Постанова від 11.10.2023 по справі 360/7546/21

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року справа №360/7546/21

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Блохіна А.А. , Геращенка І.В. , секретаря судового засідання Азарової К.В., за участю представника відповідача Тичиніна Я.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконфернції апеляційну скаргу Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2022 р. у справі № 360/7546/21 (головуючий І інстанції В.С. Шембелян) за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури , Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до Луганського окружного адміністративного суду з позовом до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просила:

-визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки” від 13.09.2021 № 281, винесене стосовно прокурора Новоайдарського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 ;

-визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ керівника Луганської обласної прокуратури № 1560к від 21 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Новоайдарського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II “Прикінцеві положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” №113-ІХ від 19.09.2019 з 26 жовтня 2021 року;

-поновити ОСОБА_1 в органах Луганської обласної прокуратури на посаді, рівнозначній посаді прокурора Новоайдарського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області або на іншій рівнозначній посаді з 27 жовтня 2021 року;

-стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов'язкових платежів, починаючи з 27.10.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2022 року позов задоволено частково, а саме суд:

Визнав протиправним та скасував рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 281 “Про неуспішне проходження прокурором атестації”, прийняте щодо ОСОБА_1 .

Визнав протиправним та скасував наказ керівника Луганської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 1560к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новоайдарського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури з 26 жовтня 2021 року.

Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора Новоайдарського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області з 27 жовтня 2021 року, зобов'язавши Луганську обласну прокуратуру видати відповідний наказ про її поновлення.

Зобов'язав Офіс Генерального прокурора вжити всіх необхідних та достатніх заходів для поновлення порушених прав ОСОБА_1 (створити кадрову комісію, призначити дату та забезпечити фактичну можливість продовження атестації прокурорів місцевих прокуратур відносно неї, починаючи з другого етапу).

Стягнув з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 жовтня 2021 року по 25 листопада 2022 року в сумі 102065,28 грн (сто дві тисячі шістдесят п'ять гривень 28 коп.), з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов'язкових платежів при їх виплаті.

У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Допустив до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Новоайдарського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області.

Допустив до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 8255,28 грн (вісім тисяч двісті п'ятдесят п'ять гривень 28 коп.).

Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 908 (дев'ятсот вісім) гривень 00 коп.

Відповідачі, не погодившись з таким судовим рішенням, подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати рішення суду, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційних скарг зазначено, що позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі-Закон № 1697-VII) встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів (аналогічна практика застосовується законодавцем щодо процедур добору на посаду судді, детектива НАБУ та слідчих ДБР).

Отже, встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим.

Позивач успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня, знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та її допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп'ютерної техніки.

Наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.

05.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 84 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, про що позивач ознайомлена шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.

Скаржники наголошують, що ні протокол засідання Другої кадрової комісії № 14 від 19.11.2020, ні заява позивача про технічні збої не підтверджені жодними доказами.

Відповідно до протоколу засідання Другої кадрової комісії від 19.11.2020 № 14 кадрова комісія, розглянувши заяву позивача про повторне проходження іспиту у зв'язку з технічними проблемами комп'ютерної техніки та поганим самопочуттям, керуючись п. 7 розділу І Порядку № 221, прийняла процедурне рішення про необхідність призначення нових часу та дати складання іспиту для ОСОБА_1 , оскільки вказані нею причини могли негативно вплинути на результат тестування.

Таким чином, Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації) не приймалось. До графіку позивача не включено, дати складання іспиту комісія не визначила, що свідчить про те, що розгляд заяви позивача кадровою комісією не завершено.

Отже, Кадровими комісіями приймалися процедурні, а не остаточні (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення 479 прокурорів із переліку прокурорів, які неуспішно склали іспит на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та про призначення нового часу (дати) складання іспиту без визначення конкретної дати.

Скаржники наголошуються, що жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

За наявності двох різних за змістом рішень з одного й того ж питання визначальними є обставини та документи, на підставі яких ці рішення прийняті й за наслідками оцінки яких необхідно визначитись з правильністю того чи іншого рішення.

Судом першої інстанції не прийнято до уваги, що під час проходження тестування прокурор з зауваженнями чи скаргами на роботу комп'ютерної техніки та на стан здоров'я не звертався.

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 «Про створення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)». Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

У подальшому, матеріали атестації, у тому числі стосовно позивача, були передані відповідними актами Другої кадрової комісії до Офісу Генерального прокурора.

На засіданні П'ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо включення її до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.

Встановлено, що 05.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 84 бали, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

У зв'язку з чим, П'ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 281 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності .та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку із набранням 84 балів, що є менше прохідного.

Скаржники зазначають, що комісія не переглядала рішення, а перевіряла ті обставини, які при розгляді заяви ОСОБА_1 члени попередньої кадрової комісії не мали об'єктивної можливості перевірити по суті у повній мірі та які залишилися не перевіреними.

ОСОБА_1 з'явилась на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, про перенесення дати іспиту у зв'язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров'я).

Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров'я після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Таким чином, рішення П'ятнадцятої кадрової комісії прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законодавством України.

Скаржники зазначають, що ОСОБА_1 подала до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підстав поганого самопочуття та некоректної роботи комп'ютерної техніки.

