703/1462/19
1-кп/703/281/23
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2023 року м. Сміла
Смілянський міськрайонний суд Черкаської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
за участю
секретарів судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Сміла кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.03.2019 під №12019250000000081, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новослободськ Думінічського району Калузької області рф, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, має на утриманні малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , працюючого на посаді помічника машиніста електровоза ВП «Локомотивне депо ім.. Т. Шевченка» регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_7 на початку березня 2019 року, більш точної дати та часу судом не встановлено, у невстановленому місці у м. Сміла Черкаської області, за достеменно не встановлених обставин незаконно, без мети збуту, для власного вживання придбав у невстановленої особи психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, розфасовану у фольгові згортки та поліетиленовий пакет, які при собі переніс до квартири за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав без мети збуту до 06 березня 2019 року.
06 березня 2019 року в період часу з 16 години 30 хвилин до 18 години 32 хвилин, в ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного м. Черкаси від 06.02.2019, за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено в коридорі на тумбі пляшку, в середині якої знаходилось 9 фольгових згортків із порошкоподібною речовиною білого кольору із світло - жовтим відтінком та на балконі на стільці у чорній чоловічій сумці виявлено та вилучено пластмасову коробку з-під крему, в середині якої знаходився поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною.
Згідно з висновком експерта від 26.03.2019 № 2/379 порошкоподібні речовини білого кольору із світло - жовтим відтінком у дев'яти фольгових згортках містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін (в перерахунку на амфетамін - основу) загальною масою 1.238 г; порошкоподібна речовина білого кольору у пакеті з прозорого безбарвного полімерного матеріалу із застібкою містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якої (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 13.305 г. Загальна маса психотропної речовини - амфетміну становить 14.543 г, що відповідно до Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000, є великими розмірами.
Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинені у великих розмірах, за що передбачено кримінальну відповідальність за ч.2 ст.309 КК України.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 винуватим себе у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч.2 ст.307 КК України не визнав, посилаючись на свою незгоду із такою кваліфікацією. Визнав свою винуватість у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту. Надав суду показання, вказавши, що на початку березня 2019 року, більш точної дати не пригадав, близько 16 год., знаходячись в районі «Богдана» у м. Сміла біля магазину «АТБ» він придбав у малознайомого чоловіка на ім'я ОСОБА_10 близько 15 грамів амфетаміну для власного вживання, без мети збуту, за ціною 200 грн. за один грам. Амфетамін був розфасований у фольгові згортки та поліетиленовий пакет. У вказаної особи він і раніше купував аналогічні речовини для власного вживання, оскільки був наркозалежним за 2-2,5 років перед тим. Така кількість амфетаміну йому знадобилася, оскільки на той час він особисто вживав від половини до грама на добу, а також щоб постійно не показуватися у місці, де іде торгівля забороненими речовинами. Наразі він психотропів не вживає. Придбану речовину він приніс до своєї квартири АДРЕСА_2 , де частину лишив зберігати на балконі, а частину, для зручності, - у коридорі. Збутом наркотичних засобів та психотропних речовин він не займався і не збирався. 06 березня 2019 року у нього вдома було проведено обшук, під час якого працівники поліції вилучили амфетамін у фасуванні та кількості, що зазначені в обвинувальному акті. З моменту придбання він вжив його незначну частину. Під час обшуку він не ковтав заборонених речовин з метою приховування злочину, то були медикаменти. Наголошував, що мети збуту не мав, розкаювався у вчиненому.
