ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/2317/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Волиньгаз збут» (далі - ТОВ «Волиньгаз збут», позивач) - Василевська О.В. (адвокатка),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач, скаржник) - Кондрашова А.О. (самопредставництво),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (далі - Товариство, третя особа) - Козлюк З.Р. (адвокатка),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК
на рішення Господарського суду міста Києва від 09.09.2020 (головуючий - суддя Босий В.П.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2023 (головуючий - суддя Мальченко А.О., судді Козир Т.П., Агрикова О.В.)
у справі №910/2317/20
за позовом ТОВ "Волиньгаз збут"
до АМК
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство,
про визнання недійсним і скасування рішення в частині.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК, відповідно до якого визнано, що група "Волиньгаз" в особі Товариства та ТОВ "Волиньгаз збут", за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Товариства.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. ТОВ "Волиньгаз збут" звернулося до суду з позовною заявою до АМК про визнання недійсним і скасування рішення АМК в частині, що стосується позивача.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що є всі підстави, передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), для визнання оскаржуваного рішення недійсним в частині, що стосується позивача.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.09.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2023 у справі №910/2317/20, позовні вимоги задоволені повністю.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. АМК, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі АМК із посиланням на пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) зазначає, що є необхідність відступлення від висновку Верховного Суду викладеного у пункті 7.39 «...колегія суддів зазначає про обґрунтованість висновків суду першої інстанції, що при визначенні товарних меж ринку відповідач об'єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу та не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного законодавчо закріплено Законом України «Про ринок природного газу»....» та пункті 7.42 «...колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар'єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу...» постанови Верховного Суду від 23.12.2021 у справі № 910/2320/20.
4.2. АМК вказує, що:
- при прийнятті рішення, дійшов висновку, що розподіл природного газу і постачання природного газу можуть визначатись як складовими частинами ринку природного газу, і окремими ринками, тому, Закон України «Про ринок природного газу» не містить імперативних норм, забороняючих органам АМК в межах своїх повноважень визначати ринок в рамках складових ринку природного газу. Зазначений висновок підтверджується постановою Верховного Суду від 14.05.2020 у справі №910/14493/18 відповідно до якої, норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. Виходячи із технічних особливостей функціонування системи розподілу та постачання природного газу, правового регулювання у цій сфері, а також, що оператори ГРМ і їх постачальники відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції були єдиним суб'єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону Комітетом визначено - ринок, саме комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу;
- АМК досліджено наявність бар'єрів вступу на відповідний ринок в часових межах із грудня 2015 по серпень 2019 року, зокрема з урахуванням - ТОВ «ГК «Нафтогаз України», а позивачем не доведено наявність значної конкуренції на відповідному товарному ринку.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. Позивач у відзиві на касаційну скаргу заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
5.2. У відзиві на касаційну скаргу третя особа просила відмовити у її задоволенні, зазначаючи про необґрунтованість доводів скаржника, а оскаржувані судові рішення просила залишити без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції встановлено, що рішенням АМК від 10.12.2019 №786-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення) у справі №143-26.13/95-19/27-19:
6.1.1. визнано, що група "Волиньгаз" в особі Товариства та ТОВ "Волиньгаз Збут" за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Товариства (пункт 1 резолютивної частини Рішення);
6.1.2. визнано дії групи "Волиньгаз" в особі Товариства та ТОВ "Волиньгаз Збут", які полягають у донарахуванні об'ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частини першої статті 13 Закону у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Товариства, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 резолютивної частини Рішення);
6.1.3. за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення, накладено на ТОВ "Волиньгаз Збут" штраф у розмірі 2 330 114 грн (пункт 4 резолютивної частини Рішення);
6.1.4. зобов'язано групу "Волиньгаз" в особі Товариства та ТОВ "Волиньгаз Збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення, про що повідомити АМК із наданням відповідних підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення (пункт 5 резолютивної частини Рішення);
6.1.5. зобов'язано групу "Волиньгаз" в особі Товариства та ТОВ "Волиньгаз Збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини Рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об'єму споживання (розподілу) природного газу по об'єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року, про що повідомити АМК у двомісячний строк з дня одержання рішення з наданням підтвердних документів (пункт 6 резолютивної частини Рішення).