Проте, позивачем не висловлювалась та жодним чином не повідомлялась до початку іспитів її незгода із процедурою атестації у відповідності до п. 11 розділу І Порядку № 221 та п. 2 розділу 5 Порядку № 221, якими регламентована можливість перенесення дати тестування та подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації.

Як зазначалось матеріали атестації ОСОБА_1 не містять відомостей про те, що позивач до або під час проходження другого етапу атестації повідомляла Другу кадрову комісію про перебування на «лікарняному» та про погіршення стану здоров'я, які є підставою для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту. Тобто позивач фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.

Як зазначалось, сам факт звернення прокурора з заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Своїми діями, які виразились в безпосередній участі в процедурі проведення атестації, ОСОБА_1 підтверджено її згоду на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком №221.

Скаржники наголошують, що Кадрові комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур наділені однаковими повноваженнями та не обмежені у прийнятті рішень в часі.

Враховуючи викладене П'ятнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог п. п. 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 № 281 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Рішення П'ятнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв'язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Таким чином, рішення П'ятнадцятої кадрової комісії № 281 від 13.09.2021 є обґрунтованим та видано в межах та спосіб, визначений законодавством.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію, ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, відповідно до вимог пунктів ІЗ, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято рішення від 13.09.2021 № 149 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ.

Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб'єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема, наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону № 113-ІХ.

У зв'язку з цим, наказом керівника Луганської обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1560к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Новоайдарського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області та з органів прокуратури, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» з 26.10.2021 у зв'язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином наказ керівника Луганської обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1560к видано в межах та спосіб, визначений законодавством.

Від позивача надійшли відзиви на апеляційній скарги відповідачів, у яких позивач просив залишити апеляційній скарги без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

В обґрунтування зазначено, що Друга кадрова комісія своє рішення прийняла не тільки у зв'язку із доводами позивача, викладеними в її заявах, а й з урахуванням порушень, що мали місце під час тестування, зокрема, непроведениям належного інструктажу щодо проходження тестування, що у свою чергу, на думку комісії, вплинуло на результат тестування, що зафіксовано в наведеному рішенні від 19.11.2020 (протокол №14).

Очікуючи оприлюднення графіку іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відповідно до протокольного рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 (протокол № 14), яке було виконано як Офісом Генерального прокурора, так й Луганською обласною прокуратурою, позивач не була звільнена з роботи і лише через 10 місяців після дати попереднього тестування, довідалась, що П'ятнадцята кадрова комісія, яка не приймала в неї іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, винесла щодо неї рішення від 13.09.2021 №281 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур та недопущення до етапу проходження співбесіди, що стало підставою для звільнення.

Прийняттю рішення №281 від 13.09.2021 (протокол №11 від 13.09.2021) щодо позивача передувало прийняття П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) іншого.

При розгляді заяви ОСОБА_1 в протоколі № 7 від 26.08.2021 П'ятнадцята кадрова комісія прямо зазначає, що підстави, на які позивач посилається в заяві, а саме: незадовільний стан здоров'я та технічні збої програмного забезпечення не підтверджені жодним документом, а сама заява (без таких документів) не є доказом наявності зазначених в ній обставин.

Після прийняття вищевказаного рішення від 25.08.2021, П'ятнадцята кадрова комісія на засіданні 31.08.2021 розглядає ще одну заяву ОСОБА_1 , не вказуючи дату її подання й обґрунтування, та приймає інше за змістом рішення за результатом її розгляду.

Позивач зазначає, що після припинення діяльності Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) повторно прийняла оскаржуване рішення № 281 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» саме за результатами анонімного тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, які вже були скасовані протокольним рішенням Другої кадрової комісії № 14 від 19.11.2020.

П'ятнадцята кадрова комісія при ухваленні 13.09.2021 рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , щодо окремих прокурорів, за аналогічних обставин, як у позивача, винесла рішення про включення їх до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Поміж іншим, прокурори, включені даною комісією до графіку проведення іспиту, також завершили тестування та звернулися до комісії тільки через деякий час з відповідними заявами. Зокрема, дані факти відображені в протоколі П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №11 (4, 11, 17, 25, 27 питання порядку денного).

Позивач наголошує, що за її заявами наявні два протилежні за змістом рішення, а саме: про визнання недійсними результатів іспиту позивача від 05.11.2020 та включення її до графіку тестування на загальні здібності (протокол № 14 засідання Другої кадрової комісії від 19.11.2020), яке дозволяє позивачу продовжити проходження атестації прокурорів ; про відмову у включенні позивача до такого графіку (протокол № 7 від 26.08.2021 засідання П'ятнадцятої кадрової комісії), яке визначає процедуру атестації відносно позивача завершеною з негативним результатом.

Позивач вважає, що переважна частина доводів, наведених апелянтом, є констатацією змісту окремих нормативних актів, що регулюють процедуру реформування органів прокуратури на теперішній час, і за своїм змістом не суперечать ані висновкам суду першої інстанції, викладеним в ухваленому рішенні, ані обставинам, зазначеним у позові, оскільки позивач жодним чином не висловлювала незгоди з положеннями Закону України № 113- IX від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» (далі також - «Закон №113-ІХ»), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221) та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233) .