Разом із частковим визнанням обвинуваченим ОСОБА_7 викладених в обвинувальному акті фактичних обставин, його вина у вчиненні кримінального правопорушення в межах висунутого обвинувачення за встановлених судом обставин підтверджується сукупністю наданих прокурором письмових доказів, процесуальних рішень, документів та інших матеріалів, які безпосередньо досліджені судом, а саме:
- постанова прокурора від 27 березня 2019 року про виділення матеріалів досудового розслідування, відповідно до якої прокурором вирішено виділити з матеріалів досудового розслідування за №12018250000000288 матеріали досудового розслідування щодо вчинення підозрюваним ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та зареєструвати їх в Єдиному реєстрі досудових розслідувань (т.1 а.п.193-195);
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018250000000288 від 11 грудня 2018 року, відповідно до якого, 11 грудня 2018 року до вказаного реєстру внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, за фабулою: «11 грудня 2018 року до слідчого управління ГУНП в Черкаській області надійшли матеріали з Управління протидії наркозлочинності ГУНП в Черкаській області щодо проведення оперативно-розшукових заходів по факту зайняття групою осіб незаконним виготовлення, придбанням, зберіганням з метою збуту, а також незаконним збутом особливо небезпечних наркотичних засобів на території Черкаської області» (т.1 а.п.196);
- постанова першого заступника прокурора Черкаської області від 14 грудня 2018 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, якою вирішено призначити групу прокурорів у кримінальному провадженні №12018250000000288 від 11 грудня 2018 року, визначивши її у складі: заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадження досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області юриста 1 класу ОСОБА_11 , прокурорів відділу молодших радників юстиції ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , юриста 1 класу ОСОБА_14 (т.1 а.п.197-198);
- постанова заступника начальника СУ ГУНП в Черкаській області від 11 грудня 2018 року про створення слідчої групи, якою вирішено створити слідчу групу у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018250000000288 від 11 грудня 2018 року у складі: старшого слідчого в ОВС ВРЗЗКС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_15 , якого призначити старшим слідчої групи; старшого слідчого в ОВС ВРЗЗКС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_16 ; слідчого в ОВС ВРЗЗКС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_17 ; старшого слідчого в ОВС ВРЗЗКС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_18 ; заступника начальника ВРЗЗКС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_19 (т.1 а.п.199-200);
- клопотання старшого слідчого відділу розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_16 від 05 лютого 2019 року про проведення обшуку, відповідно до якого слідчий просив слідчого суддю Придніпровського районного суду м. Черкаси надати дозвіл на проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 , та підсобних приміщень, де зареєстрований та проживає ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою відшукання психотропних речовин, наркотичних засобів та прекурсорів, приладів та засобів призначених для їх виготовлення (т.1 а.п.201-202);
- ухвала слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06 лютого 2019 року у справі №711/1012/19, провадження №1-кс/711/472/149, відповідно до якої слідчим суддею задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 , та підсобних приміщень, де зареєстрований та проживає ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою відшукання психотропних речовин, наркотичних засобів та прекурсорів, приладів та засобів призначених для їх виготовлення. Проведення обшуку доручено старшому слідчому СВ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_16 , або слідчим, які входять до складу слідчо-оперативної групи, а саме: ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , спільно з працівниками УПН ГУНП в Черкаській області та працівниками спецпідрозділу (т.1 а.п.203);
- протокол обшуку від 06 березня 2019 року, відповідно до якого старшим слідчим СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_16 06 березня 2019 року, у межах кримінального провадження №12018250000000288 від 11 грудня 2018 року, на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси №711/1012/19 від 06 лютого 2019 року, в період часу з 16 години 30 хвилин до 18 години 32 хвилин, за участі понятих, оперуповноважених та ОСОБА_7 , із застосуванням технічних засобів фіксації - відеокамери «Panasonic Full CP», карта пам'яті 16 ГБ, провів обшук квартири АДРЕСА_2 . Під час проведення обшуку ОСОБА_7 узяв в руки згорток, поклав до рота та почав активно його жувати. У коридорі на тумбочці виявлено та вилучено пластикову пляшку, в середині якої перебувало 9 згортків з фольги, в середині яких знаходилася порошкоподібна речовина світлого кольору, що було поміщено до сейф-пакету. На балконі на стільці в чорній сумці виявлено та вилучено пластмасову коробку, в середині якої знаходився поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною світлового кольору, який упаковано в сейф-пакет (т.1 а.п.204-208);
