ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.10.2023 року м.Дніпро Справа № 904/244/23
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),
суддів: Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б.,
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
від позивача: Мартинова Н.Ю., адвокат (поза межами суду);
від відповідача: Лотанюк С.В., адвокат (поза межами суду);
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.05.2023 (суддя Мельниченко І.Ф., повний текст якого підписаний 22.05.2023) у справі №904/244/23
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", м.Кривий Ріг, Дніпропетровської обл.
до Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа", м. Кривий Ріг, Дніпропетровської обл.
про стягнення заборгованості у сумі 1 376 596,31 грн. та витрат на проведення експертизи в сумі 20 750,85 грн.,
ВСТАНОВИВ:
Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" про стягнення 1 376 596,31 грн., що складають суму заборгованості за необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу та його вартість; 20 750,85 грн. - витрат на проведення експертизи.
Позовні вимоги обґрунтовані встановленням факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб на крані вентильного блоку, датчиках перепаду тиску, що призвело до викривлення даних обліку природного газу, у зв'язку з чим було здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу за період з 01.03.2018 по 27.03.2018.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 10.05.2023 у справі №904/244/23 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із зазначеним рішенням до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", в якій просить скасувати рішення та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що пошкодження пломб саме по собі є кваліфікуючою ознакою того, що лічильник (засіб вимірювальної техніки) експлуатується з порушенням законодавства та є підставою, в розумінні вимог Кодексу газорозподільних систем, для визнання такого факту як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.
Отже, Господарським судом Дніпропетровської області при розгляді справи не прийнято до уваги те, що саме пошкодження (зняття та повторне навішування) охоронних пломб АТ «Криворіжгаз» призводить до несанкціонованого втручанням в роботу ВОГ, адже саме з метою запобігання несанкціонованого втручання зазначені пломби і були встановлені на вентилях вентильного блоку комерційного ВОГ.
Ані положення чинного ГПК України, ані усталена судова практика Верховного Суду не дозволяли суду першої інстанції дійти висновку про неналежність такого доказу як Висновок експертів за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження №16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022, оскільки саме в залежності від відповідей на запитання, які були поставлені перед експертами при виготовленні вищевказаного висновку залежало застосування Позивачем по відношенню до Відповідача положень Кодексу ГРС, що були застосовані, а відтак, і стали підставою для позовних вимог у даному господарському спорі.
АТ «Криворіжгаз» вважає, що судом першої інстанції при вирішенні даної господарської справи по суті для повного та всебічного встановлення обставин, що мають значення для справи, з урахуванням доводів та пояснень, що наведені в цій апеляційній скарзі, мали бути також застосовані положення частини 1 статті 99 ГПК України, відповідно до яких суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі.
Судом першої інстанції в порушення вимог матеріального та процесуального права прийнято до уваги лише висновок експерта за відсутності оцінювання акту експертизи, що підтверджує факт несанкціонованого втручання в роботу комерційного ВОГ, що призвели до викривлення даних обліку природного газу і (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи порушенням), адже саме з метою унеможливлення здійснення зміни положення кранів вентильного блоку на звужуючому пристрої Універсал-01 були встановлені охоронні пломби АТ «Криворіжгаз» для запобігання несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.
Відповідач, у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін. Зазначає, що п. 8 гл. 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем встановлено, що акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").
Таким чином, оскільки позивач був замовником послуг експертного дослідження пломб, а не ЗВТ, останнім, на думку відповідача, було порушено встановлений Кодексом ГРС порядок проведення засідання комісії з розгляду акта про порушення.
Крім того, договір про надання послуг експертного дослідження від 29.01.2021 на висновок експерта є неналежними доказами, оскільки позивач мав можливість провести засідання комісії з розгляду акта про порушення щодо прийняття рішення про донарахування об'єму та обсягу природного газу та його вартості у відповідності з п. 8 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС в строк до травня 2018.
Долучений до матеріалів справи висновок експерта за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження № 16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022 не містить інформації про те, що він підготовлений для подання до суду, що суперечить приписам ч. 5 ст. 101 ГПК України, та відповідно не є належним та допустимим доказом у справі.
Пунктом 8 гл.4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем встановлено, що при порушеннях, пов'язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об'єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об'єму газу є достатніми для визначення об'єму природного газу по об'єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.