Позивач будучи попередженою про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" при не проходженні атестації не припускала, що вона може бути звільнена за іншою статтею, ніж та, про яку вона була попереджена.

П'ятнадцята кадрова комісія, не здійснивши перегляд заяви позивача і не скасовуючи попередні рішення Другої кадрової комісії за її заявою, прийняла оскаржуване рішення, яке стало підставою для припинення професійної діяльності позивача без урахування рішення Другої кадрової комісії та без аналізу аргументів її заяви від 05.11.2020 та доданого документу медичного огляду, прийняла рішення на підставі результатів тестування, які були вже скасовані чинним рішенням повноважного органу, отже порушила право позивача на справедливий розгляд її справи щодо проходження атестації прокурорів (ст.6 Конвенції).

Доводи скаржників про прийняття Другою кадровою комісією 19.11.2020 процедурного, а не остаточного рішення не узгоджуються зі змістом пунктів 7, 8, Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, та додатків до нього, з яких вбачається, що за результатами проходження іспиту Кадровими комісіями можуть бути прийняті такі рішення: 1) про успішне проходження прокурором атестації; 2) про неуспішне проходження прокурором атестації; 3) про допуск до наступного етапу атестації; 4) про призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.

У відповідності до п. 11 Порядку роботи Кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019, комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю.

Враховуючи викладене, протокольне рішення Другої кадрової комісії (протокол № 14 від 19.11.2020) , прийняте за результатами розгляду заяви Позивача ( друге питання порядку денного) та перевірки й аналізу обставин проходження атестації прокурорами, за своїм змістом не є процедурним, оскільки прийняте в межах дискреційних повноважень й стосується безпосередньо атестації прокурора, а не "процедурних", тобто тих , які відносяться до процедури роботи комісії та її членів, і як зазначено у Порядку 223 "пов'язані з діяльністю комісії".

Крім того, віднесення до числа процедурних рішення Другої кадрової комісії про призначення нової дати складання іспиту (Протокол №14 від 19.11.2020) до процедурних є помилковим з огляду на тлумачення самого слова «процедура» (від лат. procedo - просуваюсь, проходжу), що може означати: офіційно встановлений чи узвичаєний порядок здійснення, виконання або оформлення чого-небудь, послідовність дій при здійсненні якихось справ, розв'язанні проблем.

Луганський окружний адміністративний суд у рішенні констатував факт, що дане рішення (маючи на увазі рішення Другої кадрової комісії, зафіксоване в протоколі №14 від 19.11.2020), не було оскаржено та не було скасовано, тому є чинним на сьогодні.

Представник Луганської обласної прокуратури в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав.

Позивач та представник Офісу Генерального прокурора у судове засідання не з'явились, про час, дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у їх відсутність.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

ОСОБА_1 , працювала в органах прокуратури з 08.12.1997. З 24.05.2006 на прокурорських посадах, 07.06.2012 призначена на посаду старшого прокурора прокуратури Новоайдарського району Луганської області, 16.07.2015 призначена на посаду прокурора прокуратури Новоайдарського району Луганської області, 15.12.2015 призначена на посаду прокурора Новоайдарського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області, 26.10.2021 звільнена з займаної посади на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, що підтверджено записами в трудовій книжці позивача від 07.02.1987 НОМЕР_1 , копією наказу Прокуратури Луганської області від 14 грудня 2015 року № 1744к та копіями наказів Луганської обласної прокуратури від 15 березня 2021 року № 325к та від 21 жовтня 2021 року № 1560к.

07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на ім'я Генерального прокурора було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій, серед іншого, зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, позивач ознайомлена та погоджується; підтверджено усвідомлення та згоду, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ, позивача буде звільнено з посади прокурора.

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрала 79 балів, що є прохідним та рішенням №1 від 26.10.2020 Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) була допущена до проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.

Вказані обставини підтверджені протоколом №7, Додатком №1 до нього від 26.10.2020 Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також відомістю про результати тестування.

05.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивач набрала 89 балів за вербальний блок та 79 балів за абстрактно-логічний блок, середній арифметичний бал - 84, що зазначено у відомості про результати тестування на знання та навички з використанням комп'ютерної техніки, в якій за порядковим номером 1 зазначена ОСОБА_1 , та підтверджено особистим підписом позивача.

У матеріалах справи також є звіт оцінки інтелектуальних здібностей: вербальний інтелект, абстрактно-логічний інтелект, досліджуваний: 520374.

Також у матеріалах справи наявний акт позапланової перевірки роботи інструменту “PSYMETRICS” від 05 листопада 2020 року, який засвідчує безперебійність роботи інструменту для проведення тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок.

Офісом до відзиву додано протокол № 10 від 05.11.2020 засідання Другої кадрової комісії, яка пунктом 3 порядку денного мала розглянути питання про неуспішне проходження 05.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів (групи 1, 2, 3, 4, 5).

Згідно з протоколом № 10 від 05.11.2020 засідання Другої кадрової комісії третім на розгляд комісії ставилося питання Про неуспішне проходження 05.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 93 бали (групи 1, 2, 3, 4, 5).

Вирішили за результатом розгляду цього питання: скласти список осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 93 бали (групи 1, 2, 3, 4, 5) згідно з Додатком 3 до протоколу.