6.2. Судами попередніх інстанцій встановлено, що у мотивувальній частині Рішення зазначено такі фактичні обставини та висновки.
6.2.1. Відповідачем у справі Комітету є група суб'єктів господарювання в особі: Товариство та ТОВ "Волиньгаз збут" (далі - група "Волиньгаз").
6.2.2. АМК дійшов висновку, що Товариство ТОВ "Волиньгаз збут" є суб'єктами господарювання, пов'язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону, та відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб'єктом господарювання - групою "Волиньгаз".
6.2.3. Товарними межами ринку є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.
6.2.4. Територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ "Волиньгаз".
6.2.5. Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Товариства є період з грудня 2015 року по серпень 2019 року.
6.2.6. Бар'єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб'єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов'язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу; нормативно-правові та організаційно-господарські бар'єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.
6.2.7. Встановлюючи монопольне (домінуюче) становище, Комітет виходив з того, що відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності у ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває у його власності, користуванні чи експлуатації. На території Волинської області господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності, користуванні чи експлуатації суб'єкта господарювання, здійснює лише Товариство. У межах території Волинської області, де розташована газорозподільна система Товариства відсутні інші суб'єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій. При цьому, на ТОВ "Волиньгаз збут" покладено спеціальні обов'язки щодо постачання природного газу побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу Товариства. Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов'язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу певного оператора ГРМ (Товариство), з якими мають спільне коло побутових споживачів.
6.2.8. Комітет дійшов висновку, що відповідно до частини першої статті 12 Закону група "Волиньгаз" в особі Товариства та ТОВ "Волиньгаз збут" у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах ліцензованої діяльності Товариства, оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції.
6.3. Позивач вказував на незаконність та необґрунтованість Рішення АМК внаслідок неповного з'ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, зокрема, неправильного визначення Комітетом суб'єкта правопорушення; непроведення відповідачем дослідження ринків та неправильного визначення їх товарних, географічних та часових меж, бар'єрів вступу (виходу) на ринки, переліку конкурентів та потенційних конкурентів; неправильної оцінки законних дій позивача та третьої особи як незаконних; неврахування умов, в яких вчинено дії позивачем і третьою особою, а також того, що суб'єкти господарювання вчинили всі залежні від них заходи для утримання від вчинення вимушених дій.
6.4. Колегія суддів апеляційної інстанції виходила з того, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої Розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика №49-р).
6.5. Суди попередніх інстанцій зазначили, що в оскаржуваному рішенні Комітет визначив об'єктом аналізу товар - комплексну послугу з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в межах території ліцензованої діяльності Товариства (пункт 31).
6.6. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що відповідач неправильно визначив об'єкт аналізу, об'єднавши дві окремі послуги з розподілу та постачання природного газу в одну "комплексну послугу з розподілу та постачання природного газу", не взявши до уваги закріплене Законом України "Про ринок природного газу" функціонування ринку розподілу природного газу і ринку постачання природного газу, тобто відповідач об'єднав два окремі суміжні ринки в один.
6.7. В оскаржуваному Рішенні Комітет визначив, що товарними межами ринку є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам (пункт 88).
6.8. Суди попередніх інстанцій вказали, що, зробивши в оскаржуваному Рішенні висновок про відсутність взаємозамінних товарів, Комітет не досліджував існування будь-яких взаємозамінних товарів взагалі, а тому дійшов передчасного висновку про їх відсутність.
6.9. З огляду на норми Закону України "Про ринок природного газу" та враховуючи встановлені судами обставини, колегія суддів апеляційної інстанції, зазначила про обґрунтованість висновків суду першої інстанції про те, що непроведення Комітетом економічного аналізу щодо взаємодії аналізованих товарів (послуг) призвело до неправильного застосування Методики №49-р, а саме об'єднання в одних товарних межах невзаємозамінних товарів, які з урахуванням встановлених обставин, не можуть становити один товарний ринок.