Саме дані дії виконано КПТМ «Криворіжтепломережа», про що свідчать докази в матеріалах справи - звіт за місяць, протокол ситуацій та протокол втручань в роботу обчислювача. Тому вважає, що дані в обчислювачі/коректорі об'єму газу є достатніми для визначення об'єму природного газу.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.06.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді - Іванова О.Г. (доповідач), судді - Антонік С.Г., Березкіна О.В.
З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 13.06.2023 здійснено запит матеріалів справи №904/244/23 із Господарського суду Дніпропетровської області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.
19.06.2023 матеріали справи №904/244/23 надійшли до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.06.2023 (суддя - доповідач Іванов О.Г.) апеляційну скаргу позивача залишено без руху через неподання останнім доказів оплати судового збору (30 973,41 грн). Скаржнику наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги відповідно до ч. 2 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.07.2023 (колегія суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Антонік С.Г.) відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.05.2023 у справі №904/244/23; розгляд справи призначений в судовому засіданні на 11.09.2023.
08.09.2023 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/244/23 у зв'язку з відставкою судді Антоніка С.Г. та відпусткою судді Березкіної О.В.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.09.2023, справу №904/244/23 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А., якою справу прийнято до свого провадження.
В судовому засіданні оголошено перерву до 02.10.2023.
В судовому засіданні 02.10.2023 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
01.01.2016 Комунальним підприємством теплових мереж "Криворіжтепломережа" (споживач, відповідач у даній справі) було підписано заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу № 0942039І54АТ016 (для споживача, що не є побутовим).
На підставі Заяви-приєднання відповідач, ознайомившись з умовами Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498 (далі - договір), на офіційному сайті НКРЕКП, сайті оператора ГРМ в мережі Інтернет за адресою: http://kr.104.ua та в друкованому виданні, що публікується в межах території ліцензованої діяльності КП "Редакція КМКГ "Червоний гірник" від 31.12.2015, приєднався до умов договору; своїм підписом споживач підтвердив згоду на автоматизовану обробку його даних, які стали відомі оператору ГРМ в результаті укладання та виконання договору, та можливу їх передачу третім особам, які мають право на отримання цих даних згідно з чинним законодавством, у тому числі щодо кількісних та/або вартісних обсягів наданих за договором послуг.
Зазначений вище договір, який є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів.
27.03.2018 представниками позивача за участю споживача (відповідача) була проведена перевірка стану обліку природного газу на об'єкті КПТМ "Криворіжтепломережа" котельня "Залізнична лікарня" по вул. Вернадського, 141б, за результатами якої складено акт про порушення № 703. У вказаному акті встановлено порушення п. 1 гл. 2 розділу XI, п. 7 гл. 9 Розділ X кодексу ГРМ, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб на крані вентильного блоку ЮЛ С 11803900, ЮЛ С 11803899, на датчику перепаду тиску ВР ВХ С 27105650 - на пломбах присутні тріщини та сколи, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку газу обліковується з порушенням законодавства - частково. Акт про порушення підписано представником КПТМ "Криворіжтепломережа" із зауваженнями (а.с. 20-21, т.1).
У зв'язку із виявленими порушеннями, протоколом № 2577 від 27.03.2018 зафіксовано зняття пошкодженої пломби з кранів вентильного блоку ЮЛ С 11803900, ЮЛ С 11803899, з датчиків перепаду тиску ВР ВХ С 27105650 та запакування в сейф-пакет № UА00074216 для подальшого їх направлення на експертизу. Крім того, вказаним протоколом визначено, що експертиза пломб буде проводитись 28.03.2018 о 14:40 год. за адресою: пр. Металургів, 1 (а.с.22-23, т.1).
28.03.2018 комісією ПАТ "Криворіжгаз" складено Акт експертизи пломб № 369, якою виявлено порушення цілісності пломб: наявні видимі механічні пошкодження корпусу, які свідчать про несанкціоноване втручання в складові комерційного ВОГ та призвели до викривлення даних обліку природного газу (а.с. 27-28, т.1).
