УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 1-681/11
провадження № 51-9821км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 27 листопада 2015 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 333 КК України.
Короткий зміст оскаржених судових рішення
Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 27 листопада 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 333 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року вирок районного суду залишено без змін.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з вироком суду, 18 липня 2011 року в м. Києві ОСОБА_7 , обіймаючи посаду головного спеціаліста ДП «Укрспецекспорт» та будучи обізнаним із порядком міжнародної передачі товарів військового призначення та товарів військового призначення, які допущені до цивільного використання, всупереч Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 20 листопада 2003 року № 1807, особисто звернувся до ОСОБА_8 з проханням здійснити відправку 170 фотоприймальних пристроїв ФУЛ-113, 6 фотодіодів ФД-121 та 6 мікроохолоджувачів до фотодіодів ФД-121 через м. Львів у Китайську Народну Республіку від імені сторонньої особи.
ОСОБА_8 відправив передану йому ОСОБА_7 посилку ОСОБА_9 у м. Львів та повідомив короткий опис товару, який у ній міститься, дані про отримувача та вартість товару.
ОСОБА_9 в товаросупровідних документах вписав як відправника товару вигадану ним особу на ім'я « ОСОБА_10 », нібито зареєстровану в м. Львові, та здав указану посилку до митного контролю й оформлення на митний пост «Львів-аеропорт» Львівської митниці.
Згідно з висновком експертизи фотоприймальні пристрої ФУЛ-113 є товаром військового призначення, допущеним до цивільного використання, фотодіоди та мікроохолоджувачі є товарами військового призначення, міжнародні передачі яких підлягають державному експертному контролю.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений у зв'язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону просить скасувати судові рішення першої і апеляційної інстанцій, а кримінальну справу щодо нього закрити за відсутністю складу злочину.
Так, істотне порушення вимог кримінально - процесуального закону вбачає у невідповідності вироку суду вимогам ст. 323 КПК України 1960 року. Зокрема, стверджує, що суд не надав належної оцінки доказам про справі, при цьому судовий розгляд провів однобічно і неповно, своє рішення належним чином не мотивував, не звернув уваги на однобічність і неповноту досудового слідства, зокрема на те, що органом досудового слідства та судом порушено порядок провадження у кримінальній справі; також судом мотивовано вирок доказами набутими у незаконний спосіб; не дотримано принципу безпосередності судового розгляду, суд не визнав, що процесуальні дії та оперативно-розшукові заходи, проведені з порушенням законодавства; судом не перевірено законність встановлених ст. 94 КПК України 1960 року приводів та підстав для порушення кримінальної справи, відмовлено в проведенні додаткової експертизи.
Окрім того зазначає, що:
- поза увагою суду першої інстанції та апеляційної інстанції залишено те, що досудове слідство здійснено із порушенням вимог ст. 116 КПК України (1960 року), оскільки за версією обвинувачення місце вчинення злочину слід рахувати Оболонський район м. Києва (місце передачі товарів від ОСОБА_7 ОСОБА_8 ) При цьому, прокурором не визначено місця досудового слідства. Отже, на думку касатора досудове слідство проведено неналежним суб'єктом, що вказує на незаконність досудового слідства. Також, засуджений вважає, що судовий розгляд судом першої інстанції проведено із порушенням ст. 37 КПК України (1960 року), оскільки дана справа не підсудна Залізничному районному суду м. Львова.
- дану кримінальну справу порушено без достатніх підстав, встановлених ст. 94 КПК України (1960 року). Зазначає, що в діях ОСОБА_7 відсутня складова ознака вказаного злочину - порушення порядку здійснення міжнародних передач, оскільки ОСОБА_7 не вчиняв протиправних дій до міжнародного переміщення товару. Крім цього, стверджує, що він не є суб'єктом даного злочину, оскільки він не є суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності. Поза увагою суду першої інстанції залишено те, що кримінальну справу порушено за відсутністю у діях ОСОБА_7 і такої складової ознаки вказаного злочину, як наявність суспільно небезпечного діяння.
