ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2023 року Справа № 160/7294/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Бухтіярової М.М.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Генерального штабу Збройних Сил України, Головнокомандувача Збройних Сил України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів: Військова частина НОМЕР_2 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії, -
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому позивач просить:
-визнати протиправним та скасувати наказ № 243 від 06 листопада 2022 року Військової частини НОМЕР_1 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення;
-зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення Військової частини НОМЕР_1 з 06 листопада 2022 року;
-звернути рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення Військовій частині НОМЕР_1 .
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що він проходить військову службу за призовом під час мобілізації на період оголошеного воєнного стану в Україні. 25.10.2022 на виконання усних наказів від командирів 98 об 108 обр Сил ТрО він здав особисту зброю, бронежилет і шолом, був вилучений військовий квиток та разом з іншими військовослужбовцями 06.11.2022 з особистими речами вибув до Рівненського військового навчального полігону. Вказані накази були виконані. Між тим, будь-яких супровідних документів, передбачених чинними нормативно-правовими актами, приписів, посвідчень про відрядження, номеру ешелону, даних коменданта ешелону тощо не повідомлялось, конкретні задачі, строки і умови їх виконання не ставились, про дати повернення для подальшого несення служби і виконання бойових завдань не повідомлялось. Станом на 05-06.11.2022 будь-які документи, накази, розпорядження чи інші документи щодо вибуття, звільнення, увільнення, переведення, переміщення, призначення на посади військовослужбовцям 1 ср 98 об ТрОт не доводились в усному порядку або з ознайомленням під підпис, витяги не надавались та не ознайомлювались в будь-якому іншому порядку. На початку березня 2023 року під час знаходження у місці розташування КСП позивачу було повідомлено, що він виключений зі списків в/ч НОМЕР_1 . Лише на звернення позивача від 28.03.2023 був виданий та доведений до відома наказ по стройовій частині в/ч НОМЕР_1 від 06.11.2022 № 243, в якому зазначено про виключення його зі списків та усіх видів забезпечення в/ч НОМЕР_1 з 06.11.2022 та визнаний таким, що вибув для подальшого проходження військової служби командиром механізованої роти механізованого батальйону 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. Позивач із даним наказом не погоджується, вважає його протиправним та таким, що винесений з порушенням нормативно-правових актів. Норми діючого спеціального законодавства регламентують проходження військової служби та визначають обов'язок, в тому числі начальників (командирів), неухильного дотримання положень національного законодавства при проходженні військової служби. За військовослужбовцями законодавчо закріплено і гарантоване право на проходження військової служби у відповідності до вимог законодавства. За змістом і суттю Статуту внутрішньої служби виконання не відданих (оголошених, доведених) наказів не передбачено. Накази по особовому складу та по стройовій частині виключно у письмовій формі, усна форма не передбачена. Проте витяг з наказу №243 був доведений та виданий у письмовій формі лише за особистим зверненням у березні 2023 року, тому позивач не міг реалізувати свої права, надати зауваження, клопотання, уточнення, оскарження наказу у зв'язку з тим, що дізнався про його існування лише 28.03.2023. Крім того, вважає, що зазначене переведення (переміщення по службі) вчинено не у спосіб, визначений законодавством. Згоду на переведення (переміщення по службі) він не надавав. Опитувань чи пропозицій на таке переведення не надходило, стан здоров'я чи сімейні обставини не з'ясовувались. Крім того, позивач зауважив, що переміщення між в/ч НОМЕР_1 та в/ч НОМЕР_2 відноситься до переміщення між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України. Пункт 110 Положення чітко визначає, що підставою для видання оскаржуваного наказу повинен бути наказ Головнокомандувача Збройних Сил України, однак на даний час, про існування такого наказу йому не відомо, що дає підстави вважати що він Головнокомандувачем Збройних Сил України не видавався. З огляду на викладені обставини, позивач вважає, що оскаржуваний наказ не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності, тому є явно протиправним, просить задовольнити позов у повному обсязі, а порушені права відновити, у спосіб поновлення на посаді у в/ч НОМЕР_1 з 06.11.2022 з фактичним допущенням до виконання своїх посадових обов'язків.
Разом з адміністративним позовом позивачем подано заяву про забезпечення позову, в якій просив забезпечити позов шляхом заборони Міністерству оборони України, Військовій частині НОМЕР_1 , іншим військовим частинам вчиняти дії по переміщенню позивача до інших військових частин, військових формувань до набрання рішенням суду законної сили по цій справі, за виключенням випадків виконання бойових наказів чи бойових розпоряджень від військової частини НОМЕР_1 .
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.04.2023 у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову у справі відмовлено.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.04.2023 адміністративний позов залишено без руху та встановлено позивачеві строк - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали, для усунення недоліків позову шляхом подання до суду засвідчених належним чином копій всіх сторінок доданих до позову відповідачу документів.