6.10. Колегія суддів апеляційної інстанції враховує те, що фактично АМК під час розгляду даної справи не заперечував того, що на досліджуваному ринку є також інші постачальники, які мають ліцензію на постачання природного газу та можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на території Волинської області
6.11. Суди попередніх інстанцій встановили, що АМК в оскаржуваному рішенні зазначено, що бар'єром вступу на ринок постачання природного газу для потреб населення є, зокрема, відсутність затверджених Урядом критеріїв віднесення суб'єктів господарювання до постачальників зі спеціальними обов'язками. Проте, відповідачем не досліджено, що ТОВ "ГК "Нафтогаз України" з'явилось у переліку постачальників зі спеціальними обов'язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам, не зважаючи на відсутність критеріїв.
6.12. Також колегія суддів апеляційної інстанції зазначала, що:
- АМК не досліджено обставин у контексті того, як наявність потенційного конкурента впливає на поведінку ТОВ "Волиньгаз збут", що, відповідно, впливає на правильність встановлення дійсного кола учасників відповідного ринку;
- у пункті 134 Рішення Комітет як бар'єр вступу (виходу) на ринок визначив, зокрема, нормативно-правові та організаційно-господарські бар'єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам;
- з аналізу вказаного рішення можна зробити висновок, що конкретними перешкодами АМК вважає: існування спеціальних обов'язків постачати природний газ побутовим споживачам, які покладені на виключне коло постачальників природного газу; у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов'язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання;
- так, зазначаючи про те, що у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов'язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання, відповідач посилається на частину шосту статті 11 Закону України "Про ринок природного газу", відповідно до якої зокрема для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов'язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов'язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів;
- разом з тим, згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України "Про ринок природного газу", частина шоста статті 11 Закону втратила чинність з 01.04.2017, а тому посилання на вказану норму з урахуванням обставин справи не є обґрунтованим.
6.13. Суди попередніх інстанцій зазначили, що:
- поряд з неналежним дослідженням і встановленням бар'єрів вступу на ринок, АМК залишено поза увагою, що з прийняттям постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 №867 "Про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу" з'явились нові умови для постачальників - умова про право ПАТ "НАК "Нафтогаз України" відмовити постачальнику в оптовому забезпеченні ресурсом природного газу для потреб побутових споживачів, якщо у постачальника заборгованість перед НАК "Нафтогаз України" перевищує її розмір, зафіксований станом на 01.10.2018. Наявність цієї умови, її дослідження як бар'єру, вплив на діючих постачальників не досліджувались Комітетом у Рішенні;
- окрім того, об'єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, Комітет отримав "ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу", проте, АМК в Рішенні не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар'єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання;
- водночас, як встановлено судом першої інстанції зміст Рішення №786-р свідчить про те, що вказані обставини відповідачем не досліджені;
- наведене свідчить про істотну неповноту дослідження обставин справи, які призвели до неправильного застосування АМК вимог статей 12, 13 Закону.