27.09.2022 Національним науковим Центром "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" Міністерства юстиції України, на замовлення АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", надано Висновок експертів № 16737/16738/21248/21249 за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження, в якому зазначено, що на пломбах якірного типу "Граніт" № С11803899, № С11803900, № С2710560, наданих для дослідження, є сліди механічної дії, детальний опис яких наведений в дослідницькій частині висновку, пломби якірного типу "Граніт" № С11803899, № С11803900 та № С2710560 піддавались зняттю та повторному навішуванню. Крім того, у вказаному Висновку зазначено, що пошкодження пломб (несанкціонована зміна положення кранів) дає споживачу природного газу на котельні "Залізнична лікарня" технічну можливість викривлення даних обліку газу (а.с. 32-51, т.1).
Після отримання Висновку експертів № 16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022 та на підставі Акта експертизи пломб № 369, 25.10.2022 на засіданні постійно діючої комісії Криворіжгаз з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, що не є побутовим, було задоволено, зокрема, акт про порушення № 703 від 27.03.2018. Здійснено нарахування необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу згідно пункту 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС за період з 01.03.2018 по 27.03.2018 за номінальною потужністю встановленого газоспоживаючого обладнання з урахуванням цілодобового режиму роботи згідно додатку № 4 до Типового договору розподілу природного газу в обсязі 115 200,2 куб.м. на суму 1 376 596,31 грн.
25.10.2022 АТ "Криворіжгаз" направило на адресу КПТП "Криворіжтепломережа" повідомлення про те, що за результатами розгляду акту про порушення № 703 від 27.03.2018 комісією прийняте рішення здійснити донарахування необлікованого природного газу згідно пунктів 1, 5 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС за період з 01.03.2018 по 27.03.2018 в обсязі 115 200,2 куб.м. на суму 1 376 596,31 грн. Разом з листом направлено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості, акт наданих послуг з розподілу природного газу № КРЯ82006684 від 25.10.2022 та рахунок на оплату № 62007585 від 25.10.2022 на суму 1 376 596,31 грн.
Згідно з актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу і його вартості на підставі акту про порушення № 703 від 27.03.2018 розраховано необлікований (донарахований) об'єм (обсяг) природного газу 156 499,2 м.куб. За період розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу віднято об'єм природного газу, фактично сплачений протягом періоду порушення: 41 299 куб.м. Таким чином, необлікований (донарахований) об'єм (обсяг) природного газу за період з 01.03.2018 по 27.03.2018 тривалістю 624 години становить 115 200,2 куб.м. у розмірі 1 376 596,31 грн.
Відповідач не здійснив оплату необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу в сумі 1 376 596,31 грн. та вартості проведення комплексу робіт з експертизи в сумі 20 750,85 грн, що і стало причиною спору у даній справі.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, господарський суд виходив з того, що залучений до матеріалів справи Висновок експертів за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження № 16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022 містить попередження про те, що два експерта Козаренко М.І. та Назаров С.І. обізнані про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України під особистий підпис, будь-якої інформації про те, що Висновок підготовлений для подання до суду, вказаний Висновок не містить, що, відповідно, суперечить приписам частини 5 статті 101 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку з чим він не є належним та допустимим доказом у справі.
Відсутність в матеріалах справи належних та допустимих доказів в підтвердження наявності в діях КПТМ "Криворіжтепломережа" складу порушення, передбаченого пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, зокрема, не доведення факту викривлення відповідачем даних обліку природного газу, виключає підстави для здійснення нарахувань в порядку глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.
З огляду на те, що позивачем не доведено належними доказами факт викривлення даних обліку природного газу, як не підтверджено і підстави для нарахування необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу у кількості 115 200,2 куб.м та його вартість в сумі 1 376 596,31 грн., у суду відсутні підстави як для задоволення вимог щодо стягнення 1 376 596,31 грн., що складають вартість необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу, так і для стягнення 20 750,85 грн., що складають вартість витрат на проведення експертизи.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.
Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу зокрема щодо умов забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу визначається Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30 вересня 2015 року N 2494 (надалі Кодекс ГРС).
У відповідності до пункту 3 глави, 1 розділу 1 Кодексу ГРС дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.
Статтею 40 Закону України “Про ринок природного газу” визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.
Між позивачем та відповідачем існують правовідносини щодо розподілу природного газу, які врегульовані Типовим договором розподілу природного газу.
