ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2023 року Справа № 160/16599/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Рябчук О.С.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу за адміністративним позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
УСТАНОВИВ:
11.07.2023 року засобами поштового зв'язку до Дніпропетровського окружного адміністративного суду звернулась Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, у якій просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу Східного офісу Держаудитслужби (UA-2021-03-23-004941-с) від 28.06.2023 року по закупівлі «Обслуговування, ремонт та утримання об'єктів існуючого стаціонарного штучного освітлення на ділянках автомобільних доріг загального користування державного значення (5 лотів)».
В обґрунтування заявлених вимог позивачем зазначено, що Східним офісом Держаудислужби проведено моніторинг закупівлі UA-2021-03-23-004941-с за замовленням Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області предмет закупівлі: «обслуговування, ремонт та утримання об'єктів існуючого стаціонарного штучного освітлення на ділянках автомобільних доріг загального користування державного значення», за результатами якої складено та оприлюднено Висновок UA-2021-03-23-004941-с про результати моніторингу процедури закупівлі. Вважає, що викладені у складеному висновку порушення не відповідають дійсності та не містять зобов'язань стосовно усунення порушень. Зокрема, відповідачем не було дотримано принципу обґрунтованості та вмотивованості індивідуально-правового акту та не взято до уваги вмотивовані зауваження щодо акту. Також висновок в частині відсутності звіту про результати проведення закупівлі є хибним, оскільки системою «Prozzoro» такі звіти формуються автоматично. Одночасно з цим позивач зауважує, що за вказаною процедурою закупівлі ним не вимагалось від учасників торгів жодних документів в паперовому вигляді, а вимагались ці документи від переможця закупівлі. Також вказує, що замовником в тендерній документації не зазначено, що розрахунки до договірної ціни повинні бути оприлюднені в електронній системі закупівель, а лише зазначено, що переможець торгів після аукціону надає замовнику на погодження договірну ціну, сформовану відповідно до вимог тендерної документації, в електронному та паперовому вигляді з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер).
За викладених обставин, позивач вважає висновок Східного офісу Держаудитслужби від 28.06.2023 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-23-004941-с неправомірним та просить скасувати його в повному обсязі.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями зазначена справа розподілена судді О.С. Рябчук.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.07.2023 р. позовну заяву залишено без руху у зв'язку з невідповідністю позову вимогам Кодексу адміністративного судочинства України.
Позивачу запропоновано усунути недоліки позову протягом 5-ти днів з дня отримання копії ухвали суду про залишення позову без руху, а саме: сплатити судовий збір за подання позову та надати суду оригінал квитанції про сплату судового збору у розмірі 2684,00грн, або належні документи, які підтверджують підстави звільнення від сплати судового збору відповідно до закону.
Копію ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.07.2023 р. надіслано позивачу на його електронну адресу.
25.07.2023 р. до суду надійшла заява: квитанція про сплату судового збору.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.07.2023 р. відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи у письмовому провадженні.
Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п'ятнадцяти днів з дня отримання копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача.
21.08.2023 року засобами поштового зв'язку до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву. Відповідач проти позову заперечує в повному обсязі. Моніторинг закупівлі здійснено Державною аудиторською службою України в межах визначених законодавством повноважень. За результатами моніторингу встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, електронною системою закупівель автоматично сформовано та оприлюднено Звіт про результати проведення закупівлі окремо щодо кожного лоту частини предмета закупівлі, але формування та оприлюднення звіту електронною системою закупівель окремо щодо кожного лота не позбавляє обов'язку позивача оприлюднити Звіт про результати проведення закупівлі в межах єдиної процедури закупівлі в розрізі лотів, як того вимагає стаття 19 Закону № 922. Замовник у тендерній документації встановив вимогу щодо надання документів у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Замовник у тендерній документації встановив вимогу щодо надання документів у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Відповідно до п. 12.1 розділу «ХІІ. Додатки до договору» проекту договору, наведеного у Додатку 4 до тендерної документації, невід'ємною частиною цього Договору є: календарний план (Додаток № 1), план фіксування (додаток №2), договірна ціна (додаток № 3). При цьому, в електронній системі закупівель відсутні розрахунки до договірної ціни, які є її складовими та визначені ДСТУ БД.1.1-1:2013. Проте, в електронній системі закупівель для загального доступу інформація щодо цін на ресурси, визначена за результатами торгів, відсутня.
Наведені обставини, на думку відповідача, свідчать про правомірність оскаржуваного висновку та підсумовуючи викладене відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог.
