КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 вересня 2023 року № 320/13727/21
Київський окружний адміністративний суд, у складі судді Балаклицького А.І., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом Державного підприємства обслуговування повітряного руху України до Державної аудиторської служби України про визнання протиправними та скасування рішень,
ВСТАНОВИВ:
Державне підприємство обслуговування повітряного руху України звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-11-011581-b за предметом закупівлі згідно ДК 021:2015 "79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони об'єктів Украероруху)", оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу 14.09.2021;
- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-11-011581-b, затверджений 30.09.2021.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі не містив опису підстав для його прийняття, а також накладення на нього електронного підпису з порушенням законодавства. Наголосив, що оскаржуваний висновок та повідомлення не відповідають частині 8 Закону № 922 та п.п. 1,3, ч.2 ст. 2 КАС України.
Ухвалою суду від 22 листопада 2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Відповідач, не погоджуючись із доводами позивача, надав відзив на позовну заяву, в якому вказав, що замовник протиправно не надав відповіді на вимогу щодо причин невідповідності пропозиції умовам тендерної документації, без наявності на те підстав-відхилив тендерну пропозицію ПП «Комсервіс-безпека» і ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека». Відтак, встановлені під час проведення процедури моніторингу закупівлі порушення позивачем вимог законодавства, не дають підстав для скасування висновку від 30.09.2021 року.
Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.
Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державнуаудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Українивід 03 лютого 2016 року № 43, та на підставі наказу Держаудитслужбивід 14.09.2021 № 309 здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-03-ll-011581-b (Послуги з охорони об'єктів Украеро руху), очікуваною вартістю 5 886 720,00 гривні.
Підставою для проведення такого моніторингу слугувала інформація, отримана від громадськихоб'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 Закону № 922.
За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-03-11-011581-b Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 30.09.2021 № 947, де зафіксовано порушення вимог частини третьої статті 31 Закону № 922 (в частині не надання додаткової інформації про причини невідповідності) та абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 (в частині відхилення тендерних пропозицій ТОВ «ОХОРОННА КОМПАНІЯ «АЛЬФА БЕЗПЕКА» та ПП «КОМСЕРВІС-БЕЗПЕКА» без наявності на те підстав).
Вважаючи висновки відповідача щодо виявлених порушень необґрунтованими, позивач звернувся до суду із даним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).
У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII).
Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 7 Закону №922-VIII).
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Згідно із частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За правилами визначеними частинами 3-11, 1 статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Позивач вважає, що під час проведення процедури закупівлі, відповідачем були порушені ч.3 ст.8 Закону № 922, а саме в повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі відсутній опис підстав його проведення, а також на повідомлення накладено електронний підпис із порушенням чинного законодавства, в зв'язку із чим, його не можна вважати оригіналом електронного документу. В зв'язку із наведеним, позивач вважає, що таке повідомлення підлягає скасуванню.
Суд, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, вважає вказані доводи позивача необґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог статей 2, 5 КАС України, об'єктом судового захисту в адміністративному судочинстві є не будь-який законний інтерес, а порушений суб'єктом владних повноважень. Для визначення інтересу як об'єкта судового захисту в порядку адміністративного судочинства, окрім загальних ознак інтересу, він повинен містити спеціальні, визначені КАС України. Якщо перша група ознак необхідна для віднесення тієї чи іншої категорії до інтересу, то друга - дозволяє кваліфікувати такий інтерес, як об'єкт судового захисту в адміністративному судочинстві. Судовому захисту в адміністративному судочинстві підлягає законний інтерес, який: має правовий характер, тобто перебуває у сфері правового регулювання, але виходить за межі суб'єктивного права; пов'язаний з конкретним матеріальним або нематеріальним благом; є визначеним. - є персоналізованим (суб'єктивним). Тобто, належить конкретній особі - позивачу або скаржнику - порушений суб'єктом владних повноважень.
Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення. Судовому захисту в адміністративних судах України підлягає лише порушене право, та за даних обставин, позивачем не зазначено, а судом не встановлено, яким саме чином повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, порушує права та інтереси позивача, та, зокрема, які наслідки для нього спричиняє, щоб вони могли бути об'єктом судового захисту.
Зазначене повідомлення лише інформує сторін про початок процедури контролюючим органом моніторингу процедури закупівлі, не встановлює порушень та будь-яких зобов'язань для позивача, що може спричинити порушення прав останнього.
У п. 1 резолютивної частини рішення Конституційного Суду України від 14.12.2011 №19-рп/2011 зазначено, що конституційне право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб гарантовано кожному. Реалізація цього права забезпечується у відповідному виді судочинства і в порядку, визначеному процесуальним законом. Аналіз наведених положень та правових позицій свідчить про те, шо необхідною передумовою судового захисту прав особи від порушень з боку суб'єктів владних повноважень є порушення такими суб'єктами відповідних прав та законних інтересів особи.
Крім того, у постанові від 12.06.2018 у справі №826/4406/18 Верховний Суд зазначив: «...вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у наявності у особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу, встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача».
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.
Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 15 серпня 2019 року у справі № 1340/4630/18.
Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позовна вимога про визнання протиправним та скасування повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-11-011581-b не підлягає задоволенню.
Щодо встановлених під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушень позивачем вимог законодавства, суд зазначає наступне.
Позивач у позовній заяві не погоджується з порушенням вимог частини третьої статті 31 Закону № 922 та зазначає, що «...не надання відповіді учаснику, не є порушенням з боку Замовника, бо вказана можливість не передбачена технічно...».
Суд зауважує, що за результатами моніторингу встановлено, що учасник ТОВ «ОХОРОННА КОМПАНІЯ «АЛЬФА БЕЗПЕКА» після відхилення Замовником його тендерної пропозиції (13.05.2021) звернувся 18.05.2021 до Замовника з вимогою (номер UA-2021-03-11-011581-b.b4) надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації.
Відповідно до частини третьої статті 31 Закону № 922 у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію,зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п'ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.
Однак, як встановлено судом, станом на початок здійснення моніторингу (14.09.2021) Замовник не надав йому відповідь з такою інформацією, яка надається не пізніш як через п'ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель, чим порушив вимоги частини третьої статті 31 Закону № 922.
Крім того, позивач не погоджується з порушенням вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 та зазначає, що «...дійсно, в складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «ОХОРОННА КОМПАНІЯ «АЛЬФА БЕЗПЕКА» надав сертифікат ДСТУ ISO 9001:2015.
Однак, вказаний сертифікат виданий органом з сертифікації систем менеджменту, акредитація якого призупинена, відповідно до даних Реєстру акредитованих органів з сертифікації систем менеджменту...».
Суд звертає увагу, що Замовник відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 922 у підпункті 10 пункту 3.1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій сертифікату ДСТУ ISO 9001:2015.
Водночас, учасник ТОВ «ОХОРОННА КОМПАНІЯ «АЛЬФА БЕЗПЕКА» в складі тендерної пропозиції надав сертифікат ДСТУ ISO 9001:2015, який є дійсним до 03.01.2022.
Таким чином, оскільки у підпункті 10 пункту 3.1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» не вказано вимог до органу, що видав сертифікат ДСТУ ISO 9001:2015, то суд вважає, що ТОВ «ОХОРОННА КОМПАНІЯ «АЛЬФА БЕЗПЕКА» не порушило вимоги тендерної документації у цій частині.
Однак, як свідчать матеріали справи, Замовник в порушення абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 відхилив тендерну пропозицію без наявності на те підстав.
Щодо розгляду тендерної пропозиції ПП «КОМСЕРВІС-БЕЗПЕКА» та порушення Замовником вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, суд зазначає наступне.
Позивач не погоджується з порушенням вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 та зазначає, що«…дійсно, в складі тендерної пропозиції учасник ПП «КОМСЕРВІС-БЕЗПЕКА» у довідці № 5 зазначив інформацію про номер банківського рахунку за стандартом IBAN ( НОМЕР_1 ), однак цей рахунок вказано щодо банку «Приватбанк». В такій довідці не зазначено номер (номери) банківського рахунку за стандартом IBAN саме банку AT «Банк інвестицій та заощаджень», відомості про який вказує сам учасник в довідці...».
Як свідчать матеріали справи, позивач, відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 922 установив вимоги щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій заповнений додаток 5, згідно з формою, яка має містити інформацію про номер (номери) банківського рахунку за стандартом IBAN (пункт 3 додатка 5 до тендерної документації).
Судом підтверджено, що учасник ПП «КОМСЕРВІС-БЕЗПЕКА» у довідці № 5 зазначив інформацію про номер банківського рахунку за стандартом IBAN ( НОМЕР_2 ), чим виконав зазначену вимогу тендерної документації у цій частині.
ПП «КОМСЕРВІС-БЕЗПЕКА» у листі № 03-9/03/2861 від 12.02.2021 повідомило Замовника, що AT «Банк інвестицій та заощаджень» є обслуговуючим банком з надання банківських гарантій.
Однак, за результатами моніторингу було встановлено, що позивач, в порушення абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 відхилив тендерну пропозицію ПП «КОМСЕРВІС-БЕЗПЕКА» без наявності на те підстав.
В обгрунтування заявленого позову, позивач зазначає, що на оскаржуваний висновок накладено незахищений, удосконалений електронний підпис, який не може вважатись кваліфікованим, тому вважає, що оприлюднений висновок є незаконним.
Суд, оцінивши докази, що містяться в матеріалах справи, вважає такі твердження позивача необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до абзацу другого частини другої статті 17 ЗУ «Про електронні довірчі послуги» органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб'єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов'язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.
Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Міністерство цифрової трансформації України в листі до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10.02.2021 № 20-29/06-1616-у надало роз'яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг.
Згідно з частиною другою статті 18 Закону України від 05 жовтня 2017 року № 2155-VIII «Про електронні довірчі послуги» (далі - Закон № 2155) кваліфікований електронний підпис чи печатка вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувану чи створювачу електронної печатки, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов'язаний цей кваліфікований електронний підпис чи печатка.
Разом з тим, засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки повинні забезпечувати, серед іншого, захист від доступу до особистих ключів сторонніх осіб (абзац четвертий частини першої статті 19 Закону № 2155).
Відповідно до пункту 12 частини другої статті 23 зазначеного Закону № 2155 кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов'язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки).
Зважаючи на викладене, особистий ключ кваліфікованого електронного підпису може зберігатися виключно в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки та повинен бути пов'язаним з кваліфікованим сертифікатом електронного підпису.
Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» забезпечено можливість використання удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім випадків встановлених законодавством.
Згідно з абзацом другим пункту 2 Порядку використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.09.2018 № 749, захищений носій особистих ключів - засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки, що призначений для зберігання особистого ключа та має вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечуй захист записаних на ньому даних від несанкціонованого доступу, безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.
Таким чином, для підпису оскаржуваного висновку не потрібно застосовувати засоби кваліфікованого електронного підпису, а достатньо того, що підпис сформований на основі кваліфікованого сертифіката відкритого ключа.
З огляду на встановлені обставини, суд вважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-11-011581-b, затверджений 30.09.2021 року є законним і скасуванню не підлягає.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Згідно до ч. 1ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ч.ч. 1, 4ст. 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Згідно зі ст. 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до положень статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до вимог частин першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Нормами частини другої зазначеної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Згідно до п.п. 1, 3 ч. 2ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини та норми права, якими врегульовані спірні правовідносини, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
В зв'язку із відмовою у задоволенні позову, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ВИРІШИВ:
У задоволенні адміністративного позову відмовити.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Балаклицький А. І.