Згідно із положеннями п. 1.1., 1.2., 1.3. Типового договору розподілу природного газу (далі - Договір) затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2498, цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.
Умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України “Про ринок природного газу” і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494.
Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 ЦК України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору.
Сторони акцептування договору не заперечують (а.с. 26-27, т.1).
Статтею 13 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що споживач зобов'язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу. У разі порушення або невиконання своїх обов'язків споживач несе відповідальність згідно із законом.
Відповідно до статті 59 Закону України "Про ринок природного газу" встановлено, що суб'єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.
Відповідно п. 2 гл. 5 розділу X Кодексу газорозподільних систем, оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з'єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлений несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.
Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами Оператора ГРМ в місцях, передбачених проектом, паспортами заводів-виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу.
Згідно п. 5 гл. 5 розділу X Кодексу газорозподільних систем, власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.
Згідно п. 4 гл. 6 розділу X кодексу ГРМ За збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.
Згідно п.4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ пошкодження пломб - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).
Відповідно до абз. 5 п. 5 гл. 4 розд. XI Кодексу газорозподільних систем, при визнанні датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об'єму газу непридатним до застосування за результатами періодичної, позачергової експертної повірки або за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ та/або пошкодженні пломб, а також при пропущенні строку періодичної повірки зазначених ЗВТ з вини споживача перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з початку розрахункового періоду (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування Оператором ГРМ справного та повіреного ЗВТ, що підтверджується відповідним актом між Оператором ГРМ та споживачем.
З вищевикладеного слідує, що метою встановлення охоронних пломб на комерційному ВОГ є забезпечення відсутності можливості доступу до роботи ВОГ, в даному випадку, можливості здійснення відкриття вентилів вентильного блоку комерційного ВОГ, що призводить до викривлення даних обліку спожитого природного газу.
Згідно з пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI Кодексу.
Відповідно до глави 5 Розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.
Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.
Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.
Як вбачається із матеріалів справи, відповідач не погодився із даними, внесеними представниками позивача в акт про порушення № 703 від 27.03.2018, та підписав його із такими зауваженнями: "Висновки перевірки заперечую. Витоків газу немає. Пломбувальний матеріал не пошкоджений. Тріщин і пошкоджень на пломбі при візуальному огляді немає. При огляді пломби за допомогою технічних засобів тріщин і пошкоджень немає. Вимагаю незалежну експертизу заводом виробника.".
Розділом 2 гл. ХІ Кодексу ГРС визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.
Так, відповідно до пункту 1 розділу 2 гл. ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать:
1) наявність несанкціонованого газопроводу;
2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;
3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);
4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;
5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);
6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
Згідно розділу І, глави 1 кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку необліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Отже, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу може бути у вигляді:
- втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки чи пошкодження;
- шляхом пошкодження пломб;
- шляхом впливу дії спрямованого постійного магнітного поля;
- або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації) та ін.
Відповідно до абзацу 9 пункту 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС при визнанні датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об'єму газу непридатними до застосування за результатами періодичної, позачергової, експертної повірки або за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ та/або пошкодженні пломб, а також при пропущенні строку періодичної повірки зазначених ЗВТ з вини споживача перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з початку розрахункового періоду (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування Оператором ГРМ справного та повіреного ЗВТ, що підтверджується відповідним актом між Оператором ГРМ та споживачем.
Здійснивши аналіз змісту пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, слід прийти до висновку, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов'язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу і його вартості.
При цьому, слід дослідити такі складові вказаного порушення, як протиправне втручання в його роботу з боку відповідача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв'язку між втручанням і викривленням обліку.
Сам по собі факт пошкодження пломб вузла обліку газу, без доведення належними та допустимими доказами факту викривлення даних обліку природного газу, як обов'язкового наслідку несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника, не дає підстав для задоволення комісією акта про порушення та складання акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу і його вартості.
Звертаючись до суду із даним позовом, в якості доказу, що підтверджує несанкціоноване втручання в складові комерційного ВОГ, що призвели до викривлення даних обліку природного газу, позивач посилається на Висновок експертів № 16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022 Національного наукового Центру "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса" Міністерства юстиції України за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження.