Відповідно до ч.1 ст.257 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Частиною 4 статті 243 Кодексу адміністративного України встановлено, що судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
Згідно з ч.5 ст.250 Кодексу адміністративного судочинства України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст. 257, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Згідно з 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини.
Відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 06.06.2023 № 138 «Про початок моніторингу закупівель» Східним офісом Держаудислужби розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UА-2021-03-23-004941-с, здійсненої Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації, документів у випадках, передбачених законом.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи протоколом № 1 від 23 березня 2021 року, роз'яснення до процедури від 23.03.2021, від 12.04.2021 та 14.04.2021 року, протокол розгляду тендерних пропозицій від 29.04.2021 року, реєстр пропозицій від 12.05.2021 року, протокол розкриття тендерних пропозицій від 12.05.2021 року, обґрунтування аномально низької ціни, протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою № 15 від 29.04.2021, № 16-18 та № 20 від 12.05.2021, № 19 від 14.05.2021, № 23-24 від 02.06.2021, тендерні пропозиції учасників торгів ТОВ «Підприємство «Баск» (лоти 1,2,3,4,5), ТОВ «Науково - виробниче підприємство «Бальдр» (лоти 1,2,3,4,5), ТОВ Дорстрой Монтаж Київ ( лоти 1,2,3, 4,5), ТДВ СПМК -90 ( лоти 1,2,3,4,5), ТОВ «Тесла - Монтаж» (лоти 1,2,3,4,5), повідомлення про намір укласти договір опубліковані 12.05.2021за лотами №№ 1-4 та від 02.06.2021 за лотом №5, договори: № 142-2-Уд від 28.05.2021 року, № 14-1-Уд від 28.05.2021, № 31-25-Уд від 28.05.2021, № 31-26-Уд від 14.06.2021, № 33-03-Уд від 28.05.2021, пояснення (інформація та документи) Замовника, надані 13.06.2023 та 14.06.2023 через електронну систему закупівель на запити Східного офісу Держаудитслужби від 09.06.2023 та від 12.06.2023 року.
На порушення норми частини 2 статті 10, статті 19 Закону № 922 в електронній системі закупівель відсутній Звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель.
Наслідком моніторингу установлено, що Замовником здійснено порушення норми частини 13 статті 29 Закону № 922, а саме у пункті 3 розділу 6 тендерної документації Замовник вимагав від переможця торгів після аукціону надати Замовнику на погодження договірну ціну сформовану відповідно до вимог тендерної документації в електронному та паперовому вигляді з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер). Поряд з цим, у пункті 3 розділу 6 тендерної документації Замовник зазначив для Учасника, що договірна ціна за яку Учасник згоден виконати замовлення розраховується виходячи з обсягів послуг, передбачених інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (Додаток № 3), на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах. Необхідних для здійснення проектних рішень по об'єкту замовлення та поточних цін на них.
Слід зазначити, що частиною 13 статті 29 Закону № 922 визначено, що замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції/пропозиції, адже відповідно до частини 3 статті 12 Закону № 922 під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
Крім того, у тендерній документації Замовник установив вимогу щодо надання документів у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 закону, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від часників подання у паперовому вигляді інформацію, поданої ними під час проведення процедури закупівлі.
13.06.2023 року за вих. № 1-13/936 та 14.06.2023 року за вих. № 1/13-948 Службою відновлення та розвитку інфраструктури було надано до Східного офісу Держаудитслужби пояснення на запит по закупівлі: 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги (Обслуговування, ремонт та утримання об'єктів існуючого стаціонарного штучного освітлення на ділянках автомобільних доріг загального користування державного значення) (5 лотів) UА-2021-03-23-004941-с.
Висновком від 28.06.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, частини 2 статті 10, статті 19 Закону № 922, частини 13 статті 29 Закону № 922, частини 3 статті 12 Закону № 922, через відсутність в електронній системі закупівель первинних даних Переможців торгів щодо договірної ціни сформованої відповідно до вимог пункту 3 розділу 6 тендерної документації за результатами електронного аукціону та зобов'язано усунути виявлені порушення шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та оприлюднення інформації/документів, що свідчать про вжиття таких заходів.
03.07.2023 року Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області за вих. № 1-13/1084 надано аргументовані заперечення на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-03-23-004941-с.
Не погоджуючись з висновками, що було викладено в результаті проведення перевірки та вважаючи їх незаконними, необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII /далі - Закон № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)/.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 /далі - Положення №43/, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.