- протокол огляду місця події від 20 липня 2011 року складено старшим оперуповноваженим в ОВС відділу контррозвідки УСБУ у Львівській області, який не мав процесуального права проводити такий огляд та складати відповідний протокол.
На зазначені порушення було вказано і в апеляційній скарзі його захисника, проте апеляційним судом всупереч вимогам ст. 377 КПК України 1960 року, не надано належну оцінку доводам апеляційної скарги та не надано відповідей на її доводи. Крім того стверджує, що апеляційним судом порушено його право на захист. Так, його захисником - адвокатом ОСОБА_11 було заявлено клопотання про відкладення розгляду справи. Проте, апеляційний суд не вбачив підстав, які б перешкоджали розгляду справи за відсутності осіб, які не з'явилися і розглянув справу без сторони захисту. При цьому, у своєму рішенні апеляційний суд вказав, що не бере до уваги клопотання захисника, оскільки відповідно до витягу з Єдиного реєстру адвокатів право на зайняття адвокатською діяльністю адвоката ОСОБА_11 припинено. Засуджений вважає, що апеляційний суд безпідставно послався на даний реєстр, оскільки, на його думку, це приватний реєстр і не має публічного характеру, не створює прав та обов'язки для третіх осіб, державних органів, установ та організацій, в тому числі і адвокатів.
Позиції інших учасників судового провадження
Заперечень на касаційну скаргу засудженого учасниками судового розгляду не подавалось.
У судовому засіданні засуджений та захисник підтримав подану скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.
Межі розгляду матеріалів справи у касаційному суді
Згідно зі ст. 395 КПК України 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.
Відповідно до ст. 398 КПК України 1960 року, касаційний суд вправі скасувати або змінити вирок, ухвалу у разі виявлення: істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону; неправильного застосування кримінального закону; невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, однак не вправі втручатись у судові рішення на підставах однобічності або неповноти слідства, чи невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Отже, суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень щодо неповноти й однобічності слідства, а також невідповідності висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Переглядаючи справу, суд виходить із фактичних обставин, установлених у вироку.
Із змісту касаційної скарги засудженого убачається, що він, в тому числі, посилається на однобічність і неповноту судового і досудового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано у статтях 368 та 369 КПК України, просить доказам по справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої і апеляційної інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена.
Мотиви суду
Колегія суддів погоджується з рішенням суддів першої та апеляційної інстанції та вважає доводи засудженого про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінальної справи судами безпідставними, виходячи з наступного.
Так, колегією суддів встановлено, що висновки суду про винуватість засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 333 КК України, за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового слідства та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку відповідно до вимог ст. 67 КПК України 1960 року. Вирок суду відповідає вимогам ст. ст. 332 - 335 КПК України 1960 року, є законним та вмотивованим.
Суд навів у вироку мотиви, чому він взяв за основу вироку одні докази, та чому відкинув інші. Оцінка усіх зібраних по справі доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності та їх достатності для постановлення вироку. В основу обвинувального вироку судом покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.