6.14. Стосовно часових меж ринку суди попередніх інстанції зазначили, зокрема, таке:
- часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Товариства є період з грудня 2015 року по серпень 2019 року;
- позивач вказує на неправильне визначення часових меж ринку та вважає, що в період з грудня 2015 по серпень 2019 року відбулись істотні зміни в законодавстві про ринок природного газу України. При цьому, ці зміни, що пов'язані з поступовим формуванням вільного ринку постачання природного газу, потягли зміни його суб'єктного складу, умов діяльності на ньому, порядку визначення ціни природного газу для потреб населення, змінили товарно-грошові відносини між суб'єктами;
- разом із цим, такий вид послуги як "комплексна послуга розподілу та постачання", про яку вказує Комітет, до грудня 2015 року мала назву - "послуга газопостачання", що надавалась одним суб'єктом господарювання Товариством, який поєднував в собі функції постачання та розподілу природного газу. Таке визначення ринку як комплексного і такого, що поєднує в собі розподіл та постачання природного газу, відповідало фактичній сукупності товарно-грошових відносин, що існувала до грудня 2015 року;
- при цьому, враховуючи структурні зміни на ринку, доцільно розглядати часові межі ринку постачання, беручи до уваги такі зміни зовнішніх чинників: періоди дії постанов Кабінету Міністрів України [від 01.10.2015 №758 (з листопада 2015 року до 01.04.2017), від 22.03.2017 №187 (з 01.04.2017 до 01.10.2018), від 19.10.2018 №867 (01.10.2018 до 01.05.2020)]; періоди, з урахуванням критеріїв відповідності ціни на природний газ, який поставляється для побутових споживачів в межах виконання спеціальних обов'язків, паритету імпорту (грудень 2015 - 01.04.2017; 01.04.2017 - 01.11.2018; 01.11.2018 - 03.04.2019);
- в той же час, АМК, визначаючи монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання, мав визначити в тому числі часові межі ринку, що відповідали б тим чи іншим умовам на ринку і, відповідно, визначати наявність чи відсутність монопольного становища окремо для таких періодів.
6.15. Щодо територіальних (географічних) меж ринку суд апеляційної інстанції вказав, зокрема, таке:
- у пункті 99 Рішення АМК територіальними (географічними) межами ринку визначив територію ліцензійної діяльності Товариства;
- визначені Комітетом географічні межі можуть в повній мірі стосуватись тільки ринку розподілу природного газу, тоді-як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв'язаний потребою купувати природний газ саме у ТОВ "Волиньгаз збут";
- обов'язок доказування обставин, що мають значення для встановлення наявності чи відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладений саме на відповідача;
- суд першої інстанції, встановивши, що при визначенні товарних меж ринку відповідач об'єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу та порушення АМК приписів Методики №49-р (зокрема, пунктів 2.1, 2.2, 5.1, 6.1, 6.2. 7.1, 9.1-9.3) дійшов обґрунтованого висновку, що за відсутності належно проведеного дослідження та порушення Методики №49-р при визначенні позивача як такого, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку "комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам", визнання позивача як такого, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на такому ринку, не можна вважати належним чином встановленим.
6.16. Суд апеляційної інстанції виснував, що АМК у Рішенні не доведено належним чином зайняття позивачем монопольного (домінуючого) становища на ринку, тому висновок АМК щодо зловживання ТОВ "Волиньгаз збут" монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Товариства, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, є також необґрунтованим.
6.17. Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції зазначила, що у вирішення даного спору також мають бути враховані висновки Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 у справі №161/11800/19, до закінчення перегляду якої було зупинено дану справу, згідно з яким у період з грудня 2015 року по листопад 2020 року чинним законодавством не було належно врегульовано питання обчислення об'ємів спожитого природного газу побутовими споживачами, а регулятором та відповідним міністерством не було вчинено дій з належного урегулювання спірних правовідносин.
6.17.1. За висновком Великої Палати Верховного Суду, обсяги питомих втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками у разі неприведення об'єму газу до стандартних умов та обсяги природного газу на виробничо-технологічні витрати та нормативні витрати не були затверджені наказом Міненергетики від 25.12.2015 №847 та не ввійшли до встановленого НКРЕКП тарифу розподілу природного газу. Саме тому вказані втрати були скомпенсовані шляхом приведення об'ємів природного газу, облікованих побутовими лічильниками у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу до стандартних умов. У період з грудня 2015 року по листопад 2020 року, а саме у пункті 5.3 розділу V Типового договору №2498, передбачалося, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ. Також у пункті 6 глави 1 розділу ХV Кодексу ГРМ передбачалося, що за відсутності корекції тиску та температури у ЗВТ, виміряний об'єм газу має бути приведений до стандартних умов за визначеною в цьому пункті формулою.