- відеозапис проведення 06 березня 2019 року обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , що знаходиться на флеш-носії, на якому зафіксовані зазначені у вищевказаному протоколі обшуку від 06 березня 2019 року дії ОСОБА_7 , а також виявлення та вилучення зазначених у протоколі обшуку порошкоподібних речовин (т.2 а.п.1);
- висновок експерта №2/379 від 26 березня 2019 року, відповідно до якого: порошкоподібні речовини білого кольору із світло-жовтим відтінком, які надані на експертизу у дев'яти фольгових згортках, містять у своєму складі психотропну речовину; порошкоподібна речовина білого кольору, яка надана на експертизу у пакетів з прозорого безбарвного полімерного матеріалу із застібкою, містить у своєму складі психотропну речовину; порошкоподібні речовини білого кольору із світло-жовтим відтінком, які надані на експертизу у девяти фольгових згортках, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Загальна маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 1.238 грама; порошкоподібна речовина білого кольору, яка надання на експертизу у пакеті з прозорого безбарвного полімерного матеріалу із застібкою, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамні. Маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 13.305 грама (т.1 а.п.217-224);
- постанова слідчого від 27 березня 20149 року про визнання предметів речовими доказами та про приєднання їх до матеріалів кримінального провадження, якою вирішено визнати речовими доказами по кримінальному провадженні №12018250000000288 від 11 грудня 2018 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та приєднати: порошкоподібну речовину білого кольору із світло-жовтим відтінком (після об'єднання) загальною масою 2.923 грама у фольговому згортку та дев'ять відрізів фольги; порошкоподібна речовина білого кольору масою 39.087 грама у полімерному пакеті; первинні упаковки (сейф-пакети за №3718719, №3718720), паперовий конверт коричневого кольору із пластиковою коробкою, пластиковою пляшкою та дактилокартка ОСОБА_7 . Зазначені вище предмети та речовини упаковані в сейф-пакет №4210731 передати на зберігання до камери зберігання речових доказів СУ ГУНП в Черкаській області (т.1 а.п.225-226).
Суд звертає увагу, що будь-яких інших доказів, окрім вище перелічених, прокурором під час судового розгляду кримінального провадження у розпорядження суду не надано, при цьому від допиту свідків прокурор відмовився у судовому засіданні 20.09.2023.
Зазначені докази по справі зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вони є допустимими, та такими, що в сукупності безпосередньо вказують на вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене у великих розмірах, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
Однак, на підставі наведених вище доказів ОСОБА_7 органом досудового розслідування пред'явлено обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту у великих розмірах, яке було підтримано прокурором під час судового розгляду обвинувального акту.
На думку суду, обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, під час судового розгляду не знайшло свого підтвердження.
Так, суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, вчинення якого інкриміновано обвинуваченому ОСОБА_7 , характеризується прямим умислом і метою збуту при виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні перевезенні чи пересиланні особою наркотичних засобів або психотропних речовин.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Відповідно до ст.92 КПК України, обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
Відповідно до ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб'єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об'єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.
Разом з тим, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред'явленим обвинуваченням.
Вказаний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 16 лютого 2023 року, справа №161/730/20, провадження № 51-3385 км 22.
Представлені стороною обвинувачення докази не містять жодних даних, які б в своїй сукупності та взаємозв'язку поза розумним сумнівом доводили, що ОСОБА_7 мав на меті збут психотропних речовин, оскільки пред'явлене останньому обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не містить інформації щодо факту збуту ним психотропної речовини будь-якій особі, тобто таких фактів органом досудового розслідування не встановлено, оперативні закупівлі психотропних речовин не проводилися, на пакуваннях з психотропними речовинами органом досудового розслідування не виявлено вказівок на його вагу, вартість, ціну або будь-яких інших відомостей, які б об'єктивно вказували, що вміст пакування призначений саме для його продажу.
Натомість, за версією обвинувачення, яка була висловлена прокурор у судових дебатах, умисел ОСОБА_7 саме на збут психотропної речовини, яка була виявлена та вилучену в його квартирі, підтверджується виключно кількістю, способом її фасування та показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , які були надані ним під час судового розгляду, щодо вживання ним щоденно психотропної речовини у кількості приблизно 0,5 грамів з придбаних ним близько 15 грамів цієї речовини на початку березня 2019 року, які у прокурора викликають сумніви, оскільки при придбанні на початку березня 2019 року та вживанні обвинуваченим психотропної речовини у кількості, яка ним була зазначена, у його квартирі було б вилучено психотропної речовини у меншій кількості.