20.04.2023 на адресу суду від представника позивача адвоката Сидоренка В.В. надійшла заява на виконання ухвали, до якої долучено засвідчені копії всіх доданих до позову документів. Також на підтвердження повноважень представником позивача надано оригінал ордера про надання правничої (правової) допомоги.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.04.2023 адміністративний позов до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/7294/23; визнано причини пропуску строку звернення до суду поважними та поновлено позивачу строк звернення до адміністративного суду із цим адміністративним позовом у адміністративній справі №160/7294/23; справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні), а також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п'ятнадцяти днів з дня отримання цієї ухвали.
Цією ж ухвалою суду було витребувано у позивача засвідчену належним чином копію військового квитка; у Військової частини НОМЕР_1 - засвідчену належним чином копію послужного списку військовослужбовця, складеного щодо позивача; докази з їх документальним підтвердженням на обґрунтування підстав прийняття оскаржуваного наказу № 243 від 06.11.2022 в частині щодо виключення позивача із списків особового складу та всіх видів забезпечення; інформацію та докази на їх підтвердження щодо дати ознайомлення позивача з наказом № 243 від 06.11.2022.
Сторони належним чином повідомлені про розгляд справи Дніпропетровським окружним адміністративним судом, що підтверджується доказами, що містяться в матеріалах справи.
28.04.2023 позивачем подано витребувані судом докази.
23.05.2023 від Військової частини НОМЕР_1 надійшов відзив, в якому відповідач позовні вимоги не визнає та просить у їх задоволенні відмовити. В обґрунтування своєї позиції зазначив наступне. Позивач проходив військову службу на посаді водія стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 по мобілізації. Згідно з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 №455-РС відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 року №168/дск позивача увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 . 06.11.2022 наказом №243 командира військової частини НОМЕР_1 позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 07.11.2022 року, та він є таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 року і вибув для подальшого проходження військової служби в розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. Відомості про отримання позивачем витягу з наказу №243, викладені в позовній заяві, відповідають дійсності. Відповідач акцентує, що оскаржуваний наказ був винесений на підставі наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 №455-РС та в умовах воєнного стану. Згідно із абзацом 2 пункту 257 Положення № 1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. Тобто військовослужбовці можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули, виключно у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби. За таких обставин, переміщення позивача з військової частини НОМЕР_1 та зарахування у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 проведене з дотриманням норм законодавства, оскільки переміщення позивача відбулося у відповідності до спеціальної норми - пункту 257 Положення, який діє тимчасово, на період особливого періоду, зокрема воєнного стану, та передбачає можливість переміщення військовослужбовця без отримання його згоди на посаду відповідними керівниками з метою доукомплектування Збройних Сил України. Доводи позивача про не доведення до нього змісту спірного наказу спростовуються фактом здачі-прийняття позивачем відповідної посади. З огляду на викладене, просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
Відповідачем у відзиві заявлено, що позивач увільнений від займаної посади у військовій частині НОМЕР_1 і зарахований у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 у відповідності до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №455-РС від 03.10.2022. Крім того, кадрове рішення про переведення позивача було прийнято Головнокомандувачем Збройних Сил України та на виконання Директиви Головнокомандувача ЗСУ від 28.07.2022 №168/дск з грифом таємності. Відповідно до відомостей з ЄДРПОУ Генеральний штаб Збройних Сил України є головним органом військового управління з планування оборони держави, стратегічного планування застосування ЗСУ та визначення сил і засобів інших складових сил оборони. Тому позивачу доцільно залучити до участі у справі Головнокомандувача Збройних Сил України та Генеральний штаб Збройних Сил України.
Відповідачем у відзиві заявлено про виклик свідків, які можуть надати інформацію про дату ознайомлення з оскаржуваними наказами, однак обставини щодо предмету доказування у справі, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування, у зв'язку із чим клопотання про виклик свідків залишено без задоволення.
Крім того, у відзиві відповідачем заявлено клопотання про призначення справи до розгляду у порядку загального позовного провадження.
24.05.2023 від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій заперечує проти доводів, викладених у відзиві відповідача. В обґрунтування відповіді зазначає, що в матеріалах справи не міститься План переміщення військовослужбовців. В порушення п.4.8 Інструкції позивач не був ознайомлений з Планом переміщення. Відповідачем до суду не надана оціночна карта позивача. Надана відповідачем переписка Військової частини НОМЕР_1 з Військовою частиною НОМЕР_2 нічого по предмету спору не підтверджує, оскільки вибуття з Військової частини НОМЕР_1 позивача не було. Відповідачем до суду не надано жодного належного та допустимого доказу, який б підтверджував виконання Військовою частиною НОМЕР_1 наказу № 243 від 06.11.2022. Згідно з наказу № 243 від 06.11.2022 позивач є таким, що справи та посаду здав 06.11.2022, хоча до суду не надано жодного доказу відповідному. Позивачу як військовослужбовцю не відомо його правового статусу. Крім того, позивача не ознайомлювали з наказом Головнокомандувача Збройних Сил України 455-РС від 03.10.2022. Відповідачем не надано жодного належного та допустимого доказу на підтвердження правомірності оскаржуваного наказу.
