УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд
Справа №276/319/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 жовтня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №276/319/17 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 30 січня 2023 року, відносно
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,
ВСТАНОВИВ:
зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.
Арешт накладений на підставі ухвалами слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 03.03.2017, а саме: транспортний засіб - легковий автомобіль марки «CHEVROLET AVEO” НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 ; квартира за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_10 та ухвалою того ж суду від 27.02.17 на речі вилучені під час обшуку затриманого, авто та кабінету - скасовано.
Судові витрати по справі, пов'язані з проведенням: судово-технічної експертизи за №1/386 у сумі 1320 грн 60 коп.; судової експертизи матеріалів, речовин і виробів за №10/27 у сумі 880 грн. 40 коп., а всього у сумі 2201 грн., - віднесено на рахунок держави.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 обвинувачується у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди за наступних обставин.
Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 (далі - Закон) національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Згідно ст. 2 цього ж Закону, завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сферах: 1) забезпечення публічної безпеки і порядку, 2) охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави, 3) протидії злочинності, 4) надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги.
Відповідно до статті 18 Закону поліцейські зобов'язані неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції та Присяги поліцейського, професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва, поважати і не порушувати прав і свобод людини.
Згідно зі ст. ст. 59, 62 Закону служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень, під час виконання яких поліцейські є представниками держави.
Статтею 61 Закону передбачено, що на поліцейських поширюються обмеження, визначені Законом України «Про запобігання корупції», цим та іншими законами України.
23.12.2016 наказом начальника ГУ НП в Житомирській області № 330 о/с майора поліції ОСОБА_9 призначено на посаду заступника начальника відділення поліції - керівника патрульної поліції Хорошівського відділення поліції ГУ НП в Житомирській області (далі - Хорошівське відділення поліції).
Згідно посадової інструкції, затвердженої 30.12.2016 начальником Хорошівського відділення поліції, ОСОБА_9 :
-здійснював та організовував роботу у межах делегованих начальником повноважень;
-забезпечував ефективне виконання покладених на сектор превенції та сектор реагування патрульної поліції завдань щодо розкриття та запобігання злочинам і правопорушенням на підвідомчій території, дотримання прав і свобод громадянина;
-планував роботу всіх працівників сектору реагування патрульної поліції та сектору превенції щодо поставлених завдань і доручень керівництва, контролював якість їх виконання;
-забезпечував постійне відстеження результатів діяльності сектору превенції та секторів реагування патрульної поліції, дотримання законності та усунення недоліків у роботі особового складу;
-забезпечував у встановленому порядку взаємодію підпорядкованих секторів з іншими підрозділами та державними органами у вирішенні питань охорони громадського порядку та боротьби зі злочинністю та інші.
Таким чином, ОСОБА_9 , обіймаючи посаду заступника начальника відділення поліції - керівника патрульної поліції Хорошівського відділення поліції, відповідно до положень п. 1 примітки статті 364 КК України та п. 2 примітки статті 368 КК України є службовою особою правоохоронного органу, яка займає відповідальне становище та відповідно до п. п. «з» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень.
06.02.2017 на підставі ухвали слідчого судді Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 30.01.2017 №276/93/17 у рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №12016060140000628 від 27.12.2016, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за місцем проживання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що за адресою: АДРЕСА_2 , співробітниками Хорошівського відділення поліції за участі ОСОБА_9 проведено обшук за результатами якого виявлено та вилучено металеві ваги та металобрухт загальною вагою 490 кг.
Цього ж дня, за фактом виявлення під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 металобрухту чорних металів до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017060140000064 внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України.
07.02.2017 слідчим Хорошівського відділення поліції ОСОБА_13 у рамках кримінального провадження №12017060140000064 від 06.02.2017 у порядку ст. 40 КПК України надано доручення щодо проведення слідчих (розшукових) дій, а саме встановлення та допиту осіб, які збували металобрухт чорних та кольорових металів ОСОБА_11 , проведення інших заходів та слідчих дій, направлених на розкриття злочину та встановленню винних. Обов'язок виконання даного доручення начальником Хорошівського відділення поліції було покладено на сектор превенції цього ж відділення.