Так, судом правильно зроблений висновок про вчинення засудженим злочину, передбаченого ч. 1 ст. 333 КК України, на підставі показань свідків : ОСОБА_8 який вказав, що знає ОСОБА_7 , оскільки співпрацював з ним по роботі з ДП «Укрспецекспорт», та зазначив, що ОСОБА_7 неодноразово звертався до нього з приводу відправлення вантажу, зокрема в травні 2011 року звернувся з приводу відправлення особистого вантажу в КНР. Зазначив, що запропонував ОСОБА_7 здійснити відправку через м. Львів, оскільки мав змогу скористатися послугами ОСОБА_12 , через якого неодноразово здійснював відправлення вантажів. ОСОБА_7 приїхав до нього на територію ТОВ «Аеро-Експрес», що в м. Києві та дав вантаж для відправлення в КНР, а саме коробку, в якій із слів ОСОБА_7 , знаходились запчастини до турнікетів та фотодіоди. Свідок поставив даний вантаж на рампу, а тоді попросив працівника складу перемотати коробку плівкою та відправити у м. Львів автомобілем, що належить ТОВ «ТММ-Експрес». Свідок зазначив, що у накладній на вантаж було вказано кількість, вагу, назва вантажу, місце призначення, вартість вказаних виробів, які свідку повідомив ОСОБА_7 , а також габарити і масу коробки. Вказав, що він по телефону продиктував ОСОБА_9 , який вносив відомості до авіанакладної та проформи інвойс, номер авіанакладної, опис товару, адресу одержувача та інші необхідні відомості. Свідок ОСОБА_9 у наданих у суді першої інстанції показаннях зазначив про те, що він працює директором приватного підприємства «Компанія ТТС», яке здійснює діяльність по наданню транспортно-експедиційних послуг, організації перевезень вантажів, з 1998 по 2006 роки працював директором Львівського представництва компанії ТзОВ «Аероекспрес» та, в цей період, у Київському представництві даного підприємства працював ОСОБА_8 , з яким у свідка склалися дружні стосунки. Свідок зазначив, що 18 липня 2011 року до нього звернувся ОСОБА_13 з проханням відправити посилку в КНР через Львівський аеропорт, нащо свідок погодився. 19 липня 2011 року до нього зателефонував ОСОБА_8 та повідомив, що відправляє посилку через службу доставки «ТММ», а також, що у посилці знаходяться фотодіоди, вказав номер авіанакладної, відомості щодо одержувача, короткий опис товару. Свідок отримав вказану посилку, яка була невеликою, обгорнута у чорну плівку, у Львівському представництві служби «ТММ» на вул. Б. Хмельницького, 92 у м. Львові, та особисто заповнив авіанакладні та проформу інвойс для відправлення посилки в КНР. Вказав, що точну адресу отримувача, а також вміст посилки, а саме, те, що в ній фотодіоди для турнікету в кількості 170 штук, свідку повідомив ОСОБА_8 шляхом надсилання sms повідомлення на мобільний телефон. Свідок пояснив, що вдома мав бланк авіанакладної, проформи-інвойс та власноруч надрукував їх на своєму власному комп'ютері, де відправником вказав вигадану особу на ім'я « ОСОБА_10 », який міг бути вказаний у взірці, що є в загальному доступі для всіх користувачів мережі «Інтернет». У подальшому свідок, замовивши тимчасову перепустку на комерційний склад аеропорту «Львів», на власному автомобілі марки «Таврія» темно-синього кольору привіз посилку. Після того, як вантаж пройшов перевірку на рентген апараті і працівники служби безпеки зробили відмітку на авіанакладній, з одним із працівників свідок поїхав на склад аеропорту для проходження митної перевірки вантажу. У подальшому залишив коробку на рампі складу, що є територією, яка охороняється та пішов до інспектора митного контролю, однак митний контроль не пройшов через відсутність всіх необхідних документів. Тоді свідок попросив інспектора митного контролю, щоб він поставив штамп «Під митним контролем» на двох примірниках авіанакладної, на що останній погодився. Вказав, що такий штамп йому був потрібен для звітності перед ОСОБА_8 . Згодом свідок поїхав додому для виготовлення всіх необхідних документів для відправлення вантажу в КНР, проте був затриманий працівниками УСБУ у Львівській області, які пояснили йому, що в даній посилці знаходились заборонені деталі, які використовувались для військового призначення. Свідок ОСОБА_14 у суді першої інстанції пояснив, що працює заступником директора департаменту № 1 ДК «Укрспецекспорт». Зазначив, що