У відповіді на відзив відповідача представником позивача заявлено про виклик свідків, однак без зазначення їх імені, місце проживання (перебування) або місце роботи, та без обґрунтування, які обставини щодо предмету доказування ці особи можуть підтвердити або спростувати, у зв'язку із чим клопотання про виклик свідків залишено без задоволення.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.05.2023 у задоволенні клопотання Військової частини НОМЕР_1 про розгляд справи в порядку загального позовного провадження в адміністративній справі відмовлено.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.06.2023 залучено до участі у справі в якості відповідача Генеральний штаб Збройних Сил України, розгляд справи розпочато спочатку та встановлено відповідачу-2 строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п'ятнадцяти днів з дня отримання копії цієї ухвали.
Цією ж ухвалою суду витребувано у відповідача-2 - Генерального штабу Збройних Сил України докази на обґрунтування правомірності прийняття наказу №455-РС від 03.10.2022 в частині щодо позивача.
19.07.2023 від Генерального штабу Збройних Сил України надійшов відзив на позовну заяву, в якому не визнає позовних вимог, вважає їх безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з таких підстав. Наказ № 455-РС від 03.10.2022 був виданий Головнокомандувачем Збройних Сил України. Генеральний штаб Збройних Сил України є головним органом військового управління, а також в особливий період виконує функції стратегічного керівництва Збройними Силами України, іншими складовими сил оборони. Відповідно до абзаців четвертого та п'ятого частини четвертої статті 16 Закону № 2469-VІІІ Генеральний штаб Збройних Сил України очолює начальник Генерального штабу Збройних Сил України та підпорядковується Головнокомандувачу Збройних Сил України. Таким чином, оскільки наказ № 455-РС від 03.10.2022 було видано Головнокомандувачем Збройних Сил України у межах його повноважень та враховуючи те, що Генеральний штаб Збройних Сил України є органом військового управління, який підпорядковується Головнокомандувачу Збройних Сил України та не є тим суб'єктом владних повноважень, який видав наказ № 455-РС від 03.10.2022, а дії чи бездіяльність Генерального штабу Збройних Сил України не оскаржуються у даній справі, Генеральний штаб Збройних Сил України не є належним відповідачем у даній справі. Окрім того, зауважує, що відповідно до абзацу другого пункту 257 Положення для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 Положення. Проте, у пункті 112 Положення, а також в інших нормативно-правових актах, які регулюють порядок проходження військової служби, відсутній обов'язок здійснювати опитування, співбесіди тощо, для з'ясування наявності у військовослужбовця підстав передбачених названим пунктом Положення. Головнокомандувач ЗСУ при виданні наказу №455-РС діяв виключно у межах та у спосіб, визначений законодавством у воєнний стан. Враховуючи те, що підставою для видання наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 № 243 був наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 № 455-РС, то відповідач при виданні наказу від 06.11.2022 № 243 діяв у передбачений законодавством спосіб.
19.07.2023 представником позивача подано відповідь на відзив відповідача-2, в якій зазначає не погодження з позицією відповідача-2, вважає, що відзив не спростовує доводів позову, оскільки останнім не надано жодного належного та допустимого доказу ознайомлення позивача з наказом №455-РС від 03.10.2022.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.07.2023 залучено до участі у справі в якості відповідача Головнокомандувача Збройних Сил України та в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів: Військову частину НОМЕР_2 ; розгляд справи розпочато спочатку та встановлено відповідачу-3 строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п'ятнадцяти днів з дня отримання копії цієї ухвали, а також запропоновано третій особі подати до суду пояснення до позову або відзивів у десятиденний строк з дня отримання позову та/або відзиву, у разі його подання відповідачами.
Цією ж ухвалою суду витребувано у Головнокомандувача Збройних Сил України докази на обґрунтування підстав для прийняття наказу №455-РС від 03.10.2022 в частині щодо позивача; від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів - Військової частини НОМЕР_2 витяг з наказу командира Військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 №54-РС, рапорт солдата ОСОБА_1 від 08.11.2022, припис командира військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 №40/3286, що зазначені у наказі від 08.11.2022 №98 з частині, що стосується підстав для його прийняття відносно позивача.
07.08.2023 від третьої особи засобами поштового зв'язку надійшов лист з витребуваними доказами, в якому Військовою частиною НОМЕР_2 зазначено, що рапорт ОСОБА_1 від 08.11.2022 надати до суду не є можливим. Інформація внесена до наказу по стройовій частині № 98 від 08.11.2022 в частині рапорту є технічною помилкою та зазначає, що рапорт військовослужбовця не є підставою для видачі наказу про його зарахування до особового складу частини.