Згідно з пунктом 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Підпунктом 2 пункту 4 зазначеного Положення передбачено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, моніторингу закупівель.
Відповідно до частин 1 та 4 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII /далі - Закон №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закуплі)/.
Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 /далі - Порядок №552/, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов'язального характеру, яка є обов'язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.
За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.
В контексті спірних правовідносинах, за результатами проведеного моніторингу встановлено порушення частини 2 статті 10, статті 19 Закону № 922, частини 13 статті 29 Закону № 922, частини 3 статті 12 Закону № 922, через відсутність в електронній системі закупівель первинних даних Переможців торгів щодо договірної ціни сформованої відповідно до вимог пункту 3 розділу 6 тендерної документації за результатами електронного аукціону та зобов'язано усунути виявлені порушення шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та оприлюднення інформації/ документів, що свідчать про вжиття таких заходів.
Суд, оцінюючи обґрунтованість висновку, виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.
Частина 6 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.
Авторизований електронний майданчик - це авторизована Уповноваженим органом інформаційно - телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет (п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Визначення процедури розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель передбачено Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 (далі - Порядок №1082).
Частиною 3 Порядку №1082 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.
У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.
Таким чином, можна зробити висновок, що інформація про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі розміщується виключно на авторизованому електронному майданчику. При цьому Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає вимагання замовником інформації від учасників у паперовому вигляді.
Частиною другою статті 10 Закону № 922-VІІІ визначено, що звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель оприлюднюється відповідно до статті 19 цього Закону.
Відповідно до п. 15 ч. 1 статті 19 Закону № 922-VІІІ у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов'язково зазначаються повне найменування та місцезнаходження кожного суб'єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Частиною 2 статті 19 Закону № 922-VІІІ визначено, що звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель або відміни тендеру/спрощеної закупівлі, або визнання тендеру таким, що не відбувся.
З наведеного вбачається, що замовник не є відповідальним за формування звіту про результати проведення закупівлі, у тому числі й щодо відображення інформації про суб'єкта господарювання, який буде залучений переможцем у якості субпідрядника, оскільки такий формується автоматично електронною системою закупівель.
Відповідно до частини другої статті 41 Закону №922, переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі. У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об'єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об'єднання учасників.
Відповідно до пункту 18 статті 1 Закону № 922-УІІІ, переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.
При цьому суд зазначає, що вимога щодо надання договірної ціни та розрахунків до неї адресована переможцю торгів і стосується ціни предмету закупівлі, визнаної електронною системою закупівель за результатами аукціону найкращою. Така вимога не стосується інших учасників, тендерні пропозиції яких відхилені. Зважаючи на це, надання переможцем торгів зазначеної інформації не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин, які виникають після завершення процедури, а саме: щодо укладання договору закупівлі, так як договірна ціна є істотною умовою договору.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом №922. Статтею 638 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Пунктами 2 і 3 статті 180 Господарського кодексу України (далі ГК України) визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися, зокрема, від пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з пунктом 6.2.4 ДСТУ БД. 1.1-1:2013 ціна пропозиції переможця торгів є договірною ціною на об'єкт виконання робіт та погоджується із замовником. При погодженні договірної ціни замовник, розглядаючи її складові, перевіряє ціни на матеріально-технічні ресурси, які повинні прийматися за відповідними обґрунтованими (як правило, найменшими при всіх рівних характеристиках) цінами на відповідні ресурси. Після погодження договірної ціни укладається договір підряду на виконання робіт. Таким чином, договірна ціна підтверджує запропоновану учасником процедури закупівлі ціну та є невід'ємною частиною договору, який укладається з переможцем закупівлі.
Таким чином, не надання переможцем процедури закупівель на підрядні роботи договірної ціни разом із підтверджуючими документами призведе до неузгодження істотної умови договору та буде мати наслідком його неукладення.
Виходячи із змісту правовідносин щодо укладання договору підряду обов'язок надання та підтвердження договірної ціни лежить саме на підряднику, а тому її ненадання буде свідчить про відмову підрядника від укладення договору, що і зазначено в пункті 3 Розділу 6 тендерної документації, що була розміщена замовником процедури закупівлі (позивачем).
Відтак, вимогу замовника (позивача) про надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни з додатками та підтвердженням ціни тендерної пропозиції слід розуміти як прагнення конкретизувати процедуру закупівлі підрядних робіт з метою довести її до логічного завершення укладення відповідного договору підряду та отримання робіт, що є предметом закупівлі за задекларовану вартість.