Відповідно до даного висновку експерти встановили наступне:
- на корпусі пломби якірного типу «Граніт» №С27105650 є пошкодження у вигляді різноспрямованих тріщин лілійної та звивистої форми різної довжини; на крайових ділянках вхідних технологічних отворів корпусу пломби є нашарування сторонньої речовини коричневого кольору та сліди сторонньої механічної дії у вигляді ум'ятин зі зміщенням полімерного матеріалу та пошкодження зовнішньої ізоляції пломбувального дроту.
Сукупність вищевказаних ознак свідчить, що на пломбі якірного типу «Граніт» №027105650 є сліди сторонньої механічної дії, детальний опис яких наведений вище, тобто пломба піддавалася зняттю та повторному навішуванню;
- на корпусі пломби якірного типу «Граніт» №11803900 є пошкодження у вигляді різноспрямованих тріщин лінійної та звивистої форми різної довжини, на крайових ділянках технологічних отворів корпусу пломби є сліди сторонньої механічної дії у вигляді ум'ятин зі зміщенням полімерного матеріалу у напряму з середини назовні, на нижніх крайових ділянках двох вхідних технологічних отворів з однієї із сторін корпусу пломби, збоку та знизу на поверхні вставки пломби є нашарування сторонньої речовини коричневого кольору.
Сукупність вищевказаних ознак свідчить, що на пломбі якірного типу «Граніт» №С11803900 є сліди сторонньої механічної дії, детальний опис яких наведений вище, тобто пломба піддавалася зняттю та повторному навішуванню;
- на корпусі пломби якірного типу «Граніт» №С11803899 є експлуатаційні сліди у вигляді різноспрямованих дрібних подряпин, є пошкодження у вигляді наскрізних тріщин лінійної, дугоподібної та звивистої форми різної довжини, на крайових ділянках двох технологічних отворів корпусу пломби є сліди механічної дії у вигляді ум'ятин 'І зміщенням полімерного матеріалу у напряму з середини назовні, вказані механічні пошкодження характерні для слідів, утворених при витягування пломбувального дроту з пломби із прикладанням значних зусиль, на нижніх крайових ділянках двох вхідних технологічних отворів з однієї із сторін корпусу пломби, збоку та знизу на поверхні «якоря» пломби є нашарування сторонньої речовини коричневого кольору, цілісність зовнішньої ізоляції пломбувального дроту місцями пошкоджена.
Сукупність вищезазначених ознак свідчить, що на пломбі якірного типу «Граніт» №С11803899 є сліди сторонньої механічної дії, детальний опис яких наведений вище, тобто пломба піддавалася зняттю та повторному навішуванню;
- пошкодження пломб (несанкціонована зміна положення кранів) дає споживачу природного газу на котельні «Залізнична лікарня) технічну можливість викривлення даних обліку газу.
На пломбах якірного типу «Граніт» №С 11803899, №С 11803900, №С27105650, наданих для дослідження, є сліди механічної дії, детальний опис яких наведений в дослідницькій частині висновку.
Пломби якірного типу «Граніт» №С11803899, №С11803900, №С27105650 піддавалися зняттю та повторному навішуванню.
Пошкодження пломб (несанкціонована зміна положення кранів) дає споживачу природного газу на котельні «Залізнична лікарня» технічну можливість викривлення даних обліку газу.
Крім того, з четвертого питання експертами зазначено: Аналізуючи надану схему котельної «Залізнична лікарня» та місця розташування вентильних кранів із встановленими пломбами, що унеможливлюють зміну їх положення, експертом констатується, що для коректного обліку спожитого природного газу вентильні крани повинні знаходитись у визначеному положення, саме для такого процесу.
Будь-яка зміна положення кранів безпосередньо впливає па показники різниці тиску, що вимірюються відповідними датчиками. На підставі вищевикладеного та з урахуванням принципу вимірювання спожитого газу, експертом стверджується, що несанкціонована зміна положення кранів призводить до викривлення показників обліку спожитого газу або ж до повного блокування процесу обліку - показання приладу комерційного обліку залишаються незмінними протягом всього часу зміненого положення кранів, хоча газ споживається (т. 1 а.с. 33-51).