Додатком 3 до Протоколу № 10 від 05.11.2020 оформлено список осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 93 бали (групи 1, 2, 3, 4, 5).

Саме в цьому списку, який є Додатком 3 до Протоколу № 10 від 05.11.2020, під порядковим номером 33 зазначена ОСОБА_1 , кількість набраних балів - 84.

Протокол № 10 від 05.11.2020 засідання Другої кадрової комісії свідчить, що в цей день складався іспит на загальні здібності (другий етап атестації), оскільки комісія, крім інших, розглядала питання про формування списку осіб, які успішно склали іспит 05.11.2020 на загальні здібності та були допущені до співбесіди (друге питання), про фіксування неявки прокурорів на такий іспит (четверте питання), а також розглядала заяви прокурорів про визнання поважними причин неуспішного складання іспиту на загальні здібності прокурорів через незадовільний стан здоров'я та виключення їх зі списку осіб, які не успішно його склали та включення до списку осіб, щодо яких перенесено складання такого іспиту через поважність причин (п'яте питання).

Вищезазначене свідчить, що наявна технічна помилка в повістці денній цього засідання та в протокольному рішенні за третім питанням, а також в назві списку осіб, до якого було включено прізвище позивача щодо назви самого іспиту, який складався 05.11.2020.

Отже позивача за результатами тестування на загальні здібності було включено до списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки на загальні здібності та навички набрали менше 93 балів.

У позові зазначено, що під час складання іспиту та після нього стан здоров'я позивача був незадовільний, що об'єктивно вплинуло на здатність позивача складання тестування на загальні здібності, а отже і на результат іспиту. Після складання іспиту позивач зверталася за медичною допомогою до медпрацівників за місцем складання іспиту, і цей факт підтверджено довідкою медичного огляду, яку позивач долучила до заяви, в якій просила кадрову комісію призначити їй повторне тестування з зазначених причин.

Позивач двічі подавала такі заяви на розгляд кадрової комісії: 05 листопада 2020 року та 18 листопада 2020 року.

Позивач додала до позовної заяви копії рукописних заяв від 05 листопада 2020 року та від 18 листопада 2020 року, які були складені власноручно та подані на розгляд комісії. В обох заявах позивач просить комісію врахувати зазначені нею причини, які вплинули на результат тестування, та надати можливість повторно пройти другий етап атестації у вигляді тестування на загальні здібності.

Офісом суду надана копія заяви від 05.11.2020 з доданою до нього медичною довідкою.

Заява позивача від 05.11.2020 про незадовільний стан здоров'я серед заяв інших прокурорів на засіданні 05.11.2020 не розглядалося, що підтверджено Протоколом № 10 від 05.11.2020.

У заяві від 05 листопада 2020 року, яку ОСОБА_1 власноручно склала і подала на розгляд Другої кадрової комісії в день тестування, зазначає одну причину, яка вплинула, на її думку, на результат складання тесту, а саме: незадовільний стан здоров'я, а саме під час тестування почувала себе дуже недобре з огляду на ускладнення після перенесеної операції та підвищений тиск. Тому просить пройти тестування повторно. До цієї заяви долучено довідку про огляду медичним працівником, який надав первинну медичну допомогу за місцем складання іспиту.

У довідці медичного огляду від 05 листопада 2020 року зазначено, що стан позивача незадовільний, під час огляду виявлено підвищений тиск АД 180/140 - чес 112, надана перша медична допомога.

Випискою із амбулаторної картки ОСОБА_1 , яка додана до позову, також підтверджується дійсність обставин, зазначених позивачем в заяві від 05.11.2020, а саме: той факт, що вона перенесла операцію в листопаді 2019 через виявлене онкологічне захворювання та протягом 2020 року неодноразово була обстежена лікарями-спеціалістами, проходила амбулаторне лікування, тривалий час понад двох місяців з 10.03.2020 по 20.05.2020 перебувала в стані непрацездатності за лікарняним листком, страждає на хронічне захворювання - цукровий діабет ІІ типу, гіпертонічну хворобу 2 (ГМЛШ) 2 ст. Ризик 4. СН 1.

18 листопада 2020 року на електронну адресу Другої кадрової комісії позивач спрямувала заяву, в якій, крім іншого, просила розглянути заяву від 05.11.2020, а також надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, оскільки її незадовільний стан здоров'я та технічні проблеми з комп'ютерною технікою стали причиною такого результату тестування на загальні здібності. Отримання заяви адресатом підтверджено звітом про отримання електронної кореспонденції.

У заяві позивач зазначила, що під час складання іспиту вона погано себе почувала, мав місце головний біль та погіршення зору. На погіршення стану здоров'я мали, на думку позивача такі фактори як хронічні захворювання (гіпертонічна хвороба та цукровий діабет), ускладнення після нещодавньої операції, переживання через те, що вона має низький імунітет та перебуває в групі підвищеного ризику захворіти на COVID-19.

Крім того зазначає про наявні технічні збоїв роботі комп'ютерної техніки під час тестування, а саме: зависання програми, безпідставний перехід через декілька питань без врахування варіанту відповіді, файли наступних питань завантажувалися тривалий час.

