вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"29" серпня 2023 р. Справа №927/430/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Владимиренко С.В.
суддів: Євсікова О.О.
Корсака В.А.
при секретарі судового засідання Нікітенко А.В.
за участю представників учасників справи:
від позивача: не з'явився
від відповідача: Бузина Н.В.
від прокуратури: Кузьміна К.Г.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів"
на рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.06.2023 (повний тест рішення складено 14.06.2023)
у справі №927/430/23 (суддя Моцьор В.В.)
за позовом керівника Ніжинської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Бахмацької міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів"
про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 830 709,37 грн,
Керівник Ніжинської окружної прокуратури (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Бахмацької міської ради звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" (далі - ТОВ "Енера Чернігів") про визнання недійсними додаткових угод: №1 від 23.02.2021, №2 від 15.03.2021, №3 від 21.05.2021, №4 від 08.09.2021, №5 від 13.09.2021, №6 від 06.10.2021, №7 від 09.10.2021, №8 від 08.10.2021, №9 від 24.11.2021, №10 від 26.11.2021, №11 від 02.12.2021, №12 від 03.12.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021 №10082ВЦ, укладених між Бахмацькою міською радою та ТОВ "Енера Чернігів", а також стягнення з ТОВ "Енера Чернігів" на користь Бахмацької міської ради коштів в сумі 830 709,37 грн.
Обґрунтовуючи позовні вимоги прокурор посилався на те, що внесення спірними додатковими угодами змін до договору про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021 №10082ВЦ вчинено з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", у зв'язку з чим підлягають визнанню недійсними, а надмірно сплачені кошти - поверненню до бюджету.
Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 13.04.2023 у справі №927/430/23 позов задоволено. Визнано недійсними додаткові угоди №1 від 23.02.2021, №2 від 15.03.2021, №3 від 21.05.2021, №4 від 08.09.2021, №5 від 13.09.2021, №6 від 06.10.2021, №7 від 09.10.2021, №8 від 08.10.2021, №9 від 24.11.2021, №10 від 26.11.2021, №11 від 02.12.2021 та №12 від 03.12.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021 №10082ВЦ, укладеного між Бахмацькою міською радою та ТОВ "Енера Чернігів". Стягнуто з ТОВ "Енера Чернігів" на користь Бахмацької міської ради кошти в сумі 830 709,37 грн. Стягнуто з ТОВ "Енера Чернігів" на користь Чернігівської обласної прокуратури сплачений судовий збір у розмірі 44 668,64 грн.
Ухвалюючи вказане рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором подано позов в особі Бахмацької міської ради, у зв'язку з невиконанням нею своїх обов'язків щодо захисту інтересів держави в суді. Також, суд першої інстанції встановивши наявність фактичних обставин, з якими Закон пов'язує визнання додаткових угод №№1-12 до договору від 26.01.2021 №10082ВЦ недійсними на момент їх укладення, дійшов висновку, що оскаржувані додаткові угоди суперечать пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, установлених статтею 5 цього Закону, а відтак і про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Крім того, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора про стягнення з відповідача коштів у розмірі 830 709,37 грн підлягають задоволенню.
Не погоджуючись з ухваленим рішенням, ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.06.2023 у справі №927/430/23 та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги відповідач посилається на те, що оскаржуване рішення прийняте внаслідок неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Крім того, на думку скаржника, місцевий господарський суд не повністю з'ясував обставини, що мають значення для справи, викладені у рішенні суду першої інстанції висновки не відповідають обставинам справи, а також не доведені обставини, які мають значення для справи, які суд визнав встановленими.
Так, в апеляційній скарзі зазначено, що Бахмацька міська рада не наділена повноваженнями щодо оскарження процедур закупівлі, проведених згідно з Законом України "Про публічні закупівлі". Отже, на думку скаржника, в даному випадку відсутні підстави для здійснення прокурором самосійного представництва інтересів держави у цій справі, оскільки прокурор звернувся в інтересах особи, яка не має статусу позивача у справах щодо оскарження процедур закупівлі, проведених відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".