З вищевикладеного слідує, що пошкодження пломб (несанкціонована змії положення кранів) дає споживачу природного газу на котельні «Залізнична лікарня» технічну можливість викривлення даних обліку газу.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, господарським судом визнано Висновок експертів за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження №16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022 неналежним та не допустимим доказом у справі.
Підставою для визнання висновку неналежним та недопустимим доказом судом першої інстанції зазначено те, що вказаний Висновок будь-якої інформації про те, що він підготовлений для подання до суду, не містить, що суперечить приписам частини 5 статті 101 Господарського процесуального кодексу України.
Колегія суддів з цим не погоджується з огляду на наступне.
Відповідно ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Колегія суддів констатує, що єдиною підставою для висновку господарського суду про неналежність та недопустимість Висновку експертів № 16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022 була відсутність у такому висновку інформації, передбаченої ч. 5 статті 101 ГПК України.
В той же час, відповідно до положень статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Тобто, критерієм належності доказів ГПК України визначає можливість встановлення за допомогою такого доказу тих чи інших обставин, які підтверджують або спростовують вимоги чи заперечення сторін.
Оскільки вимога Позивача, що містилася в позовній заяві, стосувалася стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об'єм природного газу і визначення об'єму такого необлікованого (донарахованого) газу було результатом втручання споживача (Відповідача по справі) в роботу ЗВТ шляхом зняття та повторного встановлення охоронних пломб, то саме вказаний Висновок експертів за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження № 16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022 мав безпосереднє відношення до кола обставин, які мали бути встановлені судом під час розгляду господарської справи № 904/244/23, а відтак вищезазначений висновок не міг бути визнаний судом першої інстанції неналежним.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Тобто ані положення чинного ГПК України, ані усталена судова практика Верховного Суду не дозволяли суду першої інстанції дійти висновку про неналежність такого доказу як Висновок експертів за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження №16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022, оскільки саме в залежності від відповідей на запитання, які були поставлені перед експертами при виготовленні вищевказаного висновку, залежало застосування Позивачем по відношенню до Відповідача положень Кодексу ГРС, що були застосовані, а відтак, і стали підставою для позовних вимог у даному господарському спорі.
Стосовно визнання Висновку експертів за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження №16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022 недопустимим доказом, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до висновку, наведеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 грудня 2021 року у справі № 905/902/20, допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає у тому, що незалежно від категорії справ слід дотримувати вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування, з додержанням порядку збирання, подання та дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов'язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи забороні використання деяких із них для підтвердження конкретних обставин справи (пункт 6.27 постанови).
Тобто, допустимість засобів доказування має розумітися з урахуванням двох аспектів:
- в широкому сенсі, тобто має дотримуватися вимога про отримання інформації лише з визначених в законі засобів доказування та з дотриманням встановленого порядку;
- у вузькому сенсі, тобто використання лише певних засобів доказування з числа передбачених законом (позитивна допустимість) або неможливість використання певних засобів доказів (негативна допустимість).
Відповідно до ст. 73 ГПК України одним із засобів, за допомогою якого встановлюються фактичні обставини у справі, є висновок експерта.
В той же час, в даному випадку визнання господарським судом Висновку експертів за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження № 16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022 недопустимим доказом у широкому сенсі, тобто через відсутність у такому висновку посилання відповідно до положень частини 5 статті 101 ГПК України на те, що висновок виготовлений на замовлення сторони був підготовлений для подання до суду, на думку колегії суддів, є надмірним формалізмом.
При цьому, у господарського суду не виникло сумнівів щодо правильності наданого Позивачем висновку експертів, а мали місце зауваження лише щодо його оформлення.
З огляду на викладене колегія суддів вважає Висновок експертів за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження № 16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022 належним та допустимим доказом у цій справі.
На підставі викладеного колегія суддів відмовила у задоволенні клопотання Позивача про призначення у справі трасологічної та технічної експертизи.
25.10.2022 на засіданні постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу, що не є побутовим у присутності представника Відповідача задоволено акт про порушення та надано акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
АТ «Криворіжгаз» здійснено нарахування необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу згідно п. 5 гл. 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем за період: з 01.03.2018 по 27.03.2018 за номінальною потужністю встановленого газоспоживаючого обладнання з урахуванням цілодобового режиму роботи згідно додатку 4 до Типового договору розподілу природного газу в обсязі 115 200,2 куб.м. на суму 1 376 596.31 грн.