В ході виконання співробітниками сектору превенції доручення слідчого в ОСОБА_9 , який згідно своїх посадових обов'язків організовує та контролює роботу сектору превенції Хорошівського відділення поліції, винник злочинний умисел на отримання для себе неправомірної вигоди від ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , шляхом використання свого службового становища.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що в силу покладених на нього обов'язків щодо організації виконання вказаного доручення, яка полягає у збиранні достатніх доказів вини останніх, контролю за його виконанням та якістю такого виконання, враховуючи можливості займаної ним посади заступника начальника - начальника патрульної поліції Хорошівського відділення поліції, ОСОБА_9 , 10.02.2017 та 15.02.2017, зустрічався з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у своєму службовому кабінеті приміщення Хорошівського відділення поліції, яке знаходиться за адресою: Житомирська область, Хорошівський район, смт Хорошів, вул. Г. Кантемирівців, 2. У ході розмов ОСОБА_9 повідомив подружжю ОСОБА_14 про здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні за ознаками злочину, передбаченого ст. 213 КК України, за фактом порушення останніми порядку здійснення операцій з металобрухтом, а також наявності достатніх доказів їх вини та невідворотності притягнення їх до кримінальної відповідальності за даний злочин.
17.02.2017, близько 14 години, ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_11 при в'їзді до смт. Хорошів зі сторони с. Рижани Хорошівського району, де, перебуваючи у власному автомобілі марки «CHEVROLET AVEO», д.н.з. « НОМЕР_1 », висловив ОСОБА_11 вимогу про надання йому грошових коштів у сумі 10 000 грн. за його сприяння у непритягненні подружжя ОСОБА_14 до кримінальної відповідальності.
Своїми діями ОСОБА_9 створив умови, за яких ОСОБА_11 та ОСОБА_12 усвідомили той факт, що у разі ненадання ОСОБА_9 обумовленої неправомірної вигоди, їх законним правам та інтересам загрожує реальна небезпека та вони можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за злочин, якого не вчиняли.
Не бажаючи настання негативних наслідків для себе та дружини у вигляді притягнення до кримінальної відповідальності, ОСОБА_11 , з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, змушений був погодитися з висунутою вимогою ОСОБА_9 про надання останньому неправомірної вигоди у розмірі 10 000 грн.
22.02.2017, близько 14 години, ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу приміщення кафе «Дорожнє» за адресою: вул. Лісова, 11, смт. Нова Борова, Хорошівський район, Житомирська область, у салоні службового автомобіля марки «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_2 , будучи службовою особою правоохоронного органу, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн. за сприяння у непритягненні до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , шляхом невчинення дій, спрямованих на збирання достатніх доказів вини останніх при виконанні доручення слідчого підлеглими працівниками.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Богунського районного суду м.Житомира від 30.01.2023 року у зв'язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна ОСОБА_9 , що перебуває у його власності. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд дійшов суперечливого висновку про наявність факту провокації злочину, зазначивши про здійснення перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів, при цьому вказав лише на досліджену заяву про вчинення злочину та поведінку свідка ОСОБА_11 . Вказує, що незрозуміло з яких обставин судом зроблено висновки про те, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 спонукали крім ОСОБА_9 інших працівників Хорошівського відділення поліції щодо надання допомоги з вирішення питання про звільнення від кримінальної відповідальності. Зазначає, що ініціатором зустрічі 17.02.2017 року із подружжям ОСОБА_14 , в ході якої ОСОБА_9 висловив вимогу щодо передачі грошей був саме обвинувачений, у зв'язку із чим 17.02.2017 року ОСОБА_11 звернувся із скаргою до прокуратури Житомирської області. 22.02.2017 року органом досудового розслідування ОСОБА_11 залучено до конфіденційного співробітництва. Звертає увагу, що прокурором з метою перевірки справжніх намірів ОСОБА_9 було прийнято рішення провести контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, надалі дії органу досудового розслідування мали пасивний характер, оскільки ініціатором зустрічі під час якої відбулась передача коштів був саме ОСОБА_9 . А тому вважає дії слідчого відділу прокуратури області можна розцінювати як допустиму поведінку правоохоронного органу. Мотивує свої вимоги також тим, що основні докази суд першої інстанції визнав недопустимими, при цьому якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на ч.1 ст.87 КПК України він має зазначити наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Визнаючи заяву ОСОБА_11 недопустимим доказом, як таку що не відповідає дійсності та спростовується зокрема протоколом огляду місця предметів від 21.03.2017 року суд допустив протиріччя, оскільки у послідуючому також визнав недопустимим доказом вказаний протокол. Крім того, зазначає, що судом не надано оцінки іншим кваліфікуючим ознакам, які інкримінувались обвинуваченому, окрім вимагання неправомірної вигоди.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що в апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону.