Також скаржник вказує, що місцевим господарським судом неправильно застосовані норми пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо можливості змінювати ціну за одиницю товару декілька разів не більше ніж на 10%, залежно від коливання ціни товару на ринку протягом дії договору. Обґрунтовуючи необхідність укладання додаткових угод про зміну ціни, він надав висновки Чернігівської регіональної торгово-промислової палати, експертні висновки Харківської торгово-промислової палати та цінові довідки Харківської торгово-промислової палати, інформацію з вебсайту ДП "Оператор ринку", і суд першої інстанції, на думку скаржника, повинен був їх прийняти, як належні та допустимі докази, зі змісту яких вбачається, що відбулось коливання ціни на ринку в бік збільшення.
Крім того, скаржник звертає увагу, що зміна умов договору та підписання додаткових угод відбувалось за згодою обох сторін. Відтак, на думку відповідача зміст спірних додаткових угод №№1-12 до договору не суперечить ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, у зв'язку з чим стягнення з ТОВ "Енера Чернігів" безпідставно сплачених коштів є незаконним.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.07.2023 апеляційну скаргу ТОВ "Енера Чернігів" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.06.2023 у справі №927/430/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - ОСОБА_1, судді: Агрикова О.В., Мальченко А.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2023 зобов'язано Господарський суд Чернігівської області направити до Північного апеляційного господарського суду матеріали справи №927/430/23. Вирішення питань, пов'язаних з рухом апеляційної скарги ТОВ "Енера Чернігів" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.06.2023 відкладено до надходження матеріалів справи №927/430/23 до Північного апеляційного господарського суду.
Матеріали справи №927/430/23 надійшли на адресу Північного апеляційного господарського суду 17.07.2023.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2023, у зв'язку із звільненням судді ОСОБА_1 з посади судді Північного апеляційного господарського суду у відставку (рішення Вищої ради правосуддя від 13.07.2023) призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №927/430/23 між суддями.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.07.2023 справу №927/430/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді: Євсіков О.О., Корсак В.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.07.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Енера Чернігів" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.06.2023 у справі №927/430/23. Учасникам справи надано право подати відзив на апеляційну скаргу, заяви, клопотання, пояснення до 18.08.2023. Розгляд апеляційної скарги призначено на 29.08.2023 о 12 год 00 хв.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.08.2023 заяву представника ТОВ "Енера Чернігів" - Бузини Н.В. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено. Судове засідання у справі №927/430/23 в режимі відеоконференції призначено на 29.08.2023 о 12 год 00 хв.
18.08.2023 на адресу Північного апеляційного господарського суду від прокурора надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому останній просить суд апеляційної інстанції відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВ "Енера Чернігів" у повному обсязі, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Так, прокурор зазначає, що підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Бахмацької міської ради щодо захисту порушених інтересів держави. Таким чином, прокурор, здійснюючи представництво інтересів держави з метою їх захисту, які полягали у недопущенні незаконних витрат бюджетних коштів, а також порушення законодавчої процедури зміни істотних умов договору закупівлі, для того щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, звернувся до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод до такого договору та стягнення коштів, отриманих на їх підставі.
Також, прокурор вказує, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції дотримано основні засади судочинства, рішення прийнято відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, виключно до вимог чинного законодавства повно та всебічно з'ясовано обставини, на які сторонами було здійснено посилання як на підставу своїх вимог і заперечень, всі докази подані до суду досліджено судом в повному обсязі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Позивач своїх представників в судове засідання не направив, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Згідно з частинами 3, 6, 8 статті 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.
Суд викликає або повідомляє експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв'язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв'язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.
Якщо учасник судового процесу повідомляє суду номери телефонів і факсів, адресу електронної пошти або іншу аналогічну інформацію, він повинен поінформувати суд про їх зміну під час розгляду справи.
З 05.10.2021 офіційно розпочали функціонування три підсистеми (модулі) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи: "Електронний кабінет", "Електронний суд", підсистема відеоконференцзв'язку, у зв'язку з чим, відповідно до частини 6 статті 6 ГПК України адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, арбітражні керуючі, судові експерти, державні органи, органи місцевого самоврядування та суб'єкти господарювання державного та комунального секторів економіки реєструють офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в обов'язковому порядку. Інші особи реєструють свої офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі у добровільному порядку. На що також звертає увагу учасників процесу Верховний Суд у своїх ухвалах від 12.10.2022 у справі №910/14311/21, від 12.10.2022 у справі №910/14469/21, від 12.10.2022 у справі №922/2017/17.