ОСОБА_7 працював на посаді спеціаліста, а згодом головного спеціаліста, ДК «Укрспецекспорт» з 2004 року та був кваліфікованим працівником. Вказав, що їхня компанія займається організацією експортних операцій із товарами військового та спеціального призначення у військо-морській та авіаційній галузі із країнами Азії, зокрема з Китайською Народною Республікою, Індонезією, В'єтнамом тощо, а також, що продукція, перевезення якої здійснює їхня компанія, підлягає державному експортному контролю. Свідок пояснив, що в обов'язки ОСОБА_7 входив контроль кореспонденції, перевірка контрактів та, в подальшому, їх візування і передача йому на підпис, а також вказав, що ОСОБА_7 займався міжнародними перевезеннями товарів, що підлягають експортному контролю. Свідок зазначив, що ОСОБА_7 обізнаний із законодавством у сфері міжнародних перевезень, йому відомо як готувати зовнішньоекономічні контракти, як пересилаються товари військового та спеціального призначення за межі України. Свідок зазначив, що отримавши замовлення від компанії «Фань Юань Електронік» (Китай) на постачання виробів УФО, УФУР та ФУЛ-113, вони відразу зробили запити на свої підприємства та отримали відповідь про неможливість поставки таких виробів, так як їх на той час не виготовляли, а відтак, замовнику надали відповідь про те, що на даний час виконати замовлення неможливо, проте дане питання буде опрацьовуватись та буде надано відповідь щодо результатів виконання замовлення. Свідок вказав, що цей запит по поставці товарів опрацьовував ОСОБА_7 , та пояснив, що при пересиланні вантаж мають супроводжувати ряд документів, зокрема сертифікат, формуляр, довідка про приналежність товару, про те, що товар не містить державної таємниці, довідка, що товар належить даному підприємству, довідка про код товару, яким він експортується, відомості про кінцевого споживача. Крім того, вказав, що вироби ФУЛ-113 можуть знаходитись на складі підприємства, хоча їхнє виготовлення давно припинене. Також в основу вироку були покладені й інші показання свідків: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та інших.
Досліджені судом показання свідків є логічними, послідовними, узгоджуються з іншими доказами та не викликають у суду сумнівів у їх правдивості, а у своїй сукупності з іншими доказами підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено.
Окрім того, в основу обвинувального вироку були покладені і ряд письмових доказів, які були належним чином оцінені судом, зокрема: дані протоколу огляду місця події від 20 липня 2011 року, висновки проведених по справі експертиз. Так, відповідно до висновку експерта від 09 серпня 2011 року, представлені на дослідження вироби, а саме 170 штук товарів з маркуванням, що були виявлені у вантажі-коробці, вилученій в зоні митного контролю МП «Львів-Аеропорт», кваліфікуються по зовнішньому вигляду, габаритних розмірах та електричних параметрах як вироби ФУЛ-113, виробництво та відвантаження, яких підлягає контролю з боку ПЗ № 5574. В результаті проведення електричних параметрів встановлено, що представлені вироби є у технічно-справному стані, але по параметру «Порогова чутливість з фоновою засвіткою» при температурі -40 градусів по Цельсію не відповідають нормам параметрів АДБ2.003.003ТУ, що може свідчити про те, що замовником виробів були висунуті інші вимоги стосовно параметру «Порогова чутливість з фоновою засвіткою» при температурі -40 градусів по Цельсію або перевищення норм по цьому параметру влаштовувало замовника. Згідно наданій ТВД «Завод «Кварц» калькуляції на фотоприймальний пристрій ФУЛ-113, його заводська вартість станом на 20 липня 2011 року складає 5651,53 грн. без ПДВ. Ціна виробу УФУР-01 ПЗ № 5574 невідома. Загальна вартість 170 наданих на дослідження виробів, ідентифікованих як вибір ФУЛ-113, станом на 20 липня 2011 року складає 960760,10 грн. без ПДВ. Вказані вироби, ідентифіковані як вироби ФУЛ-113, які згідно пункту 8 Постанови Кабінету Міністрів України № 1807 від 20 листопада 2003 р., номер позиції ML3 списку товарів військового призначення, міжнародні передачі яких підлягають державному контролю, відносяться до товарів військового призначення, державний експортний контроль, яких є обов'язковим /т.2 а.с.105-106/.