У протоколах засідань Друга кадрова комісія та П'ятнадцята кадрова комісія щодо розгляду заяв не зазначили яку саме заяву ОСОБА_1 фактично розглядали.

Так, на засіданні Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 прийнято протокольне рішення №14 (пункт 2.2) за наслідками розгляду заяв прокурорів, які не набрали 93 балів під час складання іспиту на загальні здібності 05.11.2020, зокрема заяви ОСОБА_1 , причини, зазначені в заявах прокурорів визнані поважними; визнано недійсними результати іспиту від 05.11.2020, зокрема ОСОБА_1 , та виключено позивача зі списку осіб, які під час складання іспиту 05.11.2020 набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки вирішено призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши її до відповідного графіку. Відповідну інформацію розмістити на сайті Офісу Генерального прокурора.

Вказані обставини підтверджуються Протоколом № 14 від 19.11.2020 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), копія якого наявна в матеріалах справи.

У протоколі зазначено (питання 2.2), що на розгляд комісії надійшла заява ОСОБА_1 , якою під час іспиту 05.11.2020 набрано 84 бали. Вважає погане самопочуття стало причиною низьких результатів іспиту. В заяві звертає увагу на стан здоров'я після операції, а також констатований лікарем підвищений тиск 180-149 ЧСС 11. Крім цього страждає на цукровий діабет ІІ типу.

20.11.2020 на електронну пошту позивача у відповідь на її заяву від 18.11.2020 позивач отримала повідомлення, в якому зазначалося, що за її заявою про повторне складання тестування на загальні здібності Другою кадровою комісією прийнято протокольне рішення від 19.11.2020 №14, яким результати іспиту визнані недійсними, її виключено зі списку осіб, які не склали цей іспит.

У повідомленні зазначено, що проходження анонімного тестування на загальні здібності буде призначено кадровою комісією на іншу дату згідно з графіком, позивачу рекомендовано слідкувати за інформацією на сайті Офісу. Копію цього повідомлення додано до позову.

Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) актом приймання-передачі від 18.01.2021 були передані Офісу Генерального прокурора матеріали атестації, у тому числі й стосовно позивача.

Наказом керівника Луганської обласної прокуратури від 15.03.2021 №325к прокурору Новоайдарського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 , посаду якої ліквідовано наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 №2ш, тимчасово визначено робоче місце у Щастинській окружній прокуратурі Луганської області.

16 липня 2021 року наказом Офісу Генерального прокурора №236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Офісу Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

05.08.2021 Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора було направлено на ім'я голови П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) інформацію, зокрема щодо позивача, про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 - 09.11.2020 брали участь у тестуванні, для розгляду.

Листом від 11.08.2021 голова П'ятнадцятої кадрової комісії звернувся до начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби з приводу надання документів (заяв та доданих до них документів) за списком прокурорів місцевих прокуратур та військових прокуратур гарнізонів (479 осіб), яким кадровими комісіями визначено новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. В цьому списку під номером 305 зазначено позивача ОСОБА_1 . Метою витребування таких документів зазначено вивчення матеріалів, на підставі яких були прийняті такі рішення (фактично повторний розгляд таких заяв), без чого, як зазначено в листі, неможливо прийняти рішення про включення цих осіб до такого графіку.

Актами приймання передачі підтверджено, що документи передавалися П'ятнадцятій кадровій комісії за загальною кількістю сторінок в складі протоколів засідань комісій, тому встановити яка саме заява позивача була передана, суд не має можливості.

У серпні 2021 позивач зверталася до всіх діючих кадрових комісій, зокрема і до П'ятнадцятої кадрової комісії (лист від 11.08.2020), з приводу вирішення питання щодо включення її до графіку складання іспиту на загальні здібності. Відповіді не отримала.

Відповідачі цього факту не спростували, надали суду протоколи засідань П'ятнадцятої кадрової комісії, в яких зазначається про розгляд заяв ОСОБА_1 .

Згідно з протоколом № 7 від 26.08.2021 засідання П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) підтверджено, що за пунктом 66 повістки денної розглядалося питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компьютерної техніки ОСОБА_1 .

Комісією встановлено, що 05.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_2 набрала 84 бали, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є меншим затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

У протоколі зазначено, що ОСОБА_1 подала заяву (не заяви) про повторне проходження тестування, однак згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено. Під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.

Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження нею тестування не є доказом їх наявності. Відповідно до пункту 17 розділу II Закону України № 113 та пункту 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

Протокол № 10 від 31.08.2021 засідання П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) свідчить, що за пунктом 23 повістки денної комісія вирішувала питання про розгляд звернень прокурорів про проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності.

Встановили, що на адресу П'ятнадцятої кадрової комісії надійшли заяви прокурорів, в тому числі ОСОБА_1 , з приводу включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, визначення дати проведення тестування тощо.

Комісія зазначила в протоколі, що на даний час формується графік складання іспиту на загальні здібності та навички. Під час його формування беруться до уваги вище вказані звернення та додані до них документи.

З посиланням на вимоги Закону України “Про звернення громадян” та Закон №113 комісією прийнято рішення, яким заяви таких прокурорів та заяву ОСОБА_1 (без зазначення її дати та змісту) прийняти до відома.