6.17.2. Отже, нормами Кодексу ГРМ та положеннями Типового договору розподілу природного газу, які затверджені регулятором, встановлено обов'язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об'єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, оскільки прямих вказівок на те, що ці норми поширюються лише на комерційних споживачів, у законодавстві немає, а така можливість стосовно побутових споживачів прямо передбачена актами самого регулятора. Тобто на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено жодних виключень щодо приведення об'єму природного газу спожитого побутовим споживачем до стандартних умов. Лише 06.11.2020 НКРЕКП прийняло постанову №2033 "Про затвердження Методики визначення розмірів нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу при здійсненні розподілу природного газу та змін до деяких постанов НКРЕКП", яка набрала чинності 07.11.2020 та у якій було прямо зазначено, що приведення об'єму природного газу в точках комерційного обліку до стандартних умов поширюється виключно на випадки обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим".
6.18. Суд апеляційної інстанції встановлено, що:
- справа №640/20866/18 - це справа за позовом публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, треті особи: Державна регуляторна служба України, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України про визнання протиправною та скасування постанови від 23.11.2018 №1488 "Щодо заборони ПАТ «Волиньгаз» приводити об'єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами";
- вимоги позовної заяви обґрунтовувались тим, що публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз" цілком правомірно та обґрунтовано при здійсненні обліку природного газу, використаного побутовими споживачами, приводило об'єми природного газу до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами. Також, позивач наголошував на порушенні відповідачем процедури прийняття оскаржуваного рішення, оскільки останній є регуляторним актом, для якого існує особлива процедура оприлюднення;
- рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 15.05.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.07.2019 та постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 03.02.2020 позов задоволено та визнано протиправною та скасовано постанову НКРЕКП від 23.11.2018 №1488;
- у межах зазначеної справи суди встановили та дійшли до висновків, зокрема, що обсяги втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об'єму газу до стандартних умов, не були затверджені наказом Міненергетики від 25.12.2015 №847 та в подальшому не входили у встановлений НКРЕКП тариф на розподіл природного газу; ПАТ "Волиньгаз" не здійснював включення різниці у приведенні газу до стандартних умов до виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах (далі - ВТВ). Жодних доказів, які б доводили протилежне, у матеріалах справи немає. Такі докази не наведені Комісією і в касаційній скарзі; обґрунтування правомірності оскаржуваної постанови з посиланням на подвійне включення ПАТ "Волиньгаз" різниці у приведенні газу до стандартних умов до ВТВ, є незаконним і протиправним; Комісією помилково вказано, що такі норми стосовно приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунку об'єму природного газу з кубічних метрів в енергетичні одиниці, оскільки фактичний об'єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об'єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку шляхом: 1) приведення газу до стандартних умов; 2) переведення об'єму газу, приведеного до стандартних умов, в одиниці енергії; за таких обставин, обов'язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об'єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу визначений саме нормами Кодексу ГРС та Типового договору, у зв'язку з чим проведення позивачем таких дій у жовтні 2018 року є правомірним; такий висновок відповідає правовій позиції, висловленій у постанові Верховного Суду від 24.12.2019 у справі №640/21017/18; відсутні достатні правові підстави для заборони Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз" приводити об'єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за природний газ шляхом винесення спірної постанови, а тому аргументи скаржника про законність спірної постанови не можуть слугувати мотивом для скасування оскаржуваних судових рішень;
- таким чином, висновки АМК, викладені у Рішенні, прямо суперечать обставинам, встановленим у межах справи №640/20866/18 щодо законності дій позивача по приведенню об'ємів використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами.
7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Ухвалою Верховного Суду від 22.09.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/2317/20 на підставі пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України.
7.2. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.3. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Касаційне провадження у даній справі відкрито на підставі пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України.
8.2. В силу приписів пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
8.3. Відповідно до положень пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права у подібних правовідносинах з урахуванням висновку Верховного Суду, викладеного у постанові; (2) скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від такого висновку.