Висновком експертизи в галузі державного експортного контролю від 12 серпня 2011 року, було встановлено, що фотоприймальний пристрій «ФУЛ-113» за своїм описом та найменуванням, відповідає товарам, які зазначені у позиції ML3.а) Списку товарів військового призначення, міжнародні передачі яких підлягають державному контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 20 листопада 2003 № 1807 «Про затвердження Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення». Фотоприймальні пристрої «ФУЛ -113» є товаром, який в установленому порядку допущений для цивільного використання. Порядок здійснення міжнародних передач фотоприймальних пристроїв «ФУЛ-113» такий, як для товарів подвійного використання. Відповідно до Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів подвійного використання, експорт таких товарів, може здійснюватися суб'єктом здійснення міжнародних передач товарів за наявності у нього відповідного дозволу Держекспортконтролю України (у тому числі і станом на 20 листопада 2011 року). Фотодіод ФД-121 та мікрохолодильник АГЦ2.969.012 за своїм описом та найменуванням відповідають опису та найменуванню товарів, які визначені у позиції ML 4.b) Списку товарів військового призначення, міжнародні передачі, яких підлягають державному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 листопада 2003 № 1807 «Про затвердження Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення», а саме відповідає опису «компонент», який спеціально призначений до виробів, що зазначені у цій позиції. У відповідності до цього Порядку міжнародні передачі таких товарів повинні здійснюватися суб'єктом здійснення міжнародних передач товарів за наявності у нього відповідного дозволу (висновку) Держекспертконтролю України (у тому числі і станом на 20 липня 2011 року).
Посилання засудженого на те, що протокол огляду місця події від 20 липня 2011 року складено старшим оперуповноваженим в ОВС відділу контррозвідки УСБУ у Львівській області, який не мав процесуального права проводити такий огляд та складати відповідний протокол, були предметом перевірки судів попередніх інстанцій та при обґрунтуванні своїх висновків про їх безпідставність слушно послались на наступне.
Згідно з положеннями ст. 1 Закону України від 25 березня 1992 року № 2229-XII «Про Службу безпеки України» (далі - Закон України № 2229-XII) Служба безпеки України - це державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.
Відповідно до положень ст. 24 вказаного Закону України № 2229-XII до обов'язків Служби безпеки України, серед іншого, відноситься: виявлення, припинення та розкриття злочинів, розслідування яких віднесено законодавством до компетенції Служби безпеки України; проведення дізнання та слідства у цих справах; розшук осіб, які переховуються у зв'язку зі вчиненням зазначених злочинів.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 101 КПК України 1960 року органом дізнання є органи безпеки - у справах, віднесених законом до їх відання.
З огляду на положення ч. 2 ст. 112 КПК України 1960 року провадження досудового слідства у справах про злочини, передбачені статтями 201, 333 КК України, відноситься до компетенції слідчих органів Служби безпеки України.
Відповідно до вимог ст. 103 цього Кодексу на органи дізнання покладається обов'язок із вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину й осіб, які їх вчинили.
Положеннями ст. 104 КПК України 1960 року врегульовано порядок проведення слідства органом дізнання після порушення кримінальної справи.
Частиною 2 зазначеної норми процесуального закону передбачено, що у разі, якщо орган дізнання порушив справу про тяжкий злочин, він зобов'язаний передати її слідчому через прокурора після виконання невідкладних слідчих дій у межах строків, передбачених ч. 2 ст. 108 КПК України 1960 року.
Тобто ч. 2 ст. 104 цього Кодексу врегульовано порядок проведення органом дізнання невідкладних слідчих дій у справах про тяжкі злочини.
Разом із тим, відповідно до положень частин 2, 3 ст. 190 КПК України 1960 року з метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів, з'ясування обстановки злочину, а також інших обставин, які мають значення для справи, слідчий проводить огляд місцевості, приміщення, предметів та документів.
Огляд місця події в невідкладних випадках може бути проведено до порушення кримінальної справи. У цих випадках за наявності для того підстав кримінальна справа порушується негайно після огляду місця події.
