 2021 року в обсязі 25535,29 куб.м на загальну суму 190 861,52грн (акт № 528 від 12.04.2021);
- за квітень 2021 року в обсязі 6675,68 куб.м на загальну суму 53 856,72грн (акт № 647 від 11.05.2021).
Всього за період з січня по квітень 2021 року відповідач поставив позивачу природний газ загальним об'ємом 82 539,14 куб.м.
Факт отримання природного газу підтверджується актами приймання-передачі природного газу за вказаний вище період.
Позивач на виконання умов договору та додаткових угод до нього здійснив оплату поставленого природного газу на загальну суму 595 177,10грн, що підтверджується копіями платіжних доручень № 266 від 17.02.2021, № 268 від 17.02.2021, № 269 від 17.02.2021, № 1052 від 16.03.2021, № 1054 від 16.03.2021, № 1055 від 16.03.2021, № 1805 від 16.04.2021, № 1806 від 16.04.2021, № 1807 від 16.04.2021, № 1808 від 16.04.2021, № 2462 від 17.05.2021, № 2463 від 17.05.2021, № 2464 від 17.05.2021.
Черкаською окружною прокуратурою до виконавчого комітету Леськівської сільської ради направлявся лист № 54-166-3399вих23 від 22.06.2022, яким останнього було повідомлено про порушення під час закупівлі природного газу.
Позивач листом від 27.06.2023 за № 863/04-24 повідомив, що позов до ТОВ "АС" про стягнення з Товариства надмірно сплачених коштів виконавчим комітетом Леськівської сільської ради не пред'являвся та пред'являтись не планується.
Як стверджує прокурор, укладання з відповідачем оспорюваних додаткових угод до договору про закупівлю усупереч вимогам ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та збільшення ціни за одиницю товару, а тому такі додаткові угоди необхідно визнати недійсними, а сплачені за такими додатковими угодами грошові кошти підлягають поверненню на користь позивача.
Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.
Щодо повноважень прокурора на представництво інтересів держави в суді.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Мета та підстави представництва прокурором інтересів держави в суді визначені ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до якої прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень (ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру").
Статтею 17 Цивільного кодексу України передбачено, що орган місцевого самоврядування здійснює захист цивільних прав та інтересів у межах, на підставах та у спосіб, що встановлені Конституцією України та законом. За таких обставин право пред'явлення позову про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю та стягнення безпідставно сплачених коштів, належить сільській раді.
Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Фінансування за оспорюваними правовідносинами здійснюється за рахунок коштів бюджету Леськівської сільської ради, неефективне та неправомірне використання бюджетних коштів порушує державні інтереси, оскільки створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок надходження, акумулювання та використання бюджетних коштів, що може призвести до неможливості фінансування видатків бюджетів, у т.ч. захищених.
Відповідно до ч.1 ст.22 Бюджетного кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.
Згідно з ч.5 ст.22 Бюджетного кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет).
Леськівська сільська рада, як орган, у розумінні ст.22 Бюджетного кодексу України є розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких здійснювалася закупівля природного газу за договором), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов'язань та здійснення видатків бюджету та зобов'язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель.
Однак, Леськівська сільська рада, укладаючи оспорювані додаткові угоди до договору про постачання природного газу, усупереч вимогам ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сама сприяє порушенням цих інтересів держави, тим самим є органом, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, однак не здійснює та неналежно здійснює їх захист.
Виконання зобов'язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в ст.3 даного Закону.
Наведене вказує на порушення економічних (майнових) інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель, внаслідок дій уповноваженого (компетентного) органу - Леськівської сільської ради, до функцій якого належить захист інтересів у цій сфері, яким перераховано на підставі оспорюваних угод бюджетних коштів у надмірному розмірі, чим порушено інтереси держави, про що свідчить невжиття Леськівською сільською радою заходів, спрямованих на захист інтересів держави.
Відповідно до положень ст.18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування" орган місцевого самоврядування, зокрема, має право звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.
Черкаською окружною прокуратурою до подання позову здійснено попереднє листування із Леськівською сільською радою та повідомлено про встановлені порушення.
Також прокурор просив надати інформацію чи вживалися зазначеним органом заходи щодо визнання додаткових угод до договору про закупівлю недійсними, стягнення надмірно сплачених коштів та повідомити причину у разі невжиття таких заходів. Разом з цим прокурором повідомлено позивача, що в разі невжиття відповідних заходів Черкаська окружна прокуратура має намір звернутися до суду в його інтересах із зазначеним позовом - листи № 54-159-4146вих22 від 11.11.2022, № 54-166-3399вих23 від 22.06.2023.