Обов'язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов'язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
У свою чергу, положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, а саме у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи свої висновки про невинуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, вказав, що аналіз зібраних та досліджених у ході судового розгляду доказів дає підстави стверджувати те, що одержання неправомірної вигоди було попередньо організоване свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , залученням до провокації правоохоронних органів, та в подальшому спровоковане як ОСОБА_11 так і працівниками правоохоронних органів, оскільки фізична особа, яка діяла за їх вказівками вийшла за межі «пасивного розслідування», вплинувши на обвинуваченого та схиливши його до вчинення злочину у зазначений вище спосіб.
Вищевказаний висновок суду першої інстанції свідчить про те, що суд першої інстанції фактично встановив факт передачі коштів в сумі 10 000 гривень 22.02.2017 року близько 14 години ОСОБА_9 , однак вважає, що вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України не доведено шляхом надання допустимих та належних згідно діючого кримінально-процесуального законодавства доказів, оскільки такий злочин було вчинено обвинуваченим в результаті провокації.
Крім того, суд першої інстанції, надаючи оцінку переважній більшості доказів у справі визнав їх недопустимими доказами як таких, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини з тих же підстав, а саме отриманих в результаті поліцейської провокації.
Надаючи оцінку висновкам суду стосовно провокації злочину слід зазначити наступне.
Заборона провокації злочину належить до загальних гарантій, установлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
На думку апеляційного суду, у разі підтвердження матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це в судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації злочину і, як наслідок, допустимості та достатності доказів у справі для ухвалення відповідного процесуального рішення.
Колегія суддів зауважує, що в цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції відповідно до розроблених критеріїв не провів належної перевірки дій свідків і правоохоронних органів, а тому його висновок про те, що з боку свідків та працівників правоохоронних органів мала місце провокація, є передчасним.
ЄСПЛ неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Баннікова проти росії», № 18757/06, 04 листопада 2010 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року). Із правових позицій цього суду вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо:
- були активні дії правоохоронних органів;
- з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування);
- злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.
Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції не було належним чином перевірено наявність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами (їх таємними агентами).
За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.
З обставин даного кримінального провадження видно, що кримінальне провадження №12017060140000064 за ч.1 ст.213 КК України за фактом виявлення під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 металобрухту чорних металів існувало раніше (06.02.2017 року) дати написання заяви про вимагання неправомірної вигоди 17 лютого 2017 року. Після цього, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , неодноразово комунікували із обвинуваченим щодо ходу цього кримінального провадження. Сам обвинувачений у своїх показаннях вказав, що до нього неодноразово зверталися подружжя ОСОБА_14 та просили допомогти закрити кримінальне провадження.
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо провокаційних дій свідків та правоохоронних органів послався на: умисне цілеспрямоване звернення ОСОБА_12 та ОСОБА_11 безпосередньо до ОСОБА_9 , до інших працівників правоохоронного органу - Хорошівського ВП, наполегливі зустрічі та переконання у необхідності вчинення злочину, пропонування грошових коштів, пряме підтвердження неодноразовості вчинення відповідних активних дій свідків, їх зацікавленість у отриманні згоди на уникнення кримінальної відповідальності у спосіб, не передбачений законом.
В той же час, за змістом зафіксованих неодноразових розмов між ОСОБА_9 та подружжям ОСОБА_14 , які були записані з власної ініціативи останніх на диктофон ще до звернення ОСОБА_11 до правоохоронних органів та до залучення ОСОБА_11 органом досудового розслідування до конфіденційного співробітництва, які долучені ОСОБА_11 до заяви про вчинення кримінального правопорушення від 17.02.2017 року слідує, що ні ОСОБА_12 ні ОСОБА_11 не виступають «домінуючими» лідерами даних розмов, що свідчило б про наявність в їх діях ознак наполегливості і підбурювання ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди. Більше того, голослівними є твердження суду про те, що дані свідки пропонували грошові кошти.
Так, беззаперечно в суді першої інстанції встановлено, що підтверджується даними звукозаписів, що подружжя ОСОБА_14 зверталось до ОСОБА_9 за допомогою у вирішенні питання щодо кримінального провадження за ч.1 ст.213 КК України, прохало про допомогу, ОСОБА_12 скаржилася на проблеми із здоров'ям у зв'язку із порушеною кримінальною справою, жалілось на негативні для сім'ї наслідки у зв'язку з даним провадженням. Розмови між вказаними свідками та обвинуваченим, зрештою, звелись до того, як пом'якшити відповідальність та який вид покарання буде найсприятливіший для ОСОБА_11 .