Відповідно до вимог ст. 84 КПК України 1960 року при провадженні слідчих дій під час досудового слідства і дізнання, в судових засіданнях суду першої інстанції та апеляційного суду ведуться протоколи.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що 20 липня 2011 року на території митного посту «Львів-аеропорт» Львівської області співробітники Управління Служби безпеки України у Львівській області при спробі незаконного переміщення через митний кордон України всупереч установленому порядку міжнародної передачі товарів військового призначення та подвійного використання виявили поштове відправлення - вантаж-коробку, в якій містилися 182 одиниці електронних товарів.
Про підстави, зміст та результати проведеного огляду місця події, а також про обставини виявлення й затримання поштового відправлення оперативний працівник - старший оперуповноважений в особливо важливих справах відділу контррозвідки Управління Служби безпеки України у Львівській області зазначив у протоколі огляду місця події від 20 липня 2011 року та додатках до нього (а.с. 3-17, т. 1).
21 липня 2011 року старший слідчий в особливо важливих справах слідчого відділу Управління Служби безпеки України у Львівській області порушив кримінальну справу по факту порушення встановленого порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю, а також по факту замаху на контрабандне переміщення через митний кордон України товарів у великих розмірах, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 333, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 201 КК України (а.с. 1, т. 1).
Тобто, тяжким злочином, ознаки якого було виявлено 20 липня 2011 року в ході огляду місця події, був замах на вчинення контрабанди товарів за вищевказаними кваліфікуючими ознаками (ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 201 цього Кодексу).
За результатами проведеного розслідування орган досудового слідства пред'явив обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 333, ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 201 КК України, та ОСОБА_20 - у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, і з таким обвинуваченням 23 грудня 2011 року обвинувальний висновок надійшов до місцевого суду на розгляд.
26 березня 2012 року орган досудового слідства змінив обвинувачення, пред'явлене ОСОБА_7 , та виключив із нього обвинувачення за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 201 КК України, а кримінальну справу в цій частині закрив у зв'язку з декриміналізацією на підставі ст. 5 КК України та п. 2 ст. 6 КПК України1960 року.
Таким чином суди, аналізуючи зазначені норм процесуального закону у взаємозв'язку та беручи до увагу хронологію процесуальних дій органів дізнання та досудового слідства суди дійшли до висновку, що старший оперуповноважений в особливо важливих справах відділу контррозвідки Управління Служби безпеки України у Львівській області в межах своєї компетенції з метою виявлення та попередження вчинення злочинів, а також з метою забезпечення збереження важливих доказів провів огляд місця події до порушення кримінальної справи про тяжкий злочин відповідно до вимог закону, чинного на момент виконання такої дії. З вказаними висновками погоджується і колегія суддів.
Були спростовані судом апеляційної інстанції і доводи сторони захисту щодо неправомірної відмови судом першої інстанції у проведенні повторної товарознавчої експертизи, оскільки не було встановлено існування у даній справі обставин, передбачених ч. 6 ст. 75 КПК України 1960 року для проведення повторної експертизи. При цьому, апеляційний суд, з посиланням на матеріали провадження, дійшов висновків, що призначення і проведення у даній справі експертиз відбулося з дотриманням вимог КПК України 1960 року, експерти попереджались про кримінальну відповідальність, і матеріали справи не містять жодних доказів, які б ставили під сумнів їх висновки.
Окрім того, колегія суддів зазначає, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, щорішення про призначення експертизи при розгляді справи суд приймає, виходячи з того, чи необхідна або бажана така експертиза у світлі досліджених ним доказів і встановлених обставин справи. Права сторони захисту мають прийматися до уваги при вирішенні питання про призначення експертизи, однак вимога справедливого судового розгляду не зобов'язує суд, який розглядає справу, призначати експертизу лише тому, що сторона цього вимагає.
Тому колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про необґрунтованість вказаних доводів сторони захисту.
Що стосується тверджень засудженого, що досудове слідство проведено із порушенням вимог ст. 116 КПК України 1960 року, то вони є безпідставними виходячи з наступного.
Згідно до положень ст. 116 КПК України 1960 року досудове слідство провадиться у тому районі, де вчинено злочин. Коли місце вчинення злочину невідоме, а також з метою найбільш швидкого і повного розслідування його, слідство може провадитись за місцем виявлення злочину або за місцем перебування підозрюваного, обвинуваченого, або за місцем перебування більшості свідків чи за визначенням прокурора.