8.4. Стосовно визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.
8.5. Зокрема, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб'єкти, об'єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов'язки цих суб'єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб'єктним та об'єктним критеріями.
8.6. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов'язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.
8.7. АМК вказує на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 23.12.2021 у справі №910/2320/20, а саме, пунктів 7.39 та 7.42 (дивись пункт 4.1 цієї постанови).
8.8. Верховний Суд, визначаючи правовідносини, які є схожими у справах №910/2320/20 та №910/2317/20, виходить з того, що об'єктом розгляду даної справи у суді є визнання недійсним Рішення АМК (дивись пункти 6.1.1. - 6.1.4 цієї постанови), яким дії групи "Волиньгаз" в особі Товариства та ТОВ "Волиньгаз збут" кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 та частини першої статті 13 Закону.
8.9. Предметом розгляду справи №910/2320/20 було визнання недійсним і скасування рішення АМК, в частині що стосувалася позивача, та відповідно до якого, зокрема, визнано, що:
- група в особі позивача та іншого відповідача у антимонопольній справі за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності позивача;
- визнано дії групи в особі позивача та іншого відповідача у антимонопольній справі, які полягають у донарахуванні об'ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності позивача, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;
8.10. Отже, справи №910/2320/20 і №910/2327/20 є подібними за предметом спору (визнання недійсним рішення АМК), за підставою позову та за нормативно-правовим регулюванням правовідносин (підставою для визнання недійсними і скасування рішень АМК, відповідно до яких дії груп визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України, означено позивачами наявність підстав, визначених приписами статті 59 Закону), за змістовним критерієм.
8.11. Що ж до наявності/відсутності вмотивованої обґрунтованості необхідної для відступлення від правового висновку Верховного Суду (дивись пункти 4.2 та 8.7 цієї постанови), то Суд виходить з такого.
8.12. АМК, як державний орган із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції має повноваження передбачені пунктами 1, 2, 4, 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".
8.13. Верховний Суд неодноразово вказував на те, що господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов'язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм (правова позиція, викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17).
8.14. Водночас, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу (пункт 75 постанови від 02.07.2019 у справі №910/23000/17).
8.15. Відповідно до приписів Закону:
- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (частина перша статті 13);
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем (пункт 2 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону;
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).
8.16. Скаржник вказує, що з аналізу пунктів 28, 33, 35, 39 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу і постачання природного газу можуть визначатись як складовими частинами ринку природного газу, так і окремими ринками, а вказаний Закон не містить імперативних норм, які містять заборону відповідачу в межах своїх повноважень визначати ринок у рамках складових ринку газу.
8.17. На думку АМК, розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах із споживачем.
8.18. АМК у касаційній скарзі вказав на те, що наявність постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 №867 "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу", відповідно до якої НАК "Нафтогаз України" покладено спеціальний обов'язок постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження її виробничо-комерційної діяльності) не впливає на висновки, викладені АМК у Рішенні, у зв'язку із часовими межами досліджуваного ринку ( грудень 2015 року по серпень 2019 року), тоді як НАК "Нафтогаз України" отримав можливість здійснювати постачання тільки з 01.11.2018, тобто за останніх дев'ять місяців із досліджуваних сорока п'яти, тому такі обставини не мають правового значення для розгляду справи.
8.19. Скаржник вказує, що позивачами не надано жодного підтверджуючого документа про значну конкуренцію на ринку, враховуючи вказане у пункті 8.17 цієї постанови.
8.20. Верховний Суд зазначає, що при касаційному оскарженні судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 2 частини 2 статті 287 ГПК України, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, із чіткою вказівкою на норму права (абзац, пункт, частина статті), а також зазначенням такого правового висновку, описом правовідносин та змістовного обґрунтування мотивів для такого відступлення.
8.21. Верховний Суд вважає за необхідне у даній справі звернутися до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №823/2042/16 та у постановах Верховного Суду від 28.09.2021 у справі №910/8091/20, від 24.06.2021 у справі №914/2614/13, такого змісту: "з метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання".