24.08.2023 від Головнокомандувача Збройних Сил України надійшов відзив на позовну заяву, в якому не визнає позовних вимог, в обґрунтування своєї позиції зазначає наступне. Відповідно до абзацу другого пункту 257 Положення для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 Положення. Щодо з'ясування наявності обставин, то у пункті 112 Положення та в інших нормативно-правових документах, які регулюють порядок проходження військової служби, відсутній обов'язок здійснювати опитування, співбесіди для з'ясування у військовослужбовця підстав, передбачених цим пунктом. Поряд з цим, відповідно до абзацу десятого пункту 2.1 глави 2 розділу II Інструкції від 26.05.2014 № 333, у штабі військової частини на особовий склад ведуться такі облікові документи, як особові справи на офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, у яких знаходиться уся необхідна інформація для з'ясування чи є у військовослужбовця підстави надавати згоду на його переміщення. Разом з тим, позивач не наводить жодну конкретну підставу, передбачену вказаним пунктом, яка існувала на час прийняття наказу Головнокомандувач Збройних Сил України при виданні наказу (по особовому складу) від 03.10.2022 № 455-РС. Щодо доводів позивача про не ознайомлення з планом переміщення, щодо не складання рапорту, відповідачем зазначено, що у додатку 20 до Інструкції № 170 наведено перелік документів, що подаються з Поданням до призначення і переміщення військовослужбовців, а не із Планом переміщення. Зазначений перелік документів не враховує підстав призначення і переміщення передбачених абзацом другим пункту 257 Положення. Відтак, такі аргументи позивача, як необхідність додавання рапорту військовослужбовця, обов'язковість доведення Планів переміщення на посади до військовослужбовців, які туди включені, та в частині обізнаності військовослужбовців про їх можливі переміщення та згоди на такі переміщення є такими, що суперечать приписам абзацу другого пункту 257 та абзацу шостому пункту 112 Положення. Також, доводи позивача, про відсутність посилання в оскаржуваному наказі на конкретний підпункт пункту 116 Положення не узгоджуються з Інструкцією № 333, а тому є безпідставними. З урахуванням викладеного, просить відмовити у задоволенні позову.
29.08.2023 від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в обґрунтування якої зазначає позицію, аналогічну за змістом, вказаної у позові та відповіді на відзив відповідача-2. Додатково вказує, що в матеріалах справи міститься План переміщення, однак в порушення п. 4.8 Інструкції позивач не був з ним ознайомлений. Не надано відповідачем і оціночна карта позивача. Враховуючи викладене, переведення позивача на нове місце служби відбулось за відсутності законодавчо встановлених підстав та з порушенням законодавства.
Від третьої особи письмових пояснень щодо позову та/або відзивів на адресу суду не надходило.
Відповідно до частини п'ятої та восьмої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Згідно з частиною п'ятою статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України датою ухвалення судового рішення у порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.
Розумність строків є одним із основоположних засад (принципів) адміністративного судочинства відповідно до пункту 8 частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним уважається строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального і процесуального права.
Зважаючи на те, що у період з 05.10.2023 по 11.10.2023 включно суддя Бухтіярова М.М. перебувала на лікарняному, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у письмовому провадженні, а повне судове рішення складено першого робочого дня.
Дослідивши матеріали справи та надані докази, проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, що підтверджується паспортом № НОМЕР_3 , виданого 20.12.2021 зі строком дії до 20.12.2031, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 .
Відповідно до відомостей з військового квитка серії НОМЕР_4 позивач призваний на військову службу по мобілізації на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 та з 05.03.2022 зарахований у списки Військової частини НОМЕР_1 ; з 08.11.2022 - зарахований у списки Військової частини НОМЕР_2 (а.с.157-164 т.1).
05.03.2022 командиром Військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ №6/2 (по стройовій частині), згідно з пунктом 1 якого солдата ОСОБА_1 , призначено на посаду стрільця першого відділення першого стрілецького взводу першої стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 , з 05.03.2022 зарахований до списків особового складу, поставлений на всі види забезпечення і визнаний таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою. Встановлено оклад за посадою 2730 гривень на місяць з виплатою щомісячної премії у розмірі 289%, надбавки за особливості проходження служби у розмірі 65% посадового окладу, з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислуги років у розмірі 25% (а.с. 40 т.1).
Згідно з довідкою Військової частини НОМЕР_1 від 25.10.2022 №40/2765, солдат ОСОБА_1 у період з 25.04.2022 по 30.04.2022, з 01.05.2022 по 01.05.2022, з 14.06.2022 по 15.06.2022, з 01.07.2022 по 31.07.2022, з 01.08.2022 по 31.08.2022, з 01.09.2022 по 30.09.2022, з 01.10.2022 по 24.10.2022 брав участь у заходах необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України: в Запорізькій та Донецькій областях (а.с. 41 т.1).
Відповідно до довідки форми 5 Військової частини НОМЕР_1 від 04.07.2022 №40/1117 про обставини травми (поранення, каліцтва, контузії) солдат ОСОБА_1 26.04.2022 одержав мінно-вибухове поранення, вогнепальні осколкові поранення м'яких тканин лівої ступні та правої гомілки при виконанні бойового завдання в Донецькій області поблизу н.п. Новосілка в результаті військових дій від інших вибухів та осколків(У36.2) (а.с. 47 т.1).