Беручи до уваги встановлені обставини кримінальної справи, а саме те, що фактичним місцем вчинення ОСОБА_7 злочину є зона митного контролю на МП «Львів-Аеропорт» Львівської митниці (знаходиться на території Залізничного району м. Львова), де і було виявлено вказане міжнародне поштове відправлення, із вмістом предметів, що підлягають державному експортному контролю, а також те, що поряд із ОСОБА_7 , було оголошено обвинувачення ОСОБА_20 (старший інспектор МП «Львів-аеропорт» Львівської митниці) щодо вчинення останнім службового підроблення при оформленні поштового відправлення ОСОБА_7 , тобто злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, порушень вимог ст. 116 КПК України 1960 року, судами встановлено не було, з чим погоджується і колегія суддів.
Предметом перевірки судів попередніх інстанцій були і доводи сторони захисту про відсутність підстав до порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_21 .
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 94 КПК України 1960 року справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.
Згідно постанови від 07 вересня 2011 року кримінальну справу щодо ОСОБА_7 порушено за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 333 та ч.2 ст.15 ч.1 ст. 201 КК України та прийнято до свого провадження старшим слідчим в ОВС слідчого відділу УСБ України у Львівській області ОСОБА_22 (а.с. 50-51, т.1 ).
Відповідно до постанови від 07 вересня 2011 року кримінальну справу № 2125 порушену 21 липня 2011 року по факту вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 333 та ч. 2 ст. 15 ч .2 ст. 201 КК України об'єднано в одне провадження з кримінальною справою, порушеною 07 вересня 2011 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 333 та ч .2 ст.15 ч. 1 ст.201 КК України (а.с. 52-53, т.1).
Згідно із постановою Галицького районного суду м. Львова від 09 листопада 2011 року скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_7 на постанову старшого слідчого в ОВС слідчого відділу УСБ України у Львівській області від 07 вересня 2011 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_7 за ознаками злочинів, передбачених ч.1 ст. 333, ч.2 ст. 15 ч. 1 ст. 201 КК України залишено без задоволення (а.с.60, т.1), Таким чином, вказану кримінальну справу щодо ОСОБА_7 було порушено за наявності законних приводів та достатніх підстав для цього.
Твердження засудженого, що він не є суб'єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 333 КК України, оскільки він не є суб'єктом зовнішньо економічної діяльності є неспроможними.
Так, ч. 1 ст. 333 КК України не містить жодних вказівок на те, що суб'єкт даного злочину спеціальний.
Навпаки суб'єктом даного злочину може бути фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку. Це може бути як особа, яка взагалі не має права здійснювати міжнародні передачі товарів, що підлягають державному експортному контролю, так і особа, яка має право на зайняття такою діяльністю, але порушує встановлений порядок. Тобто суб'єкт даного злочину є загальним і посилань на те, що особа повинна бути суб'єктом зовнішньо економічної діяльності дана норма закону не містить.
Неспроможними на переконання колегії суддів є доводи засудженого і про те, що у його діях відсутня складова ознака злочину, передбаченого ч. 1 ст. 333 КК України.
Так, диспозиція ч. 1 ст. 333 КК України передбачає порушення встановленого порядку вивезення за межі України сировини, матеріалів, обладнання, технологій, які можуть бути використані для створення ракетної, ядерної, хімічної, інших видів зброї, військової та спеціальної техніки.
Таким чином, склад злочину, передбачений у ст. 333 КК України, за конструкцією об'єктивної сторони визначено як формальний. Це свідчить про те, що для кваліфікації за даної нормою закону достатньо саме по собі порушення порядку здійснення міжнародних передач контрольованих товарів незалежно від настання суспільно небезпечних наслідків, тобто достатньо лише загрози їх настання.
Отже, суд оцінив у сукупності показання потерпілого та свідків, письмові докази, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими і в своїй сукупності доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені засудженим дії, які суд правильно кваліфікував за ч. 1 ст. 333 КК України.