25.10.2022 листом АТ «Криворіжгаз» направив К1ІТМ «Криворіжтепломережа» акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 25.10.2022, акт наданих послуг з розподілу природного газу та рахунок на оплату від 25.10.2022 на суму 1 376 596,31 грн.
У зв'язку з вищевикладеним, АТ «Криворіжгаз» було здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу за період з 01.03.2018 року по 27.03.2018 року тривалістю 624 годин.
Згідно з пунктом 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу.
Згідно акту-розрахунку необлікозаного (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості на підставі акту про порушення №703 від 27.03.2018 року розраховано необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу 156 499,2 м.куб. За період розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, віднято об'єм природного газу фактично сплачений протягом періоду порушення: 41 299 куб.м. Таким чином, необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу становить 115 200,2 куб.м. на суму 1 376 596,31 грн.
Відповідач розрахунок за донарахований обсяг природного газу згідно умов договору та вимог Кодексу газорозподільних систем не здійснив. Таким чином основний борг відповідача становить 1 376 596,31 грн.
З огляду на що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Щодо доводів Відповідача про наявність по об'єкту Відповідача за адресою: вул. Вернадського, 141б м. Кривий Ріг «Залізнична лікарня» дублюючого ВОГ; наявність даних в обчислювачі/коректорі об'єму газу, які є достатніми для визначення об'єму природного газу по об'єкту споживача , колегія суддів зазначає наступне.
Пунктом 8 гл.4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем встановлено, що при порушеннях, пов'язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об'єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об'єму газу є достатніми для визначення об'єму природного газу по об'єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.
Матеріалами справи підтверджено, що на об'єкті КПТМ «Криворіжтепломережа» за адресою: вул. Вернадського, 141б м. Кривий Ріг «Залізнична лікарня» використовувався комерційний вузол обліку газу (ВОГ) на базі звужуючого пристрою з обчислювачем об'єму газу Універсал-01.
Відповідно до п. 2 гл. 2 розд. Х Кодексу ГРС, до складу комерційного ВОГ на базі звужуючого пристрою з обчислювачем об'єму газу входять:
- стандартний звужуючий пристрій;
- потоковипрямляч (за необхідності);
- фільтр газу;
- вимірювальний трубопровід з прямими ділянками та місцевими опорами;
- засоби вимірювальної техніки та/або вимірювальні перетворювачі тиску, перепаду тиску та температури і параметрів газу;
- обчислювач об'єму газу Універсал-01 №10843;
- автоматизовані пристрої передачі результатів вимірювання вузла обліку, лінії зв'язку і допоміжні засоби;
- обвідний газопровід (за необхідності);
- вимикаючі засувки на вході та на виході з комерційного ВОГ;
- захисні шафи комерційного ВОГ та/або його складових.
Дублюючий вузол обліку/дублюючий ВОГ - вузол обліку, призначений для здійснення контролю за обсягом природного газу, який обліковується комерційним вузлом обліку та оформлюється між сторонами договору розподілу природного газу та/або технічної угоди про умови приймання-передачі газу газорозподільною системою як дублюючий ВОГ відповідно до вимог цього Кодексу.
Отже, Відповідачем не доведено, що на об'єкті КПТМ «Криворіжтепломережа» за адресою: вул. Вернадського, 141б м. Кривий Ріг «Залізнична лікарня» наявний дублюючий вузол обліку газу.
Разом з тим, обчислювач об'єму газу - це засіб вимірювальної техніки, який перетворює вихідні сигнали вимірювальної інформації від вимірювального перетворювача перепаду тиску на звужуючому пристрої (напірній трубці тощо) та/або від вимірювального перетворювача об'єму газу за робочих умов (лічильника газу тощо), від вимірювальних перетворювачів тиску та температури газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, та обчислює об'єм газу за стандартних умов.
Тобто, даний засіб вимірювальної техніки, лише приймає сигнали від датчиків з відповідними значеннями перепаду тиску, тиску і температури і розраховує витрату згідно ДСТУ ГОСТ 8.586.1-5:2009.