При цьому, вказані розмови не містять жодних висловлювань, прохань чи натяків з приводу бажання надання вищезазначеними свідками ОСОБА_9 неправомірної вигоди, не містять будь-яких даних про те, що ОСОБА_14 пропонували грошові кошти ОСОБА_9 чи спонукали останнього до фінансової вигоди, на що не звернув увагу суд першої інстанції.
Більше того, поза увагою суду залишився той факт, що активність і наполегливість сім'ї ОСОБА_14 у зустрічах і розмовах із ОСОБА_9 могла бути викликана саме власним інтересом, оскільки вони мали всі необхідні підстави для того, щоб цікавитися щодо порушеної кримінальної справи за фактом виявлення за місцем їх проживання металобрухту чорних металів, в тому числі щодо укладання угоди з прокурором та узгодження міри покарання, яка б була найбільш для них сприятливою.
В свою чергу, ОСОБА_9 спочатку проявляв інтерес у допомозі вказаним свідкам у порадах щодо того чи іншого можливого виду покарання, радив працевлаштуватися на роботу, цікавився у прокурора можливістю укладання угоди із узгодженням покарання у виді виправних робіт, тобто він був зацікавлений у спілкуванні із подружжям ОСОБА_14 саме на тему порушеного кримінального провадження за фактом виявлення за місцем проживання останніх металобрухту чорних металів, на відміну від інших працівників правоохоронних органів, які такого інтересу не проявляли.
В подальшому, під час зустрічі із подружжям ОСОБА_14 17.02.2017 року, ініціатором якої був саме ОСОБА_9 , обвинувачений самостійно називає суму десять тисяч, попередньо кажучи: «тільки не знаю чи вас ця сума устроїть», і каже що це половина всього того, на що ОСОБА_14 вказав, що згоден. При цьому, у подальшому ОСОБА_15 зазначає, що в будь-якому випадку потрібно буде приїхати на допит, він розкаже, що треба буде... бо ОСОБА_14 прокурори нерви потріпають за цю всю справу, але ОСОБА_15 розкаже все що треба говорити, що казати і як казати в прокуратурі.
Суд першої інстанції не надав належної оцінки даним звукозапису, а також показанням обвинуваченого ОСОБА_9 , який пояснив, що під час даної розмови він не мав на увазі отримання якоїсь неправомірної вигоди, а мав на увазі десять днів громадських робіт, оскільки в попередніх розмовах він йому неодноразово вказував на те, що ОСОБА_14 повинен влаштуватись на роботу.
В той же час, попереднє запитання обвинуваченого «тільки не знаю чи вас ця сума устроїть», ніяк не співвідноситься із десятьма днями громадських робіт. Більше того, санкція за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України (у відповідній редакції) передбачала покарання у виді штрафу від тисячі п'ятисот до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до одного року, при цьому згідно ч.1 ст.57 КК України покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого, а тому показання обвинуваченого в цій частині викликають обґрунтований сумнів.
Також не є достатньо обґрунтованим і твердження місцевого суду про те, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 спонукали, окрім ОСОБА_9 інших працівників поліції до одержання неправомірної вигоди, що свідчить про провокаційний характер їхніх дій.
Крім того, висновки про провокацію злочину у цьому провадженні повинні бути перевірені з огляду саме на встановлення того факту коли правоохоронні органи приєдналися і розпочали проводити контроль за вчиненням злочину, оскільки суд визнав ОСОБА_16 у цій справі секретним (таємним) агентом поліції, який діяв за вказівками працівників поліції.
Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, аби правоохоронні органи цьому не сприяли. Докази, отримані в результаті провокації злочину, визнаються недопустимими та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Колегія суддів зауважує, що загалом у провадженнях, в яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати чи існували відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди і які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину.
Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов'язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.
Тобто, фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак, як зазначено вище, якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.
З матеріалів провадження вбачається, що виключно після обумовлення (озвучення) обвинуваченим суми у розмірі 10 000 грн 17.02.2017 року, свідок ОСОБА_11 з даного приводу звернувся до прокуратури Житомирської області, у зв'язку з чим слідчим відділом розпочато досудове розслідування у даному кримінальному провадженні за ч.3 ст.368 КК України. І лише 21.02.2017 року органом досудового розслідування ОСОБА_11 залучено до конфіденційного співробітництва.
Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 27.02.2017, встановлено, що 22.02.2017 у ранкову пору доби до ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_9 та вказав на необхідність зустрітись. Цього ж дня, слідчим з 10 год 44 хв по 11 год проведено огляд та маркування грошових коштів в сумі 10 000 грн, а близько 14 год 15 хв ОСОБА_16 на власному транспорті поїхав з смт. Хорошів у напрямку с. Добринь через смт. Нову Борову. Під час руху, зустрічний автомобіль марки «ВАЗ 2107», реєстраційний номер НОМЕР_2 на блакитному фоні, декілька разів увімкнув ближнє світло фар, після чого ОСОБА_11 з'їхав на паркувальний майданчик кафе «Дорожнє», а до нього під'їхав автомобіль «ВАЗ 2107» з Омельченком. Після чого, ОСОБА_11 сів до автомобіля ОСОБА_9 . О 14 год 42 хв ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_11 10 000 грн ( ОСОБА_11 поклав гроші до записника, який знаходився у службовому автомобілі, після чого поклав записник у місце для зберігання дрібних речей), відразу після чого був затриманий.
З протоколу за результатами проведення НСРД аудіо- та відео контролю від 28.03.2017, вбачається, що такий контроль здійснено УВБ в Житомирській області на підставі доручення слідчого СВ прокуратури Житомирської області та ухвали слідчого судді апеляційного суду Житомирської області від 20.02.2017 у даному кримінальному провадженні. Час проведення НСРД є 22.02.2017 з 14 год 12 хв до 14 год 42 хв. Під час проведення контролю встановлено, що біля кафе «Дорожнє» у с. Н. Борова Житомирської області у службовому автомобілі Хорошівського ВП мала місце зустріч ОСОБА_9 та ОСОБА_11 . З змісту розмови встановлено, що ОСОБА_11 цікавиться, що там по його питанню, чи закривається справа повністю, на що ОСОБА_9 відповідає, що потрібно буде протокол допиту останнього, на що ОСОБА_11 просить написати, що та як потрібно буде казати. ОСОБА_9 пропонує взяти довідку, що вилучений у кримінальному провадженні метал був купленим ОСОБА_11 , на що останній погоджується і каже, що вирішить це питання. ОСОБА_9 запитує, що у ОСОБА_11 трапилось і про що той хотів порадитись. ОСОБА_11 говорить що має одне питання, а саме про знайдений танк і як можна документально підтвердити таку знахідку, про що і відбувається подальша розмова. По закінченню розмови ОСОБА_9 питає: «Що там з цім?», на що ОСОБА_11 говорить, що тут усе, щоб ви не переживали, перещитуйте, все тут, куди ложить, після чого змінює тему іншим питанням.
На переконання апеляційного суду, висновки суду в цій частині про активні дії ОСОБА_14 щодо необхідності зустрічі з ОСОБА_9 у раніше необумовленому між ними місці, активні дії ОСОБА_11 під час зустрічі щодо намагання передати гроші ОСОБА_9 за відсутності доказів будь яких дій або позитивної реакції останнього на дії ОСОБА_14 , спростовуються вищевказаними доказами, з яких слідує що під час передачі грошових коштів обвинувачений першим запитав: Що там з цім?, отримавши у відповідь, що тут усе, щоб ви не переживали, перещитуйте, обвинувачений навпаки ніяк не зреагував, що зрештою свідчить про його позитивну реакцію, адже будь-якого засудження, заперечення, вимоги покинути автомобіль від нього не надійшло та показаннями самого обвинуваченого, який особисто запропонував ОСОБА_11 зустрітися поблизу кафе, що знаходиться на дорозі Житомир-Коростень в смт. Нова Борова, тобто саме обвинувачений обумовив місце зустрічі зі свідком.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував наведене та прийшов до передчасного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України, без належної перевірки всіх обставин справи й оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового розслідування, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зауважив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені, і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).
Як передбачено п.п.2,3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 ст.411 КПК України встановлено, що рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції зобов'язаний здійснити дослідження доказів виключно за клопотанням учасників судового провадження. Оскільки в ході апеляційного розгляду ніхто з учасників судового провадження з відповідним клопотанням про проведення судового розгляду з повним дослідженням доказів не звертався, то апеляційний суд (з врахуванням апеляційної вимоги прокурора про скасування виправдувального вироку та постановлення обвинувального вироку) не наділений процесуальним правом самостійно, з власної ініціативи здійснити їх дослідження.
За таких обставин, на підставі п.п.2, 3 ч.1 ст.409 КПК України колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, об'єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, надані сторонами, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, вирішити усі заявлені клопотання сторонами кримінального провадження, врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване та справедливе судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 30 січня 2023 року відносно ОСОБА_9 - скасувати та призначити в суді першої інстанції новий розгляд кримінального провадження.
Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :