"24" березня 2010 р.Справа № 11/218-09-5959
За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Проектно-будівельна компанія "МАНК";
До відповідача: Державної установи "Одеська міська лікарня ветеринарної медицини";
третя особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача - БФ "Інтермістбуд"
про визнання недійсним рішення.
Суддя Власова С.Г.
Представники:
Від позивача: Ефтеній С.В. (за довіреністю);
Від відповідача: Савченко О.Є. (за довіреністю),Остапенко Ю.С. (за довіреністю), Бахаревич О.В. (за довіреністю);
Від третьої особи: Кошлань О.А. (директор); Дубов Ю.Г. (за довіреністю);
СУТЬ СПОРУ: 24.12.2009 р. за вх. № 9762 Товариство з обмеженою відповідальністю Проектно-будівельна компанія "МАНК" (далі -Позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Державної установи "Одеська міська лікарня ветеринарної медицини" (далі -Відповідач) про визнання недійсним рішення Тендерного комітету Державної установи "Одеська міська лікарня ветеринарної медицини" щодо визначення переможцем торгів на предмет закупівлі "Капітальний ремонт приміщення Одеської міської лабораторії ветеринарної медицини".
Ухвалою від 28.12.2009 р. було порушено провадження у справі, справі присвоєно № 11/218-09-5959, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача - БФ "Інтермістбуд".
Позивач на позовних вимогах наполягає, 18.03.2010 р. за вх. № 6894 надав пояснення щодо заперечень на позов.
Відповідач проти позовних вимог заперечує, 18.01.2010 р. за вх. № 1060 надав відзив по суті позовних вимог, 24.03.2010 р. за вх. № 7600 пояснення по суті спору.
Третя особа 26.01.2010 р. за вх. № 1766 надала пояснення по суті спору.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, суд встановив наступне:
Згідно тверджень Позивача, останній 27.07.2009 р. брав участь у розкритті Тендерних пропозицій учасників закупівлі "Капітальний ремонт приміщення Одеської міської лабораторії ветеринарної медицини", замовником яких виступила Державна установа "Одеська міська лікарня ветеринарної медицини".
Позивач стверджує, що за результатами розкриття пропозицій учасників, його тендерна пропозиція виявилася найкращою і склала -1 468 266,18 грн. Проте, вже під час розкриття Тендерних пропозицій членами Тендерного комітету, на його думку, штучно були створені умови та обставини, за яких до Протоколу розкриття Тендерних (цінових) пропозицій №3 від 27.07.2009 р. були внесені відомості про те, що у ТОВ ПБК "МАНК" відсутні документи згідно Тендерної документації, хоча на думку Позивача всі документи, що вимагалися Тендерною документацією, ним були подані у повному обсязі.
Позивач зазначає, що під відсутністю документів згідно Тендерної документації, члени Тендерного комітету мали на увазі відсутність у переліку робіт до Ліцензії ТОВ ПБК "МАНК" такого виду робіт, як "проведення кисневого трубопроводу", а також що ним не зазначені організації-субпідрядники, які виконуватимуть "спеціальні" роботи та, відповідно, не надано копій Ліцензій з Додатками таких організацій.
Позивач вказує, що як результат, на офіційному сайті Державних закупівель було опубліковано оголошення про результати процедури закупівлі, переможцем процедури закупівель визнана БФ "Інтермістбуд" з ціною 2 340 000,00 грн. Такі дії Відповідача він вважає незаконними та необгрунтованими.
Позивач стверджує, що згідно Ліцензії ТОВ ПБК "МАНК" може виконувати всі роботи, які передбачені Тендерною документацією (Дефектним актом), що були надані учаснику для підготовки Тендерної (цінової) пропозиції. Крім того тендерна документація не містить вимог про необхідність прокладення кисневого трубопроводу, такого виду робіт не міститься у Переліку робіт провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, затвердженому Наказом Держархбудінспекції від 19.02.2008 р. за № 24.
Тендерною документацією (Дефектним актом) було передбачено виконання таких робіт, як продування повітрям трубопроводу, пневматичне випробування газопроводів, гідравлічне випробування трубопроводу, які Позивач вважає, що може виконувати, відповідно до наявної Ліцензії, і оскільки він може своїми силами самостійно виконати всі роботи, передбачені Технічним завданням, не були зазначені організації-субпідрядники, і тому не було надано копій їх Ліцензій через непотрібність.
Посилаючись на ч.3 ст. 1154 ЦК України Позивач вказує, що результати конкурсу можуть бути оскаржені заінтересованою особою до суду та на підставі вищевикладеного просить суд визнати недійсним рішення Тендерного комітету Державної установи "Одеська міська лікарня ветеринарної медицини" щодо визначення переможцем торгів на предмет закупівлі "Капітальний ремонт приміщення Одеської міської лабораторії ветеринарної медицини".
Відповідач проти позовних вимог заперечує, у відзиві на позов від 18.01.2010 р. за вх. № 1060 зазначає, що позовні вимоги не визнає, оскільки проведення тендеру цілком відповідає Положенню "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року № 921.
Тендерна пропозиція Позивача була відхилена, в зв'язку з тим, що не відповідала умовам тендерної документації а саме ліцензія на будівельну діяльність ТОВ ПБК "Манк" АВ № 147678 видана Миколаївською обласною державною адміністрацією. Відповідно до Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" від 01.06.2000 р. господарська діяльність на підставі ліцензії, виданої органом ліцензування, яким є місцевий орган виконавчої влади або спеціально уповноважений виконавчий орган рад здійснюється на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (ст. 14, розд. 6 Закону).
На думку Відповідача ТОВ ПБК "Манк" має право проваджувати зазначену господарську діяльність тільки на території Миколаївської області і не може виконувати ремонтно-будівельні роботи в місті Одесі.
Окрім того Відповідач вказує на те, що в комерційній частині відсутні ліцензії субпідрядних організацій на виконання спеціальних видів робіт, не передбачених додатком до ліцензії позивача, також в комерційній частині відсутній розрахунок договірної ціни (п. 6.1 тендерної документації), договірна ціна, локальний кошторис з розрахунками до нього та календарний графік виконання робіт складені російською мовою, що не відповідає п. 5.1 тендерної документації, в технічній частині пропозиції відсутній перелік документів, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника та інформація про субпідрядні організації (п. 10.2 тендерної документації).
Відповідач також зазначив, що залучений експерт для проведення перевірки тендерних пропозицій к.т.н., старший викладач державної академії будівництва та архітектури Луцкін Є.С. виконав перевірку кошторисів на капітальний ремонт приміщення Одеської міської лабораторії ветеринарної медицини відповідності технічного завдання замовника. Кошторисна документація, яка представлена ТОВ ПБК "Манк" не відповідала умовам технічного завдання замовника, а саме: умисно занижена вартість робіт за рахунок того, що в багатьох позиціях кошторисної документації не враховані витрати по монтажу; зазначений у тендерній пропозиції строк виконання робіт - 90 календарних днів не відповідає вимогам організації та технології ведення будівельних робіт, а саме - за такий термін передбачені технічним завданням ремонтно-будівельні роботи виконати не можливо.
З урахуванням викладеного Відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.
26.01.2010 р. за вх. № 1766 БФ "Інтермістбуд" (третя особа) надала пояснення по суті спору та зазначила, що згідно із наказом № 4 Державної установи "Одеська міська лікарня ветеринарної медицини" був створений тендерний комітет. Після опублікування оголошення в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" будівельна фірма "Інтермістбуд" внесла свої пропозиції про участь у тендерних торгах на закупівлю за рахунок державних коштів "Капітальний ремонт приміщення Одеської міської лабораторії ветеринарної медицини".
27.07.2009 р. було проведено засідання тендерного комітету, був складений протокол №3, в якому була відображена інформація про учасників процедури, а також інформація про перелік необхідних для проведення тендеру документів. Під час розкриття тендерних пропозицій нами був наданий повний пакет документів.
03.08.2009 р. згідно з протоколом №4 Тендерного комітету була акцептована тендерна пропозиція БФ "Інтермістбуд", ціна робіт становить 2 340 000,00 грн., строк виконання робіт - 270 календарних днів та умови розрахунків на протязі деякого часу після виконання робіт.
Третя особа вказує, що йому, як учаснику тендеру, було надіслано повідомлення про акцепт тендерної пропозиції.Договір підряду між ДУ "Одеська міська лікарня ветеринарної медицини" та БФ "Інтермістбуд" було укладено 10.08.2009 р.
Крім того Третя особа зауважує, що після оголошення рішення тендерного комітету, ТОВ „Манк”, з порушенням порядку оскарження рішення тендерного комітету, звернулось із заявами та скаргами до правоохоронних органів та органів прокуратури, які здійснили ретельну перевірку законності проведення тендерних торгів і законність отримання БФ „Інтермістбуд” ліцензії на будівельну діяльність. Згідно результатів перевірки, порушень законодавства встановлено не було. 17.09.2009 р. прокурором Суворовського району м. Одеса була винесена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи відносно посадових осіб ДУ „Одеська міська лікарня ветеринарної медицини”.
18.03.2010 р. за вх № 6894 Позивач надав пояснення щодо заперечень на позов, та зазначає, відповідно до ч. 5 ст. 14 Закону України „Про ліцензування певних видів господарської діяльності”, господарська діяльність на підставі ліцензії, виданої органом ліцензування, яким є центральний орган виконавчої влади, здійснюється на всій території України. Проте, згідно ч.2 ст.2 Закону України „Про ліцензування певних видів господарської діяльності” (в редакції Закону станом на 01.01.2008 р.) ліцензування у сфері будівництва здійснюється згідно з законами, що регулюють відносини у цій сфері.
Позивач вказує на те, що з 01.01.2008 р. відносини щодо ліцензування господарської діяльності у сфері будівництва не регулюються Законом України „Про ліцензування певних видів господарської діяльності”, а регулюються Законами України „Про основи містобудування”, „Про планування і забудову територій”, „Про архітектурну діяльність”.
Посилаючись на статтю 17 Закону України "Про архітектурну діяльність" Позивач зауважує, що господарська діяльність, пов'язана зі створенням об'єктів архітектури, підлягає ліцензуванню відповідно до законодавства. Згідно ч.1 ст.3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Позивач вказує, що юридичні особи, які мають намір провадити будівельну діяльність, пов'язану із створенням об'єктів архітектури, повинні отримати ліцензію згідно з Порядком ліцензування господарської діяльності у будівництві, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури на території України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності у будівництві", яка набрала чинності з 01.01.2008 р. Відповідно до цієї Постанови, ліцензії, видані до 1 січня 2008 р., діють до закінчення встановлених у них строків, тому Позивач вважає ,що жодним нормативно-правовим актом (починаючи з 01.01.2008 р.) не передбачено територіальні обмеження для Ліцензії на провадження будівельної діяльності.
Крім того ,Позивач зазначає, що доводи Відповідача про висновок експерта щодо невідповідність тендерної пропозиції учасника технічному завданню Замовника, є необґрунтованими та надуманими.
В наданих 24.03.2010 р. за вх. № 7600 пояснення по суті спору, Відповідач вказує, що при проведенні торгів на закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти Замовник торгів повинен керуватися Положенням "Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти", яке затверджене Постановою Кабінету Міністрів України № 921 від 17.10.2008 р.
Відповідач стверджує, що згідно цього положенням Тендерним комітетом була розроблена та затверджена Тендерна документація, яка видавалася організаціям, котрі забажали прийняти участь у відкритих торгах. Всі положення Тендерної документації є обов'язковими для всіх учасників при підготовці ними тендерних пропозицій.
Відповідно до пункту 24 Положення "Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти" та згідно Тендерної документації обов'язковою умовою є відповідність Учасників торгів кваліфікаційним вимогам, встановлених Замовником, а саме: учасник має працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (пункт 9.2. (д) Тендерної документації) та учасник має відповідний дозвіл або ліцензію на виконання певних робіт (пункт 9.2. (є) Тендерної документації). Якщо учасник торгів не відповідає кваліфікаційним вимогам або подав недостовірну інформацію про його відповідність установленим кваліфікаційним вимогам Замовник зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію (пункт 28 Положення "Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти" та пункт 20.3 Тендерної документації). До оцінки та порівняння допускаються тільки ті пропозиції, які не були відхилені (пункт 21.1 Тендерної документації).
Відповідач зазначив, що згідно п.28 Положення "Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти" та пункту 20.3 Тендерної документації Тендерна пропозиція ТОВ ПБК "МАНК" була відхилена, як така що не відповідає кваліфікаційним вимогам та умовам Тендерної документації.
Причинами відхилення були наступні обставини:
- ліцензія на будівельну діяльність ТОВ ПБК "МАНК" АВ №147678 видана Миколаївською обласною державною адміністрацією. Відповідно до статті 14 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" в редакції від 02.08.2006 р. та Постанови КМУ № 1698 від 14.11.2000 р. зі змінами та доповненнями, які діяли на момент видачі ліцензії ТОВ "ПБК "МАНК", на підставі ліцензії виданої місцевим органом виконавчої влади господарська діяльність провадиться лише на території відповідної адміністративної одиниці;
- в комерційній частині відсутні ліцензії субпідрядних організацій на виконання спеціальних видів робіт, не передбачених додатком до ліцензії ТОВ ПБК "МАНК", а саме монтаж систем киснево- та газопостачання.
Виконання цих видів робіт передбачає в додатку до ліцензії такі класифікатори робіт: Монтаж внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання: газопостачання та газообладнання (код 3.04.04) та автоматизації та контрольно-вимірювальних робіт (код 3.04.08). Також обов'язковим для виконання цих робіт є Дозвіл на початок виконання робіт підвищеної небезпеки, виданий Територіальним управлінням Держгірпромнагляду.
Необхідних для виконання зазначених робіт дозволів та робіт в додатку до ліцензії ТОВ МПБК "МАНК" не має. В зв'язку з цим необхідно було представити в складі тендерної пропозиції ліцензії та дозволи субпідрядних організацій, що Позивачем зроблено не було.
- договірна ціна, локальний кошторис з розрахунками до нього та календарний графік виконання робіт складені російською мовою, що не відповідає пункту 5.1. Тендерної документації.
Пояснення ТОВ ПБК "МАНК" щодо неможливості представити кошторисну документацію українською мовою, на думку Відповідача, не заслуговують на увагу, оскільки програмні комплекси, з допомогою яких на території України можливо розраховувати кошторисну документацію для будівництва, виготовляються на території України, та складені і дають можливість друкувати документи двома мовами: російською та українською.
Також Відповідач вказує, що розрахунок кошторисної документації ТОВ ПБК "МАНК" виконано у програмному комплексі АВК-3 версії 2.7.0, який не відповідає положенням діючого на час тендеру законодавства, оскільки розрахунок потрібно було проводити в програмних комплексах, які затверджені Міністерством регіонального розвитку та будівництва України, таких як АВК-5 версії 2.8.1, АС-4 версії 10.6.004 та інші.
З урахуванням зазначеного тендерна пропозиція ТОВ ПБК "МАНК" була відхилена Тендерним комітетом, як така що не відповідає кваліфікаційним вимогам та умовам Тендерної документації, згідно п.28 Положення "Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти" та п. 20.3 Тендерної документації та до оцінки та порівняння тендерних пропозицій допущена не була, оскільки допускаються тільки ті пропозиції, які не були відхилені (пункт 21.1 Тендерної документації). Переможець торгів визначається з числа учасників, тендерні пропозиції яких не були відхилені (пункт 56 Положення "Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти").
Досліджуючи матеріали справи, аналізуючи норми чинного законодавства, що стосується суті спору, суд дійшов наступних висновків.
Закупівля товарів, робіт та послуг за державні кошти провадиться в порядку передбаченому Положенням "Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 р.
Відповідно до п.п.19 п.2. Положення тендерна документація це документи, що готуються замовником та безоплатно передаються в установленому порядку особам на відповідний запит для підготовки ними тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі або його частини.
З наявних матеріалів справи вбачається, що згідно із Положенням "Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти", тендерним комітетом Відповідача була розроблена та затверджена Тендерна документація (а.с.128-143).
Відповідно до пункту 1.2. Тендерної документації учасники повинні відповідати кваліфікаційним вимогам, визначеним у тендерній документації та додатках до неї, які визначені відповідно до п.24 Положення "Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти".
Розділом 9 Тендерної документації "Документи, що підтверджують відповідність Учасника встановленим кваліфікаційним вимогам" встановлено, що учасник повинен мати працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" (пункт 9.2. (д) Тендерної документації), учасник повинен мати відповідний дозвіл або ліцензію на виконання певних робіт (пункт 9.2. (є) Тендерної документації).
Згідно до п.п.3,4 п. 28 Положення "Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 р. замовник зобов'язаний відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію у разі, коли, зокрема, учасник подав недостовірну інформацію про його відповідність установленим кваліфікаційним вимогам або учасник не відповідає установленим кваліфікаційним вимогам.
Відповідно до п.20.3 Тендерної документації (а.с.135), якщо пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, вона відхиляється Замовником.
Із Звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів № 3 від 10.08.2009 р. (а.с.117-118) вбачається, що тендерна пропозиція ТОВ "ПБК "Манк" не відповідає умовам тендерної документації, а саме:
- в комерційній частині відсутній розрахунок договірної ціни;
- ліцензія на будівельну діяльність ТОВ ПБК "МАНК" АВ №147678 видана Миколаївською обласною державною адміністрацією. Відповідно до Постанови КМУ №1698 від 14.11.2000р. зі змінами та доповненнями, на підставі ліцензії виданої місцевим органом виконавчої влади господарська діяльність провадиться лише на території відповідної адміністративної одиниці. Тобто ТОВ ПБК "МАНК" має проваджувати господарську діяльність тільки на території Миколаївської області і не може виконувати ремонтно-будівельні роботи в місті Одеса.
- в комерційній частині відсутні ліцензії субпідрядних організацій на виконання спеціальних видів робіт, не передбачених додатком до ліцензії ТОВ ПБК "МАНК", а саме монтаж систем киснево- та газопостачання.
- договірна ціна, локальний кошторис з розрахунками до нього та календарний графік виконання робіт складені російською мовою, що не відповідає п. 5.1. Тендерної документації.
- в технічній частині пропозиції відсутній перелік документів, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника та інформацію про субпідрядні організації.
Відповідно до абз. 6 ст. 14 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" від 01.06.2000 р. (в редакції станом на 01.08.2006 р., яка діяла на момент отримання Позивачем ліцензії) господарська діяльність на підставі ліцензії, виданої органом ліцензування, яким є місцевий орган виконавчої влади або спеціально уповноважений виконавчий орган рад, здійснюється на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці.
З 01.01.2008 р. Закон України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" не регулює видачу Ліцензій не будівельну діяльність, оскільки ліцензування певних видів господарської діяльності у будівництві регулюється "Порядком ліцензування певних видів господарської діяльності у будівництві", затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 05.12.2007 р.
Оскільки, відповідно до ст. 58 Конституції України, закони зворотної дії не має, суб'єкти господарювання, які отримали ліцензії на провадження будівельної діяльності до 01.01.2008 р. можуть здійснювати на її підставі господарську діяльність у будівництві до закінчення встановлених в ліцензіях строків і згідно вимог законодавства на підставі яких вони видавались.
З урахуванням викладеного, у відповідності до Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" від 01.06.2000 р. № 1775-ІП, який діяв на момент отримання Позивачем ліцензії, останній має право здійснювати будівельну діяльність, зазначену у додатку до ліцензії серії АВ № 147678, лише на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, а саме - на території Миколаївської області.
Аналогічна позиція була викладена у листі Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області від 23.03.2010 р. за № 06/1-1164.
Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
В ході розгляду справи Позивач не надав докази подання відповідачу: - ліцензії субпідрядних організацій на виконання спеціальних видів робіт, не передбачених додатком до ліцензії ТОВ ПБК "МАНК", а саме монтаж систем киснево- та газопостачання; -договірної ціни, локального кошторису з розрахунками до нього та календарного графіку виконання робіт складеного російською мовою, відповідно до п. 5.1. Тендерної документації;
- переліку документів, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника та інформацію про субпідрядні організації.
З огляду на викладене Позивачем не було доведено суду та не підтверджено належними доказами порушення Відповідачем Положення "Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 р., а тому підстави для визнання недійсним рішення Тендерного комітету Державної установи "Одеська міська лікарня ветеринарної медицини" щодо визначення переможцем торгів на предмет закупівлі "Капітальний ремонт приміщення Одеської міської лабораторії ветеринарної медицини" -відсутні, а тому суд доходить висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, як не обґрунтовані, не підтверджені належними доказами та наявними матеріалами справи.
Судові витрати по сплаті державного мита та інформаційно-технічного забезпечення судового процесу віднести на Позивача, згідно ст.ст. 44, 49 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
1. В позові -відмовити.
Рішення суду набуває законної сили після закінчення 10-денного строку з дня його підписання.
Рішення підписане 30.03.2010 р. в порядку статті 85 ГПК України.
Суддя Власова С.Г.