Відповідно до довідки ВЛК від 06.07.2022 №2242 за результатами медичного огляду солдата ОСОБА_1 , 1997 р.н., гарнізонною ВЛК військової частини НОМЕР_5 06.07.2022 постановлено діагноз та постанова ВЛК про причинний зв'язок захворювання (травми, поранення, контузії, каліцтва): «Наслідки вогнепальних осколкових сліпих поранень (26.04.22) м'яких тканин правої гомілки та лівої ступні у вигляді зміцнілих післяопераційних (26.04.22 - ПХО ран) рубців без порушення функцій». Поранення, Так, пов'язане із захистом Батьківщини. На підставі статті - графи II Розкладу хвороб, графи ТДВ - придатний до військової служби» (а.с.43 т.1).
Відповідно до пункту 65 Плану переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу на посади номенклатури призначення, затвердженого Головнокомандувачем Збройних Сил України 02.10.2022, солдата ОСОБА_1 , водія стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти НОМЕР_6 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_7 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України, шпк «солдат», ВОС - 790037А, включено до списку кандидатів, які плануються до переміщення на посади у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України (а.с. 14 т.2).
Підстава включення в план переміщення: Директива Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №Д-168/дск.
Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 №455-РС (по особовому складу) відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск нижчепойменованих осіб рядового, сержантського, і старшинського складну Військової частини НОМЕР_1 увільнено від займаних посад і зараховано у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 :
п.65 - солдата ОСОБА_1 , водія стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти (а.с. 183-185 т.1).
06.11.2022 командиром Військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ №243 (по стройовій частині), згідно з пунктом 65 якого солдата ОСОБА_1 , водія 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», визнано таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України; з 06.11.2022 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 07.11.2022 (а.с. 83, 105 т.1).
Підстава: наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №455-РС від 03.10.2022.
Наказом ТВО командира Військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 №54-РС (по особовому складу) відповідно до пункту 82 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих осіб рядового та сержантського складу, які перебувають у розпорядженні командира окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, колишніх військовослужбовців Військової частини НОМЕР_1 призначити:
п.65 солдата ОСОБА_1 , навідником механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, ВОС - 101281А (а.с. 2 т.2).
Відповідно до пункту 69 наказу ТВО командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08.11.2022 №98 (а.с.190-191 т.1), солдата ОСОБА_1 ( НОМЕР_8 ), призначеного наказом командира Військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 № 54-РС на посаду навідника 1 механізованого відділення 3 механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, ВОС - 101281А, який прибув із Військової частини НОМЕР_1 , з 08.11.2022 зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і визнано таким, що з 08.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою. Встановлено оклад за посадою 2730 гривень на місяць з виплатою надбавки за особливості проходження служби у розмірі 65% посадового окладу, з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислуги років. Розмір щомісячної премії з вислугою років до одного року встановлено - 289%.
Підстава: Витяг з наказу командира Військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 № 54-РС, рапорт солдата ОСОБА_1 від 08.11.2022, припис командира Військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 № 40/3286.
Військовослужбовцями, в тому числі позивачем, були складені та направлені засобами поштового зв'язку колективні звернення до Міністерства оборони України від 20.02.2023, командування в/ч НОМЕР_2 від 13.02.2023 та командування Сил ТрО в/ч НОМЕР_9 від 24.02.2023, в яких повідомлено про отримання 05.11.2022 усних наказів від командирів 98 об 108 обр ТрО про здачу зброї та засобів захисту, вилучення військових квитків для вибуття до навчань і злагоджень на військовий навчальний полігон, повідомлення 02.01.2023 усним наказом про вибуття з місця розташування, втрату комунікацій, зв'язку та управління з вищестоящими командирами, незрозумілість порядку подальшої служби і виконання бойових завдань, процедури і строків складання супровідних документів для вибуття до ППД в/ч НОМЕР_1 або в інші місця, з проханням пояснити правове та службове становище, визначення порядку подальшого несення служби та місця перебування, та надати відповідні документи, що регламентують їх правове становище.
06.03.2023 позивачем особисто подано рапорт командиру в/ч НОМЕР_1 , в якому доповів про необізнаність свого правового становища та протиправних дій посадових осіб 98 об 108 обр ТрО (а.с.49-52 т.1).
Згідно з наказом командира ТВО командира Військової частини НОМЕР_2 від 23.03.2023 №129 (по стройовій частині), відповідно абзацу восьмого пункту 15 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам затвердженої наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 №745/32197 (самовільне залишення частини) призупинено виплату грошового забезпечення з 23.03.2023 нижчепойменованих військовослужбовців, у тому числі за порядковим номером 2: солдат ОСОБА_1 ( НОМЕР_10 ), сержант резерву 51 запасна рота (а.с. 193-194 т.1).
28.03.2023 військовослужбовцями, у тому числі позивачем, складено акт про отримання документів, згідно з яким витяги з наказу від 06.11.2022 № 243 та довідки отримані 28.03.2023 під підпис (а.с.34-35 т.1).