Із отриманих відповідей на вказані листи прокурора, вбачається що Леськівська сільська рада (лист від 27.06.2023 № 863/04-24) не має наміру звертатися до суду з позовом.
У зв'язку з встановленням наявності порушень інтересів держави, Черкаською окружною прокуратурою направлено повідомлення в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру" щодо звернення прокурора в порядку ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" до суду в інтересах держави в особі Леськівської сільської ради з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання природного газу та повернення надмірно сплачених бюджетних коштів у сумі 70 228,17грн.
Аналізуючи вищенаведені обставини суд виходить з того, що Леськівська сільська рада не вжила належних заходів з метою захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.
На підставі викладеного, суд дійшов висновку про наявність у спірних правовідносинах достатніх фактичних та правових підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі позивача.
Що стосується позовних вимог прокурора про визнання недійсними додаткових угод до договору постачання природного газу та повернення надмірно сплачених бюджетних коштів у сумі 70 228,17грн, суд дійшов висновку про задоволення позову, виходячи з наступного.
Частиною 1 ст.175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
За приписами ст.185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
У цій справі сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Станом на момент укладення договору та додаткових угод був чинний Закон "Про публічні закупівлі" в редакції Закону № 114-IX (зі змінами, внесеними відповідними законами).
Положеннями статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладання спірних додаткових угод) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону).
За загальним правилом договір визнається недійсним з моменту його укладення (ч.1 ст.236 Цивільного кодексу України). Тому до спірних правовідносин щодо підстав недійсності додаткових угод до договору застосовується та редакція Закону "Про публічні закупівлі", яка була чинною на момент укладення таких угод. Тобто застосуванню підлягає Закону "Про публічні закупівлі" в редакції Закону № 114-ІХ (з відповідними змінами).
Відповідно до ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладання спірних додаткових угод) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
У зв'язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб'єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.
У абзаці 2 ч.3 ст.6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за п.2 ч.5 наведеної норми - у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.
У п.11.8 розділу ХІ договору про закупівлю встановлено, що істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) погодження зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), в тому числі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Таким чином, відповідач повинен довести належними доказами наявність підстав для внесення змін до договору в частині збільшення ціни товару та для застосування п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п. 8.10 постанови).
Суд встановив, що станом на момент підписання договору сторони погодили всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов'язань за договором відповідно до вимог ч.3 ст.180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Необхідність укладення додаткових угод до договору обґрунтовано відповідачем збільшенням ціни товару (природного газу).
Відповідно до додаткових угод № 2, № 3 та № 4 фактично у період з 27.01.2021 по 06.04.2021 ціна на природний газ за 1000 куб.м. зросла на 27%, а загальний об'єм поставки зменшено на 122260,86 куб.м або на 59,70%.
Згідно із листами-повідомленнями відповідача від 27.01.2021 № 224/04-01, від 12.02.2021 № 381/04/06 та від 25.03.2021 № 633/04-3 підставою збільшення ціни на пальне відповідно до укладених додаткових угод є експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-87 від 27.01.2021, цінова довідка Львівської торгово-промислової палати № 19-09/127 від 11.02.2021, цінова довідка Харківської торгово-промислової палати № 742/21 від 24.03.2021, інформаційні довідки ДП "Держзовнішінформ" № 122/303 від 05.01.2021, № 122/58 від 02.02.021.
Так, для укладення додаткової угоди № 2 від 10.02.2021 - експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-87 від 27.01.2021, в якому наведено середньозважена ціна природного газу ресурсом грудня 2020 року та січня 2021 року на ринку України за результатами електронних торгів ТБ "Українська енергетична біржа" по всім умовам оплати станом на 26.01.2021, де визначено величину зміни ціни природного газу між цінами ресурсів газу цих місяців, тобто співставляють ціни до укладення договору № 702 (21)Б-1 від 18.01.2021 (ресурс грудня 2020 року) та вартість газу станом на 26.01.2021, тобто за 14 днів до укладення додаткової угоди № 2 від 10.02.2021.
Крім того, відповідач обґрунтовуючи необхідність збільшення ціни на природний газ посилається на інформаційну довідку ДП "Держзовнішінформ" № 122/303 від 05.01.2021, відповідно до якої ціна на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів, станом на січень 2021 року перебувають в діапазоні 8752,24-9960 грн/1000 куб.м.
Для укладення додаткової угоди № 3 від 25.02.2021 - цінова довідка Львівської торгово-промислової палати № 19-09/127 від 11.02.2021, в якій наведено ціни в грн/1000куб.м з ПДВ щодо продажу природного газу промисловим споживачам та іншим суб'єктам господарської діяльності і установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів за умовами оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки природного газу, де указано ціни станом на 01.01.2021, тобто до дати укладення договору 18.01.2021 та станом на 01.02.2021 до дати укладання додаткової угоди № 2 від 10.02.2021.