8.22. Також, слід зазначити, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у пункті 70 рішення від 18.01.2001 у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" (Chapman v. the United Kingdom) наголосив на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом він не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави. Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту.
8.23. На думку Верховного Суду, доводи АМК, наведені у касаційній скарзі стосовно того, що розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населення і тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах зі споживачем, не є релевантними, оскільки спростовуються положеннями статті 1 Закону України "Про ринок природного газу", якими передбачено поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного газу (близька за змістом правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду від 06.10.2022 у справі №910/2330/20, від 29.11.2022 у справі №910/2319/20, від 12.07.2022 у справі №910/23/20, від 28.07.2022 у справі №910/2418/20, від 01.09.2022 у справі №910/2310/20).
8.24. Оцінюючи покликання АМК стосовно обґрунтувань необхідності відступлення від висновку щодо неповноти дослідження та встановлення Комітетом наявності бар'єрів доступу (виходу) на ринок, Суд, виходить з такого.
8.24.1. Попередніми судовими інстанціями в оскаржуваних судових рішеннях вказано, що: згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України "Про ринок природного газу" частина шоста статті 11 цього Закону (обов'язковість відкриття постачальниками природного газу, на яких покладено спеціальні обов'язки, рахунків із спеціальним режимом використання) втрачає чинність з 1 квітня 2017 року; АМК не досліджено, що ТОВ "ГК "Нафтогаз України" з'явилось у переліку постачальників зі спеціальними обов'язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам.
8.24.2. Водночас вказані доводи не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій про порушення АМК приписів Методики та недоліки Рішення у частині визначення меж ринку, а тому й не можуть вплинути на обґрунтованість висновків попередніх судових інстанцій стосовно неповного з'ясування АМК обставин справи та, як наслідок, не можуть оцінюватися Судом як вмотивований аргумент для відступу від правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 23.12.2021 у справі №910/2320/20.
8.25. За своїм характером та змістом, з огляду на критерії визначені у пунктах 8.21 і 8.22, твердження скаржника щодо наявності вмотивованих обґрунтувань необхідності відступу у контексті пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України є загальними, абстрактними, формальними, адже, АМК у касаційній скарзі посилається виключно на встановлені обставини у справі №910/2317/20 та незгоду з висновками судів попередніх інстанцій, які були зазначені в оскаржуваних у даній справі судових рішеннях, при цьому, не наведено вагомих і достатніх аргументів, які б свідчили про обґрунтованість необхідності відступу від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 23.12.2021 у справі №910/2320/20, а саме: не доведено наявності причин для такого відступу (неефективність, помилковість, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість судового рішення; зміна суспільного контексту).
8.26. Верховний Суд, виходячи з наведених вище мотивів і міркувань у цій постанові, дійшов висновку стосовно відсутності вмотивованої, обґрунтованої необхідності для відступу від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 23.12.2021 у справі №910/2320/20.
8.27. З огляду на викладене доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження, та підстави, які б могли свідчити про мотивовану необхідність для відступу від правових висновків Верховного Суду (неефективність, помилковість, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість судового рішення; зміна суспільного контексту), а також для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття рішення про відмову у задоволенні позовних вимог відсутні.
8.28. Верховний Суд бере до уваги та вважає частково прийнятними доводи, викладені у відзивах на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.
8.29. Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях ЄСПЛ від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.
8.30. Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких у цій справі аргументовано не доведено.
8.31. У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
8.32. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.
9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
9.1. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.
9.2. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
9.3. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій, а тому касаційну скаргу відповідача слід залишити без задоволення.
10. Судові витрати
10.1. Судовий збір сплачений у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладається на скаржника, оскільки, Верховний Суд касаційну скаргу відповідача залишає без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 09.09.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2023 у справі №910/2317/20 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя Т. Малашенкова
Суддя І. Бенедисюк
Суддя І. Колос