28.03.2023 позивачем подано рапорт до командира Військової частини НОМЕР_1 , зареєстрований за вх.№1682 від 29.03.2023, в якому виклав заперечення щодо наказу №243 від 06.11.2022 та просив вжити відповідних заходів щодо недопущення виконання вказаного наказу (а.с. 85-88 т.1).
07.04.2023 ТВО командира Військової частини НОМЕР_2 скеровано до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорськ, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (в порядку ст. 214 КПК України) за вих.№1781/5167 від 07.04.2023, щодо внесення до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань відомостей щодо вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України (а.с. 195-197 т.1).
Листом від 19.04.2023 № 42/493 (а.с.186-187 т.1) Військовою частиною НОМЕР_1 у відповідь на запит вх. № 1553 від 22.03.2023, повідомлено Військову частину НОМЕР_2 , що наприкінці березня 2023 до місця дислокації Військової частини НОМЕР_1 з'явились 34 військовослужбовця, у тому числі солдат ОСОБА_1 . Зазначені особи не проходять службу та не є в списках Військової частини НОМЕР_1 . Після прибуття вони повідомили, що на цей час не мають зв'язку з командуванням Військової частини НОМЕР_2 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, у зв'язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби. В зв'язку з наведеним терміново, але не пізніше 30.04.2023, повідомити Військову частину НОМЕР_1 про дійсний юридичний стан військовослужбовців, яких було переведено до Військової частини НОМЕР_2 згідно з наказів Головнокомандувача Збройних Сил України.
Листом від 02.05.2023 № 1781/6338 (а.с.188-189 т.1) на запит № 42/493 від 19.04.2023 Військова частина НОМЕР_2 повідомила Військову частину НОМЕР_1 , що зазначені у запиті військовослужбовці зараховані до списків особового складу Військової частини НОМЕР_2 , стосовно військовослужбовців, у тому числі солдата ОСОБА_1 , встановлено факт самовільного залишення ними військової частини та направлено повідомлення до ДБР про скоєння правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України.
Не погодившись з виключенням зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 , позивач звернувся до суду із цим позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 12.03.1992 №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ у редакції на час спірних відносин).
Згідно частини першої статті 1 Закону № 2232-XI захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (частина друга статті 1 цього Закону).
Військовий обов'язок включає підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку (частина третя статті 1 Закону №2232-ХІІ).
Відповідно до частини другої статті 2 цього Закону проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (частина чотирнадцята статті 2 Закону №2232-ХІІ).
Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями, зокрема, шляхом призову громадян України на військову службу (частина перша статті 4 Закону № 2232-XII).
Відповідно до частини сьомої статті 6 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.
Військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули (частина тринадцята статті 6 Закону № 2232-XII).
За змістом статті 3 цього Закону правовою основою військового обов'язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов'язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону №2232-ХІІ).
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі, визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення №1153 в редакції на час спірних відносин).
Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Відповідно до пункту 2 розділу І Положення №1153 громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. У добровільному порядку громадяни проходять, зокрема: військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.
Пунктами 4, 5 розділу І Положення №1153 визначено, що громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці).
Згідно із пунктом 12 розділу І Положення №1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Питання призначення, переміщення військовослужбовців по службі регламентовано пунктами 81-96, 109, 112, 113, 114, 257 Положення №1153.
За змістом підпункту 1 пункту 81 розділу IV Положення №1153 призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.
Пунктом 82 розділу IV Положення №1153 визначено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється: 1) на вищі посади - у порядку просування по службі; 2) на рівнозначні посади; 3) на нижчі посади; 4) у зв'язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання; 5) у зв'язку із закінченням строку перебування на посаді; 6) у зв'язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану; 7) у зв'язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу; 8) у зв'язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров'я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов'язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України; 9) у разі запровадження нового військового звання.
Відповідно до пункту 83 розділу IV Положення №1153 військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).
Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.
Вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця (пункт 109 Положення № 1153/2008).
Відповідно до пункту 110 Положення № 1153/2008 переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України.
Пунктом 112 Положення № 1153/2008 встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв'язку із службовою необхідністю та за станом здоров'я на нове місце військової служби без його згоди.
Розділом ХIV Положення №1153 визначено особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов'язку в запасі в особливий період.
Так, відповідно до пункту 251 розділу ХIV Положення №1153 в особливий період військовослужбовці проходять військову службу, резервісти призиваються на військову службу, а військовозобов'язані виконують військовий обов'язок у запасі в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період.
Доукомплектування особовим складом Збройних Сил України в особливий період здійснюється за рахунок призову військовозобов'язаних, громадян призовного віку чоловічої статі та резервістів, а також прийому громадян на військову службу за контрактом (пункт 254 розділу ХIV Положення №1153).
Відповідно до абзацу 2 пункту 257 розділу ХIV Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153, визначаються Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року № 170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за № 438/16454 (далі - Інструкція №170 в редакції на час спірних відносин).