До того ж, перевіркою встановлено, що при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_7 апеляційний суд відповідно до ст. 377 КПК України 1960 року навів у своєму рішенні суть зазначених у апеляційній скарзі захисника доводів, аналогічних доводам касаційної скарги засудженого, ретельно їх перевірив, проаналізував і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження захисника про безпідставність засудження його за ч. 1 ст. 333 КК України.
Стосовно тверджень засудженого про порушення його права на захист при апеляційному розгляді справи щодо нього, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.
Як слідує з матеріалів справи, у квітні 2021 року кримінальна справа щодо ОСОБА_7 , після скасування ухвали Львівського апеляційного суду від 05 лютого 2020 року, була направлена до Львівського апеляційного суду для нового апеляційного розгляду.
28 квітня 2021 року суддею апеляційного суду, було повідомлено учасників процесу про розгляд справи, який мав відбутися 12 липня 2021 року.
Крім того, слід зазначити, що захист ОСОБА_7 станом на час апеляційного перегляду здійснювало два захисники: адвокат ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_11 , які і були належно повідомленні судом про дату апеляційного розгляду.
Натомість, розгляд кримінальної справи 12 липня 2021 року не відбувся, у зв'язку з надходженням клопотання захисника ОСОБА_11 про відкладення розгляду справи.
У подальшому розгляд даної справи в апеляційному порядку неодноразово відкладався протягом тривалого часу за переважно клопотаннями захисника ОСОБА_11
15 вересня 2022 року до апеляційного суду надійшло чергове клопотання захисника ОСОБА_11 про відкладення розгляду справи щодо ОСОБА_7 . Проте, суд не взяв до уваги вказане клопотання, оскільки, як було встановлено судом, повноваження ОСОБА_11 як захисника нічим не підтверджені. При цьому, апеляційний суд послався на наявний в матеріалах витяг з Єдиного реєстру адвокатів, відповідно до якого право на заняття адвокатською діяльністю адвоката ОСОБА_11 (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 222, виданого 28 квітня 2005 року Київською обласною КДКА) припинено згідно п. 4 ч. 1 ст. 32 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 16 червня 2021 року на підставі Рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області № 135/2021 від 16 червня 2021 року. Тому з урахуванням наведених обставин, а також, встановивши належне повідомлення інших учасників справи про її розгляд, апеляційний суд провів розгляд справи у відсутності осіб, які не з'явилися.
Посилання засудженого на те, що апеляційний суд безпідставно покликався на даний реєстр, оскільки, на його думку, це приватний реєстр і не має публічного характеру, не створює прав та обов'язки для третіх осіб, державних органів, установ та організацій, в тому числі і адвокатів є голослівними, до того ж до компетенції Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду не віднесено проводити правову оцінку функціонування такого реєстру.
Отже, підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів не вбачає при апеляційному розгляді порушень права засудженого на захист, при цьому також виходить ще і з того, що справа неодноразово відкладалась за клопотанням сторони захисту, до того ж про дату судового засідання, яке відбулося 15 вересня 2022 року, було належним чином повідомлено учасників процесу, участь захисника у даній категорії справ відповідно ст. 45 КПК України 1960 року є не обов'язковою, а тому рішення суду про розгляд справи у відсутності осіб, які не з'явилися та котрі були повідомлені належним чином про розгляд кримінальної справі є таким, що відповідає нормам КПК України 1960 року.
Інші доводи касаційної скарги та матеріали кримінальної справи не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді справи норм кримінально - процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
Оскільки істотних порушень вимог кримінально - процесуального закону не допущено, то касаційна скарга має бути залишена без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до ст. 396 КПК України 1960 року суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 398 КПК України 1960 року для його скасування або зміни.
Істотних порушень вимог кримінально - процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни судових рішень не допущено.
З урахуванням викладеного, касаційну скаргу засудженого слід залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Керуючись статтями 394 - 396 КПК України 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд
постановив:
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 27 листопада 2015 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.
Ухвала остаточна й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_23 ОСОБА_3