13.09.2021 П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на засіданні згідно з протоколом № 11 за пунктом 36 порядку денної розглянуто питання щодо неуспішного проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Згідно з протоколом № 11 від 13.09.2021 підставами прийняття зазначеного рішення стали такі обставини.

П'ятнадцятою кадровою комісією на підставі протоколів засідань Першої кадрової комісії № 10 від 04.11.2020 та №11 від 06.11.2020, Другої кадрової комісії № 10 від 05.11.2020, Четвертої кадрової комісії №8 від 06.11.2020, відомостей про результати тестування на загальні здібності і навички з використанням комп'ютерної техніки сформовано перелік прокурорів, які за результатом іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яке відбувалось 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше 93 балів.

Також станом на 13.09.2020 кадровою комісією розглянуті всі наявні заяви прокурорів, які за результатами тестування на загальні здібності та навички набрали менше прохідного балу. За результатом розгляду таких заяв сформовано список осіб, які включені до графіку іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.

На підставі вимог п.п.13, 16, 17 Розділу ІІ Закону №113, пунктів 6, 8 Розділу І пункту 6 Розділу ІІІ Порядку №221, дійшли висновку, що у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрали менше 93 балів.

Вирішили: ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком 1 до цього протоколу.

До цього переліку з 444 осіб включено і позивача ОСОБА_1 (за номером 281), що підтверджується Додатком №1 до Протоколу №11 від 13.09.2021.

В рішенні П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 281 від 13.09.2021 “Про неуспішне проходження прокурором атестації” зазначено, що оскільки ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала 84 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди і припиняє участь в атестації. У зв'язку із цим, позивач визнана такою, що не успішно пройшла атестацію.

Наказом керівника Луганської обласної прокуратури від 21.10.2021 № 1560к позивача звільнено з посади прокурора Новоайдарського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії № 281 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") з 26 жовтня 2021 року.

Наказом Офісу Генерального прокурора № 357 від 15 листопада 2021 року визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора про створення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Суд першої інстанції задовольняючи вимоги виходив з того, що Друга кадрова комісія своїм рішенням породила в позивача правомірні (основані на чинному рішенні правомочного суб'єкту) сподівання щодо можливості складання зазначеного іспиту за належним станом здоров'я та програмного забезпечення комп'ютерної техніки з метою отримання об'єктивних результатів тестування. Маючи такі сподівання позивач продовжила трудову діяльність в органах прокуратури області, очікуючи дати призначення тестування та окремого виклику. П'ятнадцята кадрова комісія, не здійснивши перегляд заяви позивача і не скасовуючи попередні рішення Другої кадрової комісії за її заявою, прийняла оскаржуване рішення, яке стало підставою для припинення професійної діяльності позивача без урахування рішення Другої кадрової комісії та без аналізу аргументів її заяви від 05.11.2020 та доданого документу медичного огляду, прийняла рішення на підставі результатів тестування, які були вже скасовані чинним рішенням повноважного органу, отже порушила право позивача на справедливий розгляд її справи щодо проходження атестації прокурорів (ст.6 Конвенції). Діючи в такий спосіб, не послідовно та не передбачувано для позивача, П'ятнадцята кадрова комісія прийняла безпідставне рішення та порушила правомірні очікування позивача на продовження процедури атестації прокурорів відносно неї, та продовження публічної служби (ст.8 Конвенції) що також суперечить змісту принципу належного урядування та правової визначеності, як невід'ємної складової верховенства права.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (надалі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII.

Пункт 9 частини 1 цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини 1 статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас, варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац 4 пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини 3 статті 16 цього Закону №1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

З 25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”.

За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов'язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв'язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно пункту 9 Розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто. (пункт 10 Розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пункту 11 Розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки регламентовано приписами розділу ІІІ Порядку № 221.

Так, пункт 1, 2 розділу ІІІ Порядку № 221 визначає, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. ().

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 3 розділу ІІІ Порядку № 221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4 розділу ІІІ Порядку № 221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5 розділу ІІІ Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За п.1 розділу IV Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Аналогічні положення щодо обов'язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, а саме за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221.

Так, Уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5 розділу V Порядку № 221)

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II Закону № 113-IX позивач подав заяву у встановлений строк, у зв'язку з чим, прийнято заяву, допущено його до проходження атестації прокурорів та позивач прийняв участь у тестуванні

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду та проведення атестації.

Разом з цим, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 84 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

За наведених обставин, оскільки позивач за результатом тестування не набрав достатньої кількості балів, то оскаржуване рішення кадрової комісії, про неуспішне проходження позивачем атестації та не допущення його до проходження наступного етапу атестації, прийняте відповідно до приписів п. п. 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу III Порядку № 221, є таким, що ухвалене правомірно.

Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування 84 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Позивач та суд першої інстанції посилався на те, що відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу Другої кадрової комісії від 05.11.2020 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту. Новостворена П'ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, використала як підставу результати складання іспиту від 05.11.2020, який рішенням Другої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся.

З цього приводу суд зазначає наступне.

Позивач звернувся до комісії з заявою про повторне проходження даного іспиту.