Згідно з абзацом дев'ятим пункту 4.13 розділу ІV Інструкції №170 в особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки). Такі військовослужбовці після їх призначення на посаду підлягають направленню на підготовку (перепідготовку) за новою спеціальністю у встановленому порядку.
Відповідно до пункту 3 розділу XII «Особливості організації та ведення обліку особового складу в особливий період» Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України», затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 № 280 (далі - Інструкція № 280) військовослужбовці військової служб за призовом під час мобілізації, на особливий період зараховуються в день прибуття до списків особового складу військової частини в порядку, установленому пунктами 13 і 14 розділу II цієї Інструкції.
Первинне призначення на посади військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також призначення (переміщення) військовослужбовців, які перебувають на військовій службі, відповідно до їх мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом, здійснюються наказом командира військової частини по стройовій частині до закінчення заходів відмобілізування незалежно від номенклатури посад для призначення. Наказ по стройовій частині розробляється на всі військові частини, що формуються та мають самостійний штат.
Ці накази є підставою для визначення посадового становища військовослужбовцям, запису відповідних відомостей до облікових документів, видачі документів, що посвідчують особу військовослужбовця офіцерам військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період. Зазначені накази не дублюються наказами по особовому складу.
Особовий склад, який вибув із військових частин, виключається із списків особового складу військових частин у строки, установлені пунктом 15 розділу II цієї Інструкції (пункт 19 розділу XII Інструкції №280).
За змістом абзацу 13 частини першої статті 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався та на час спірних відносин і розгляду справи не припинений та не скасований.
Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Згідно із статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» правовою основою мобілізаційної підготовки та мобілізації є Конституція України, Закон України «Про оборону України», цей та інші закони України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти.
Абзацом 14 статті 1 Закону України «Про оборону України» визначено воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
За приписами частини четвертої статті 3 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» зміст мобілізації становить переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу.
З системного аналізу наведених норм законодавства вбачається, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України. Військовий обов'язок установлюється з метою забезпечення особовим складом Збройних Сил України та включає прийняття на військову службу за призовом. Період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової) є особливим періодом. При цьому, виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними Законом №2232-ХІІ та іншими нормативно-правовими актами.
В межах спірних правовідносин позивачем заявлено позовні вимоги щодо скасування наказу Військової частини НОМЕР_1 №243 від 06.11.2022 про виключення його із списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Обґрунтовуючи протиправність оскаржуваного наказу, позивач наполягає, що він не доведений та не оголошений у встановленому порядку, у зв'язку з чим не були реалізовані права на зауваження, уточнення, оскарження вказаного переміщення по службі, прийнятий без перевірки наявності підстав для обмеження можливості перемістити військовослужбовця, без надання згоди, без проведення опитувань та пропозиції, та без здавання посади.
Однак, такі доводи позивача не знайшли свого підтвердження, є необґрунтованими та безпідставними, виходячи з наступного.
В ході судового розгляду встановлено та матеріалами справи підтверджено, про що відсутній спір між сторонами, позивач проходив військову службу у Збройних Силах України за призовом під час мобілізації з 05.03.2022 у Військовій частині НОМЕР_1 .
02.10.2022 Головнокомандувачем Збройних Сил України генералом ОСОБА_2 був затверджений План переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу на посади номенклатури призначення Головнокомандувача Збройних Сил України.
Відповідно до пункту 65 Плану переміщення солдат ОСОБА_1 , водій стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти НОМЕР_6 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_7 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України, шпк «солдат», ВОС - 790037А, включений до списку кандидатів, які плануються до переміщення на посади у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.
В подальшому, відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск Головнокомандувачем Збройних Сил України прийнято наказ № 455-PC від 03.10.2022 по особовому складу, згідно із пунктом 65 якого позивача увільнено від займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 та зараховано у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 .
Вказаний наказ від 03.10.2022 № 455-PC по особовому складу став підставою для прийняття оскаржуваного наказу № 243 від 06.11.2022 по стройовій частині, яким солдата ОСОБА_1 , водій 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.
При цьому, суд звертає увагу, що наказ по особовому складу прийнятий відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дс та в умовах дії воєнного стану, тобто особливого періоду.
Виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними Законом №2232-ХІІ та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до абзацу 2 пункту 257 розділу ХIV Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Пунктом 112 Положення № 1153/2008 визначено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
При цьому, військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв'язку із службовою необхідністю та за станом здоров'я на нове місце військової служби без його згоди.
За таких обставин, враховуючи, що на час виникнення спірних правовідносин в Україні діяв і продовжує діяти воєнний стан, відповідач-3 мав право здійснити переміщення позивача на нове місце служби з однієї військової частини до іншої без його згоди з метою доукомплектування Збройних Сил України, що обумовлено обставинами особливого періоду.
Доводи позивача про неможливість виключення зі списків особового складу у зв'язку з не встановленням наявності підстав, що виключають його переміщення у випадках, визначених пунктом 112 цього Положення, суд вважає є необґрунтованими, оскільки позивачем не наведено жодної конкретної обставини, передбаченої вказаним пунктом, що виключала можливість його переведення на посаду без надання згоди та яка існувала на час прийняття оскаржуваного наказу, і матеріали справи таких доказів не містять.