Пошкоджені пломби на кранах вентильного блоку, і як наслідок наявність технологічної можливості впливу на його запірну арматуру, впливає на вимірювання перепаду тиску, що визначається відповідними датчиками через з'єднувальні трубки вентильного блоку. При цьому обчислювач не фіксує аварійну ситуацію, а лише значення виміряного перепаду тиску. Оскільки витрата газу на пряму залежить від отриманого значення перепаду тиску з датчика, який в свою чергу виміряно з порушенням вимог до запірної арматури на вентильному блоці, то і витрата, зафіксована в звіті обчислювача за цей період, є недостовірною внаслідок наявної у споживача можливості викривлення результатів вимірювання.
Вищевикладене спростовує твердження Відповідача щодо достатності даних обчислювача об'єму газу для визначення об'єму природного газу по об'єкту споживача.
Судом не приймається до уваги заява відповідача про застосування позовної давності, подана господарському суду з огляду на наступне.
Статтею 256 Цивільного кодексу України визначено, що позовною давністю є строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Частиною четвертою статті 267 цього кодексу передбачено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
Згідно зі статтею 257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
Відповідно до статті 261 Цивільного кодексу України початок перебігу позовної давності пов'язаний з моментом, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Акт про порушення складено Позивачем 27.03.2018.
Отже, закінчення трирічного строку позовної давності мало відбутися 27.03.2021.
В той же час, відповідно до п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 257, 258, 362, 559, 681, 728, 786, 1293 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину.
Постановою Кабінету Міністрів України № 211 від 11 березня 2020 року "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" установлено з 12 березня 2020 на всій території України карантин, який скасовано лише 1 липня 2023 року.
Відповідно до п. 19 Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України у період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану строки, визначені статтями 257-259, 362, 559, 681, 728, 786, 1293 цього Кодексу, продовжуються на строк його дії.
Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні”, який затверджений Верховною Радою України 24.02.2022 Законом №2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан на 30 діб, який продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Верховною Радою України 15.03.2022 Законом №2119-ІХ, з 26.03.2022 ще на 30 діб та, в подальшому, Указом Президента № 259/2022 від 18.04.2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, що затверджено Верховною Радою Законом №2212-ІХ.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України; повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.
З позовом до суду Позивач звернувся 30.12.2022.
Таким чином, заява Відповідача про сплив строку позовної давності не підлягає задоволенню, оскільки строки загальної та спеціальної позовної давності, встановлені ст. ст. 257-259 ЦК України не сплили, так як продовжені на строк дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) та на період дії в Україні воєнного стану.
Відповідно до п.п. 1, 3, 4 до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є не з'ясування обставин, що мають значення справи, невідповідність висновків, що викладені у рішенні, фактичним обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
За наведених вище обставин, які були встановлені у ході апеляційного провадження у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду, проаналізувавши застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, доходить висновку, що доводи апеляційної скарги про не з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм матеріального права знайшли своє підтвердження.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення господарського суду підлягає скасуванню. Слід прийняти нове рішення у справі, яким задовольнити позовні вимоги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" до Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" про стягнення заборгованості у сумі 1 376 596,31 грн. та витрат на проведення експертизи в сумі 20 750,85 грн.
Зважаючи на задоволення апеляційної скарги та задоволення позову, судові витрати, понесені у зв'язку із подачею позову та апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України слід покласти на Відповідача.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 281, 282-284 ГПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.05.2023 у справі №904/244/23 - задовольнити .
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.05.2023 у справі №904/244/23 - скасувати.
Прийняти у справі нове рішення, яким позовні вимоги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", м.Кривий Ріг, Дніпропетровської обл. до Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа", м. Кривий Ріг, Дніпропетровської обл. про стягнення заборгованості у сумі 1 376 596,31 грн. та витрат на проведення експертизи в сумі 20 750,85 грн. - задовольнити.
Стягнути з Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" 1 376 596,31 грн. заборгованості за необлікований (донарахований) об'єм природного газу, 20 750,85 грн. витрат за проведення експертизи, 20 648,94 грн. судового збору.
Стягнути з Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" 30973,41 грн. витрат по сплату судового збору за подачу апеляційної скарги.
Видачу відповідних наказів доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 12.10.2023.
Головуючий суддя О.Г. Іванов
Суддя Т.А. Верхогляд
Суддя Ю.Б. Парусніков