Друга кадрова комісія на своєму засіданні (протокол від 05.11.2020) визначила, що позивач набрав 84 балів, що є замало для успішного проходження атестації, проте рішення про неуспішне проходження ним атестації не ухвалила.

Так, відповідно до протоколу засідання кадрової комісії заяву позивача розглянуто та вирішено призначити нову дату складання іспиту.

Суд звертає увагу, що на виконання цього рішення комісії будь якого рішення щодо дати складання повторного іспиту не приймалось та графік складання іспиту не формувався.

Суд зазначає, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Отже, у контексті обставин справ цієї категорії юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX є для цього достатньою підставою.

Аналізуючи положення законодавства у системному зв'язку, колегія суддів зазначає також, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення.

Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Друга кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Друга кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила.

Натомість кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора (позивача від 05.11.2020), яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).

У цій справі таких обставин не було.

З метою продовження проходження атестації Перша-Четверта кадрові комісії були ліквідовані і утворена П'ятнадцята кадрова комісія, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

З урахуванням того, що Друга кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П'ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.

Що стосується протокольного рішення Другої кадрової комісії від 05.11.2020 за наслідками розгляду заяви позивача, то воно є процедурне, суперечило Порядку № 221. Це рішення не є обов'язковим для П'ятнадцятої кадрової комісії.

Із системного аналізу змісту Порядку № 221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а відтак вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 вказаного Порядку.

П'ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування прокурорами, зокрема і позивачем, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати її тестування, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторно проходження ним цього етапу атестації.

Колегія суддів вважає, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні Другої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним.

Неправильними є також висновки суду попередньої інстанції щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування суперечать законодавству і обставинам справи.

У контексті наведеного суд, констатує, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про обов'язковість врахування П'ятнадцятою кадровою комісією цього рішення, позаяк воно не має жодного юридичного значення в процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором тестування.

Висновки суду першої інстанції про порушення П'ятнадцятою кадровою комісією положень Порядку № 221, колегія суддів вважає помилковими, оскільки у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки на загальні здібності та навички, ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування.

Така автоматизована процедура проходження етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб'єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

Результати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування (відповідний етап атестації) відображені у відповідній відомості. Отже, вказаний етап позивач пройшов повністю та завершив його, за наслідками чого отримав відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості.

Склад комісії, яка приймає рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації не впливає на отриманий ним результат тестування.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні Другої кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону № 113-IX та Порядку № 221, та окрім того, я вже зазначалось є процедурним, а тому вважає помилковими доводи позивача щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача як вже зазначалось суперечать законодавству і обставинам справи.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 24 березня 2023 року у справі № 280/11331/21, від 22 березня 2023 року справа №420/22839/21, справа №380/24057/21, від 21 вересня 2023 року справа №380/23142/21, №160/21690/21, від 26 вересня 2023 року справа №640/34363/21, №400/11619/21, від 28 вересня 2023 року справа №460/15776/21.

Так, у справі № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX. Проаналізувавши положення законодавства у системному зв'язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що "після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)". Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивача) було безпідставне.

У постановах від 22 грудня 2022 року у справі №140/12386/21, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 24 січня 2023 року у справі №160/21174/21, від 31 січня 2023 року у справах №580/9243/21, №580/10336/21 та інших справах, Верховний Суд аналогічно виходив з того, що отримання прокурором за результатом завершеного іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал, виключало дискрецію кадрової комісії приймати будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації. У зв'язку з цим у вказаних справах Суд дійшов висновку про правомірність рішень, прийнятих П'ятнадцятою кадровою комісією на підставі пункту 8 розділу І Порядку №221 у ситуації, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора були відсутні, проте стосовно нього відповідна кадрова комісія не прийняла рішення, яке передбачене цією нормою Порядку №221.

Таким чином, як зазначалось, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і Порядку № 221 для не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, як вже зазначалось не було правових підстав.

Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною 6 статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов'язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

Водночас, суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання Генеральною прокуратурою України і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Як зазначалось судом, позивач, подавши заяву за встановленою формою про переведення його на посаду та про намір пройти атестацію, фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду та проведення атестації. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Результати зафіксовані у відомості про результати тестування, в якій позивач власноручно поставив підпис.

У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури проведення тестування, несправності техніки, будь яких збоїв при використанні техніки щодо порядку складання іспиту або про погане самопочуття позивача не зазначені.

Суд зауважує, що за приписами законодавства метою анонімного тестування є, зокрема, виявлення рівня здібностей та навичок з використанням комп'ютерної техніки, а не набуті їх напередодні тестування. Тобто, оцінюються наявні знання та вміння (здібності та навички), які мають бути необхідними і достатніми для роботи в прокуратурі на посаді прокурора.

Пунктом 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Отже, Порядком № 221 чітко регламентовано порядок дій прокурора та комісії у разі наявності поважних причин, що перешкоджають з'явитися для складення іспиту.

У контексті обставин цієї справи необхідно зазначити, що питання дотримання прокурором вимоги Порядку № 221 щодо повідомлення кадрової комісії про поважність причини неприбуття для проходження відповідного етапу атестації досліджувалося Верховним Судом у постанові від 31.03.2021 у справі № 580/2357/20.

Так, у справі № 580/2357/20, спір у якій виник у зв'язку із ухваленням Кадровою комісією рішення про неуспішне проходженням прокурором відповідного етапу атестації без урахування поданої прокурором у день проведення іспиту заяви про перенесення іспиту на іншу дату у зв'язку з погіршенням стану здоров'я, Верховний Суд дійшов висновку, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак комісія, приймаючи оскаржуване рішення, не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача.

Натомість у цій справі, позивач, ознайомлений з Порядком № 221 жодних заяв у визначений строк з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено на будь-якому етапі тестування пунктом 11 Розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавав.

Заява позивача була направлена 05.11.2020 щодо повторного проведення іспиту що відбувся 05.11.2020, саме після складання іспиту та з порушенням строків визначних пунктом 11 Розділу І Порядку № 221.

Крім того, заява щодо перенесення за пунктом 11 Розділу І Порядку № 221 подається у разі неможливості прибуття для проходження відповідного етапу атестації, що у даному випадку не відповідає обставинам справи.

На переконання суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких він погодився, подавши заяву.

Суд не заперечує, що під час прийняття рішень про успішне (неуспішне) проходження прокурором атестації кадрові комісії зобов'язані належним чином розглянути подані прокурорами заяви, врахувавши всі обставини, що можуть мати значення при прийнятті відповідного рішення.

Як установлено судами, у заяві позивач просив надати можливість повторно пройти тестування, що в свою чергу суперечить пункту 7 розділу І Порядку № 221, яким не допускається повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації.

Згідно з пунктом 7 Розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, вказаним пунктом передбачено, що у разі якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Верховний Суд, аналізуючи вищевказані правові норми вже неодноразово висловлював позицію, зокрема, у постановах від 03 листопада 2021 року у справі № 160/5580/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 06 жовтня 2021 року у справі № 520/5064/2020, від 16 червня 2022 року у справі № 600/716/20, згідно якої у разі об'єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

Як установлено судом, позивач звернувся з заявою в якій просив надати можливість повторно пройти тестування, оскільки у позивача було погане самопочуття під час проходження тестування, та в подальшому наявність технічних збоїв.

При цьому, яка зазначалось, вказана заява позивачем була подана тільки 05.11.2020, тобто після іспиту. Довідка медичного огляду від 05 листопада 2020 року складена за зверненням позивача після проведення іспиту та свідчить про незадовільний стан позивача вже після проведення іспиту. Будь-яких доказів щодо поганого стану здоров'я до або безпосередньо при проходженні іспиту позивачем не надано (скарг до комісії, заяв про припинення проведення іспиту у зв'язку з поганим самопочуттям тощо).

Також, позивач не вчиняв дій щодо повідомлення безпосередньо при проходженні іспиту про те, що іспит було перервано чи не відбувся з технічних або інших причин, незалежних від нього, а навпаки, завершив тестування без висловлення зауважень.

Під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися, а отже позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Суд зазначає, що результати позивача за наслідками тестування відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. Як зазначалось у примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури проведення тестування, або інші обставини пизначені Порядком якіб перешкоджали іспиту відсутні. За час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб, технічних збоїв.

На переконання суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких він погодився, подавши заяву.

Пунктом 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Як зазначалось, матеріали справи містять зави позивача на адресу кадрової комісії з атестації прокурорів з проханням провести повторне складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, оскільки під час іспиту у позивача було погане самопочуття.

Зі змісту протоколу засідання Другої кадрової комісії слідує, що остання розглянула заяву позивача про призначення повторного тестування та прийняла рішення про наявність підстав для повторного проходження позивачем іспиту.

При цьому, згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати, тестування позивачем було завершено, а під час проведення самого тестування відповідні акти не складалися, у тому числі які би свідчили про неможливість проведення іспиту позивачем в наслідок поганого стану здоров'я.

Отже, як зазначалось, на думку колегії суддів, рішення Другої кадрової комісії суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення). У цій справі таких обставин не було.

Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з установленими судами обставинами цієї справи, а також наведену вище позиціями Верховного Суду, колегія суддів погоджується із доводами апеляційних скарг щодо необґрунтованості аргументів позивача про те, що отримання недостатньої кількості балів було зумовлено незалежними від позивача обставинами.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час атестації 84 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття П'ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Наведене свідчить про наявність підстав для відмови в задоволенні позовних вимог у цій частині.

Звільнення позивача з посади оскаржуваним наказом відбулося у зв'язку із прийняттям рішення кадровою комісією про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.

Отже, звільнення прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов'язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Таким чином, рішення Кадрової комісії та наказ прокуратури видані на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законодавством України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Інші вимоги як похідні задоволенню також не підлягають.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно частини 4 статті 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права та дійшов помилково висновку про наявність підстав для задоволення позову, судове рішення підлягає скасуванню з відмовою у задоволенні позову.

Керуючись статями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора - задовольнити.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2022 р. у справі № 360/7546/21 - скасувати.

Прийняти нове судове рішення.

Відмовити у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дати проголошення.

Повне судове рішення складено та підписано 11 жовтня 2023 року.

Суддя-доповідач Е.Г. Казначеєв

Судді А.А. Блохін

І.В. Геращенко