Під час судового розгляду встановлено, що під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 виявлено та вилучено амфетамін масою 1,238 грама, який був розфасований у дев'ять фольгових згортків, а також амфетамін масою 13,305 грам, який був поміщений до в один поліетиленовий пакетик, при цьому у квартирі не було виявлено засобів, за допомогою яких ОСОБА_7 , як стверджує сторона обвинувачення в обвинувальному акті, розфасував у фольгові згортки та упакування в поліетиленовий пакет.
Суд уважає, що кількість вилученої психотропної речовини та спосіб її упакування не може свідчити про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на збут цієї речовин.
Одночасно, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що придбав психотропну речовини для власного вживання, оскільки на той час протягом 2-2,5 років був накрозалежною особою та вживав цю речовину у кількості близько 0,5-1 грамів на день, будь-якого відношення до фасування вказаної речовини він не має, так як була придбана ним у вигляді, в якому її у подальшому вилучили працівники поліції.
Такі показання обвинуваченого належними та допустимими доказами не спростовані.
При цьому, суд звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_7 під час надання своїх показів у судовому засіданні вказував на приблизну як вагу придбаної психотропної речовини, так і вагу вжитої ним щоденно цієї речовини, після її придбання до моменту її вилучення.
Натомість, як вбачається з обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, яке викладено в обвинувальному акті, органом досудового розслідування не встановлені дату, час, місце, обставини придбання ОСОБА_7 психотропної речовини та не конретизовано масу психотропної речовини, яка була придбана ОСОБА_7 у невстановленої особи, а також не зазначено, що така маса психотропної речовини відповідає масі цієї речовини, що була виявлена та вилучена під час обшуку його квартири.
Одночасно, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 орган досудового розслідування вказує на наявність обставини, передбаченої ст.67 КК України, яка обтяжує покарання обвинуваченого, а саме - вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
Перебування обвинуваченого ОСОБА_7 , як на цьому наполягає орган досудового розслідування в обвинувальному акті, у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, на час скоєння кримінального правопорушення свідчить саме про вживання ним психотропних речовин, що підтверджує його умисел саме на придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, що узгоджується з роз'ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів».
Таким чином, твердження обвинуваченого ОСОБА_7 щодо придбання та зберігання психотропної речовини у великому розмірі для власного вживання, стороною обвинувачення не спростовані.
З урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, що під час судового розгляду не встановлено та стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами умислу ОСОБА_7 на придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах з метою збуту.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за результатами розгляду даного кримінального провадження Смілянським міськрайонним судом Черкаської області 27 червня 2022 року постановлено вирок, яким ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі з випробуванням іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст.76 КК України.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 01 вересня 2022 року частково задоволено апеляційну скаргу прокурора, а вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 червня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Відповідно до вказаної ухвали Черкаського апеляційного суду, підставою для скасування вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 червня 2022 року є істотне порушення кримінального процесуального закону, не виконано положення ст.374 КПК України та п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», відповідно до яких мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Будь-яких інших підстав для скасування Черкаським апеляційним судом вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 червня 2022 року у вищевказані ухвалі не зазначено.
Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Об'єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 23 вересня 2019 року у справі №728/2724/16-к виклала висновок щодо застосування норм права, а саме: «частина 2 ст. 416 КПК визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.
У разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, 416 ч. 2 КПК він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.
Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.
При цьому, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 415 КПК, суд апеляційної інстанції повинен формулювати свої висновки та вказівки лише в такій формі, щоб це не призводило до вирішення наперед указаних в цій нормі питань, але водночас давало би достатні підстави для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та призначення більш тяжкого покарання у випадку, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у вчиненні відповідного злочину буде доведено в установленому законом порядку».
З урахуванням вищевикладеного та приймаючи до уваги, що вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 , який був постановлений за результатами розгляду даного кримінального провадження, був скасований ухвалою Черкаського апеляційного суду від 01 вересня 2022 року не з підстав необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, суд приходить до висновку, що за результатами нового розгляду даного кримінального провадження суд першої інстанції не наділений повноваженнями застосовувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення, ніж той, який був визначений вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 червня 2022 року, а саме - частина 2 статті 309 КК України.
Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, суд може змінити обвинувачення та перекваліфікувати дії обвинуваченого на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи обвинуваченого за тим обвинуваченням, яке йому було пред'явлено.
За таких обставин, суд приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України та вважає доведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме - незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене у великих розмірах.
При призначенні покарання обвинуваченому суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання, а також висновок щодо застосування норм права, який викладений Об'єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 23 вересня 2019 року у справі №728/2724/16-к.
Дослідивши дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , суд при призначенні покарання бере до уваги: характер і ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, кваліфікація якого встановлена судом, яке відповідно до ст.12 КК України класифікуються як нетяжкий злочин, обставини вчинення кримінального правопорушення, відношення обвинуваченого до скоєного кримінального правопорушення, кваліфікація якого встановлена судом, який вину у його вчиненні у повному обсязі та усвідомив неправомірність своїх дій, розкаявся у вчиненому, виявляє щирий жаль з приводу вчиненого; особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, працевлаштований, за місцем проживання характеризується позитивно, до кримінальної відповідальності притягується вперше.
Як обставину, що пом'якшує покарання ОСОБА_7 в межах кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України, відповідно до положень ст.66 КК України, суд визнає щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні.
Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до положень ст. 67 КК України, судом не встановлено.
Суд не вбачає підстав для застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ст.69 КК України.
Об'єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 07 грудня 2020 року у справі №444/2200/15-к виклала висновок про те, що незастосування судом першої інстанції при повторному розгляді кримінального провадження раніше застосованих положень про звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, якщо вирок суду першої інстанції не був скасований за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, є порушенням вимог ч.2 ст.416 КПК України у її взаємозв'язку зі ст.421 КПК України.
За таких обставин суд призначає ОСОБА_7 основне покарання у межах санкції ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі і вважає, що таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Разом із цим суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування основного покарання із встановленням іспитового строку, відповідно до ст.75 КК України, та покладенням на нього обов'язків, передбачених ст.76 КК України.
Застосований ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07 березня 2019 року (справа №711/2049/19, провадження 1-кс/711/920/19) щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний у виді застави, після набрання даним вироком законної сили, слід скасувати та повернути заставодавцю ОСОБА_8 внесену останнім за ОСОБА_7 заставу у розмірі 57630 гривень.
Арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07 березня 2019 року (справа №711/2049/19, провадження 1-кс/711/920/19), слід скасувати.
Долю речових доказів суд вирішує відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вимог ст.124 КПК України з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави слід стягнути процесуальні витрати на проведення судової експертизи на суму 2717 гривень 00 копійок.
Керуючись ст.100, 124, 369-371, 374, 416, 421 КПК України, ст.12, 65, 66, 67, 75, 76, ч.2 ст.309 КК України, суд
УХВАЛИВ:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов'язки.
На підставі ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_7 у період іспитового строку наступні обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Відповідно до ст.165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення судових експертиз в сумі 2717 грн. 00 коп.
Речові докази у сейф-пакеті № 4210731, які передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів ВП№2 ЧРУП ГУНП в Черкаській області, - знищити після набрання вироком законної сили.
Після набрання вироком законної сили скасувати арешт на квартиру АДРЕСА_2 , накладений ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 березня 2019 року (справа №711/2113/19, провадження 1-кс/711/959/19).
Запобіжний захід у виді застави, застосований щодо ОСОБА_7 ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07 березня 2019 року (справа №711/2049/19, провадження 1-кс/711/920/19) скасувати після набрання вироком законної сили.
Після набрання вироком законної сили повернути заставодавцю ОСОБА_8 заставу в розмірі 57630 гривень, яка була внесена ним 11 березня 2019 року за ОСОБА_7 згідно з квитанцією №15 від 11 березня 2019 року на рахунок отримувача Територіальне управління Державної судової адміністрації в Черкаській області, код отримувача: 26261092, одержувач: ТУ ДСА в Черкаській області, призначення платежу: застава за ОСОБА_7 справа №711/2049/19, 1-кс/711/920/19, ОСОБА_8 .
Апеляційна скарга на вирок може бути подана до Черкаського апеляційного суду через Смілянський міськрайонний суд Черкаської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку у день його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.
Суддя ОСОБА_1