Відповідно до листа ДП "Держзовнішінформ" № 122/58 від 02.02.021 ціни на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів, станом на лютий 2021 року перебувають в діапазоні 9450-10363,89 грн/1000куб.м.
Для укладення додаткової угоди № 4 від 18.04.2022 - цінова довідка Харківської торгово-промислової палати № 742/21 від 24.03.2021, в якій вказано приведену вартість природного газу на європейських хабах до кордону України в грн/1000куб.м з ПДВ станом на 23.02.2021, тобто до дати укладення додаткової угоди № 3 (25.02.2021) та станом на 23.03.2021 до дати укладання додаткової угоди № 4 від 06.04.2021, зокрема: ціна на природний газ на європейському хабі "NCG" коливається з 8373,84грн/1000 куб.м - 9312,82 грн/1000куб.м, тобто коливання йде в бік збільшення на 11,21%, на європейському хабі "GASPOOL" - 8408,39 грн/1000куб.м -9333,85 грн/1000куб.м, тобто коливання йде в бік збільшення на 11,01%, на європейському хабі "TTF" - 8347,93 грн/1000куб.м - 9274,96 грн/1000куб.м, тобто коливання йде в бік збільшення на 11,10%, на європейському хабі "CHEGH" - 8421,35 грн/1000куб.м - 9333,85 грн/1000куб.м, тобто коливання йде в бік збільшення на 10,84%.
Суд зазначає, що вищевказані довідки носять довідково-інформаційний характер, не враховують умов договорів та контрактів, термінів доставки та оплати, ці довідки не підтверджують коливання середньозваженої ціни природного газу на ринку України, відсутні будь-які порівняння ціни, % коливання, тощо.
Цінова довідка Львівської торгово-промислової палати містить різні умови оплати (подекадна оплата, оплата по факту, оплата авансовими платежами, тощо), проте п.4.1 договору передбачено, що оплата газу здійснюється позивачем шляхом перерахування грошових коштів у національній валюті на розрахунковий рахунок відповідача у вигляді 100% оплати до 15 числа місяця, наступного за розрахунковим
При цьому, згідно інформації Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 25.04.2023 на № 4447/16.2.2/7-23 ціна на природний газ для бюджетних установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів без урахування тарифу на розподіл (доставку) у січні 2021 року становила 6 582,00грн/1000 куб.м, лютий 2021 року - 6626,00 грн/1000куб.м.
Більш того, має місце мінімальне коливання ціни на природний газ в бік зменшення на ринку з дати укладання додаткової угоди № 2, тобто 10.02.2021 по 15.02.2021 (дата з якої у додатковій угоді № 3 ініціювалося питання про збільшення ціни), з 8212,55грн/1000куб.м до 8212,34 грн/1000куб.м, тобто на 0,21 коп, тобто менше ніж на 0,01%.
Також мало місце коливання ціни на природний газ в бік зменшення на ринку з дати укладання додаткової угоди № 3, тобто 25.02.2021 по 25.03.2021 (дата з якої у додатковій угоді № 4 ініціювалося питання про збільшення ціни), з 8205,51грн/1000куб.м до 7546,99 грн/1000куб.м, тобто на 658,52грн.
Відповідач не надав суду жодного доказу щодо розміру ринкової ціни природного газу на дату укладення договору, що нівелює його посилання на значне збільшення такої ціни.
Отже, вищевказані документи не містять відомостей щодо динаміки ціни на предмет закупівлі, у них відсутній аналіз вартості природного газу на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами дати укладання договору, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв'язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Таким чином, необхідність внесення зазначених змін ціни не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.
Суд також зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19.
Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч.4 ст.36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04.08.2021 у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п. 57 постанови).
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.3 Закону "Про публічні закупівлі".
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що при укладенні між Леськівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС" додаткових угод № 2 від 10.02.2021, № 3 від 25.02.2021 та № 4 від 06.04.2021 до договору № 702(21)Б-1 про постачання природного газу від 18.01.2021, сторони не дотримали вимоги п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки безпідставно змінили істотні умови договору, кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу в період виконання умов договору. Сторонами договору не підтверджено належними доказами коливання ціни природного газу і під час розгляду цієї справи.
Відповідно до ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст.20 Господарського кодексу України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
За приписами ч.1 ст.203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
У той же час, ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою ст. 203 цього кодексу.