Щодо доводів позивача про те, що в порушення п.4.8 Інструкції №170 його не ознайомлено з Планом переміщення, суд зазначає, що зміст пункту 4.8 Інструкції №170 в редакції на час спірних відносин не регулює питання Плану переміщення на посади, а стосуються проєкту Резерву для просування по службі, що не є тотожним.
Поряд з цим, відповідно до абзацу 5 пункту 4.11 розділу IV Інструкції №170 підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців в умовах особливого періоду є документи, визначені пунктом 1.5 розділу І цієї Інструкції. В свою чергу, в пункті 1.5 розділу І Інструкції №170 визначає, що для встановлення, зміни, зупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу оформляється План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16).
З огляду на те, що позивач був включений у План переміщення, що затверджений 02.10.2022 Головнокомандувачем Збройних Сил України, та в подальшому у наказ Головнокомандувача Збройних Сил України № 455-PC від 03.10.2022 по особовому складу про увільнення позивача від займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 та зарахування у розпорядження Військової частини НОМЕР_2 , який прийнятий з урахуванням особливостей порядку проходження військової служби за призовом під час воєнного стану, не доведення плану переміщення, не здійснення опитування, не отримання згоди на переміщення не свідчить про протиправність оспорюваного наказу, прийнятого на виконання наказу по особовому складу, та не доводить відсутність правових підстав для його прийняття.
Посилання позивача на норми розділу ІІ Інструкції №280 не враховують спірних відносин, оскільки вказаним розділом врегульовані питання організації і ведення обліку особового складу в мирний час, окрім пункту 15, яким передбачено, що виключення із списків особового складу військової частини військовослужбовців, направлених для проходження військової служби до інших утворених відповідно до законів України військових формувань проводиться наказом по стройовій частині в такі строки: з дня вибуття, що у свою чергу передбачено пунктом 19 розділу ХІІ Інструкції №280.
Непогодження позивача з порядком оголошення оскаржуваного наказу не може безумовно свідчити про його протиправність та відсутність правових підстав для його прийняття.
Окрім того, оспорюваний наказ відповідача-1 в будь-якому випадку в процедурі переміщення має похідне значення та виданий на виконання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України. Проте, наказ, який зумовив переміщення позивача не оскаржено та він є чинним. В свою чергу окремих та достатніх підстав для його скасування судом не встановлено.
Суд акцентує увагу на тому, що відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З огляду на викладені обставини у сукупності з наданими сторонами доказами, виключення позивача зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 у спірних правовідносинах відбулось на підставі, у межах та у спосіб, що передбачений чинним законодавством в умовах воєнного стану, який є особливим періодом.
Варто зауважити, що до повноважень суду не належить надання оцінки доцільності такого переміщення військовослужбовця, тим більше під час воєнного стану в Україні.
При цьому, суд також враховує те, що під час воєнного стану в України в Збройних Силах України діють штати воєнного часу та відповідні ним номенклатури посад.
Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративний суд, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Аналіз приписів Кодексу адміністративного судочинства України свідчить про те, що завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, оскільки ключовим його завданням є здійснення правосуддя.
З огляду на викладене, з урахуванням наведених законодавчих норм та встановлених обставин, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ по стройовій частині, що прийнятий на виконання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 №455-РС по особовому складу під час дії воєнного стану, є правомірним, що у свою чергу свідчить про відсутність підстав для його скасування.
Позовні вимоги про зобов'язання поновити позивача на посаді у Військовій частин НОМЕР_1 з 06 листопада 2022 року не підлягають задоволенню, оскільки є похідними від позовних вимог, в задоволенні яких відмовлено.
При прийнятті рішення суд також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява №65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (Заява №63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з'ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, довести правомірність своїх дій чи бездіяльності відповідно до принципу офіційності в адміністративному судочинстві зобов'язаний суб'єкт владних повноважень. Разом з тим, згідно з принципом змагальності позивач має спростувати доводи суб'єкта владних повноважень, якщо заперечує їх обґрунтованість.
Враховуючи викладене, на підставі оцінки поданих доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи та системного аналізу положень законодавства України, суд вважає, що позов необґрунтований та задоволенню не підлягає.
Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі відмови в задоволенні позову судові витрати не присуджуються на користь сторони за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень.
Керуючись ст.ст.2, 9, 72-77, 242-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ВИРІШИВ:
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_8 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_11 ), Генерального штабу Збройних Сил України (код ЄДРПОУ 24966552, місцезнаходження: 03168, м. Київ, Повітрофлотський проспект, 6), Головнокомандувача Збройних Сил України (код ЄДРПОУ 22991050, місцезнаходження: 03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 6), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів: Військова частина НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_12 ) про визнання протиправними та скасування наказів, зобов'язання вчинити певні дії - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду оскаржується шляхом подання апеляційної скарги до Третього апеляційного адміністративного суду.
Суддя М.М. Бухтіярова