Таким чином, суд доходить висновку про те, що вимоги пункту 3 Розділу 6 тендерної документації про надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни з додатками та підтвердженням ціни тендерної пропозиції, а також з фіксацією того факту, що ненадання цих документів свідчить про відмову переможця від укладення договору підряду не суперечить змісту положень Закону № 922, а конкретизує та деталізує права та обов'язки учасників договірних відносин після завершення процедури закупівлі відповідно до приписів Закону №922.
Зважаючи на викладене суд погоджується з позицією відповідача щодо встановленого порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в частині зобов'язання учасників торгів надання документів в паперовому вигляді та вважає, що позивачем було доведено протиправність оскаржуваного висновку лише в частині встановлення вказаного порушення.
Стосовно зауважень Позивача в позові, що відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив способу усунення, виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, то слід зазначити, що відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Також, Управлінням зобов'язано притягнути до відповідальності осіб, якими допущено порушення вимог частини 3 статті 17, пункту 2 частини 2, абзацу 1 частини 3 статті 22, пунктів 1, 2 частини 1 статті 31 Закону № 922, пункту 3 Порядку № 1082.
При цьому дане зобов'язання є обґрунтованим, оскільки відповідно до абзацу 9 пункту 1 та підпунктів 2, 3 статті 8 Закону № 2939 зазначено, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за усуненням виявлених недоліків і порушень, розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому, а також вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб. Аналогічно, пунктом 15 статті 10 Закону № 2939 передбачає право органу державного фінансового контролю порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Крім того, слід відмітити, що в постанові Верховного Суду від 17.08.2022 у справі № 520/14902/2020 викладено позицію Верховного Суду, що зазначення у висновках Держаудитслужби за результатами моніторингу публічної закупівлі вказівки контролюючого органу «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень» означає відсутність способу, у який має бути на його думку усунуто виявлені в ході перевірки порушення. Зазначення в оскаржуваному висновку (в даному випадку) «шляхом притінення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» означає, що «оскаржуваний висновок Держаудитслужби містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику».
Разом з тим, у пунктах 60 та 61 постанови вказаної постанови зазначено: «За приписами частини восьмої статті 7-І Закону № 922-УIII Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку. Верховний Суд звертає увагу на те, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході ревізії порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об'єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз'яснень)).
Враховуючи викладене вище, Висновок Управління містить чіткий спосіб (шлях) усунення виявлених під час моніторингу порушень, так, по даній справі Управління конкретизувало, яких саме заходів має вжити Позивач, а саме: «здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення».
Отже, моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі, норм, визначених Законом, що підтверджено відповідачем.
Згідно із частинами 1, 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Частиною 1статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з'ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).
Враховуючи викладене, обставини справи та докази, на яких ґрунтуються пояснення сторін, суд доходить висновку, що позивачем було доведено протиправність висновку Східного офісу Держаудитслужби від 28 червня 2023 року UA-2021-03-23-004941-С в частині встановлених порушень частини 2 статті 10, статті 19 Закону України № 922 та частини 13 статті 29 Закону № 922.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У зв'язку з цим суд приходить до висновку про часткове задоволення адміністративного позову.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.
Частиною 3 статті 139 КАС України, суд передбачено, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
З огляду на викладене, сплачений позивачем судовий збір за подачу даного позову до суду в сумі 894,66 грн. підлягає стягненню з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань.
Керуючись статтями 2, 9, 73-78, 90, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
УХВАЛИВ:
Адміністративний позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу Східного офісу Держаудитслужби (UA-2021-03-23-004941-с) від 28.06.2023 року по закупівлі «Обслуговування, ремонт та утримання об'єктів існуючого стаціонарного штучного освітлення на ділянках автомобільних доріг загального користування державного значення (5 лотів)» в частині встановлених порушень частини 2 статті 10, статті 19 Закону України № 922 та частини 13 статті 29 Закону № 922.
В решті позовних вимог - відмовити.
Стягнути з Східного офісу Держаудитслужби ( 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича 22, корп. 2 код ЄДРПОУ 40477689) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області ( 49600, м. Дніпро, вул. Воскресенська 24, код ЄДРПОУ 25843931) судові витрати з оплати судового збору у розмірі 894,66грн. (вісімсот дев'яносто чотири гривні 66 копійки).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя О.С. Рябчук