Враховуючи те, що додаткові угоди № 2 від 10.02.2021, № 3 від 25.02.2021 та № 4 від 06.04.2021 до договору № 702(21)Б-1 про постачання природного газу від 18.01.2021 укладено з порушенням вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання вказаних додаткових угод недійсними на підставі ч. 1 ст. 203, ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України.
Що стосується позовних вимог в частині стягнення з відповідача надмірно сплачених за Договором № 702(21)Б-1 про постачання природного газу від 18.01.2021 грошових коштів у розмірі 70 228,17грн, внаслідок укладених додаткових угод № 2 від 10.02.2021, № 3 від 25.02.2021 та № 4 від 06.04.2021 до договору, суд керується наступним.
Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину.
Недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини (ст. 217 Цивільного кодексу України).
Враховуючи відповідні приписи законодавства, суд вважає обґрунтованою вимогу про стягнення з відповідача всього, що було отримано за додатковими угодами, які було визнано судом недійсними, а при проведенні відповідних розрахунків повинні бути братися ціни, встановлені сторонами в основному договорі.
Як вже було встановлено судом, у п.3.1 договору сторони погодили ціну товару, яка становить 595 177,10грн.
Судом встановлено, що позивачем від відповідача фактично отримано природного газу 82 539,14 куб.м на загальну суму 524 949,93грн.
Факт поставки товару у вказаній кількості підтверджується актами приймання-передачі природного газу № 217 від 11.02.2021, № 348 від 09.03.2021, № 528 від 12.04.2021, 647 від 11.05.2021, наявними в матеріалах справи.
Позивач на виконання умов договору та додаткових угод до нього здійснив оплату поставленого природного газу на загальну суму 595 177,10грн, що підтверджується копіями платіжних доручень № 266 від 17.02.2021, № 268 від 17.02.2021, № 269 від 17.02.2021, № 1052 від 16.03.2021, № 1054 від 16.03.2021, № 1055 від 16.03.2021, № 1805 від 16.04.2021, № 1806 від 16.04.2021, № 1807 від 16.04.2021, № 1808 від 16.04.2021, № 2462 від 17.05.2021, № 2463 від 17.05.2021, № 2464 від 17.05.2021.
Даний факт відповідачем не спростовано, в матеріалах справи такі докази також відсутні.
Прокурором здійснено розрахунок надмірно сплаченої відповідачу суми за договором № 702(21)Б-1 про постачання природного газу від 18.01.2021, внаслідок зміни цін на підставі додаткових угод № 2 від 10.02.2021, № 3 від 25.02.2021 та № 4 від 06.04.2021, що були визнані судом недійсними, відповідно до якого позивачем надмірно сплачено бюджетних коштів на користь відповідача в розмірі 70 228,17грн.
Перевіривши розрахунок прокурора, суд дійшов висновку, що такий розрахунок є арифметично правильним та зробленим на підставі цін, що були погоджені сторонами в основному договорі та відповідно до кількості поставленого за договором товару, у зв'язку з чим позовні вимоги в частині стягнення з відповідача надмірно сплачених за договором № 702(21)Б-1 про постачання природного газу від 18.01.2021 грошових коштів у розмірі 70 228,17грн є обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.
За таких обставин позов прокурора є цілком обґрунтованим, доведеним та таким, що підлягає задоволенню в повному обсязі.
Витрати зі сплати судового збору, відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.129, 232, 233, 236-238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -
ВИРІШИВ:
Позов задовольнити повністю.
Визнати недійсними додаткові угоди № 2 від 10.02.2021, № 3 від 25.02.2021 та № 4 від 06.04.2021, укладені сторонами договору № 702(21)Б-1 про постачання природного газу від 18.01.2021, укладеного між виконавчим комітетом Леськівської сільської ради (19640, Черкаська область, с. Леськи, вул. Центральна, 53, код ЄДРПОУ 04408790) та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС" (61057, м. Харків, вул. Пушкінська, 2А, код ЄДРПОУ 31915956).
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" (61057, м. Харків, вул. Пушкінська, 2А, код ЄДРПОУ 31915956) на користь виконавчого комітету Леськівської сільської ради (19640, Черкаська область, с. Леськи, вул. Центральна, 53, код ЄДРПОУ 04408790) надмірно сплачені кошти у розмірі 70 228,17грн.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" (61057, м. Харків, вул. Пушкінська, 2А, код ЄДРПОУ 31915956) на користь Черкаської окружної прокуратури (18015, м. Черкаси, вул. Б. Хмельницького, 60, код ЄДРПОУ 02911119) 10 736,00грн судового збору.
Видати накази після набрання рішенням законної сили.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Дане рішення може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення шляхом подання апеляційної скарги до Східного апеляційного господарського суду.
Повне рішення складено "17" жовтня 2023 р.
Суддя Т.А. Лавренюк