Крім того, Верховий Суд в ухвалі від 22.08.2022 у справі №916/2731/21 вказав, що відповідно до рішення Ради Суддів України від 05.08.2022 з метою підвищення рівня використання інструментів електронного судочинства під час відправлення правосуддя в умовах скрутного фінансового забезпечення судів рекомендовано судам, зокрема у випадках, коли адвокат, нотаріус, приватний виконавець, арбітражний керуючій, судовий експерт, державний орган, орган місцевого самоврядування, суб'єкт господарювання державного або комунального секторів економіки, який бере участь у справі, не має офіційної електронної адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі - вимагати зареєструвати таку офіційну електронну адресу для подальшого направлення судом процесуальних документів в електронній формі; виклики та повідомлення, обмін процесуальними документами з учасниками судових проваджень у першу чергу здійснювати за допомогою електронної пошти та/або з використанням вказаних учасниками судових проваджень мобільних телефонів (в тому числі й з використанням месенджерів, які дозволяють отримати інформацію про доставку відповідного повідомлення, процесуального документа, та отримати інформацію про їх прочитання). Закликано усіх учасників судових проваджень, зокрема - з розумним інтервалом часу цікавитися провадженням у їх справах, добросовісно користуватися належними процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов'язки; зареєструвати електронну адресу в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі; зареєструватися в підсистемі "Електронний кабінет" Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи; використовувати функціонал "Електронного кабінету" для ознайомлення з поданими документами в електронній формі.
Таким чином, позивач повідомлений судом апеляційної інстанції про дату, час та місце проведення судового засідання апеляційним господарським судом, при цьому явка обов'язковою не визнавалась, а тому справа №927/430/23 розглядається за відсутності представника позивача.
Представник відповідача у судовому засіданні 29.08.2023 підтримав вимоги та доводи своєї апеляційної скарги, просив суд апеляційної інстанції її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.06.2023 у справі №927/430/23 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Прокурор у судовому засіданні 29.08.2023 заперечив проти задоволення апеляційної скарги відповідача, просив суд апеляційної інстанції відмовити у її задоволенні, а рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.06.2023 у справі №927/430/23 залишити без змін.
Розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 21.12.2020 Бахмацькою міською радою на вебпорталі публічних закупівель "Prozorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-12-21-015069-с із закупівлі "Електрична енергія" по предмету ДК 021:2015-093100005 (Електрична енергія) на 2021 рік, очікуваною вартістю 2 607 892,56 грн.
За результатами проведених торгів переможцем визнано ТОВ "Енера Чернігів" з ціновою пропозицією у розмірі 1 979 992,27 грн з ПДВ.
В подальшому, 26.01.2021 між Бахмацькою міською радою (споживач) та ТОВ "Енера Чернігів" (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №10082ВЦ.
Цей договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 ЦК України (пункт 1.1 договору).
Відповідно до пункту 2.1 договору постачальник продає електричну енергію за ДК 012:201509310000-5 Електрична енергія (Електрична енергія) споживачу для забезпечення потреб електроустановок останнього, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
Згідно з пунктом 2.2 договору обсяги постачання електричної енергії становлять 1114484 кВт/год.
Пунктом 3.1 договору встановлено, що початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком №1 до цього договору.
Сума договору складає 1 979 992,27 грн, в т.ч. ПДВ 329 998,71 грн (пункт 5.1 договору).
Відповідно до пунктів 5.2, 5.4 договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком №2 до цього договору. Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника. Для одного об'єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії.
За умовами пункту 5.5 договору інформація про діючу ціну електроенергії має бути розміщена на офіційному вебсайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування.
Ціна електричної енергії має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим Договором, у том числі у разі її зміни (пункт 5.6 договору).
Пунктом 6.1 договору встановлено, що споживач, зокрема, має право отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому договорі.
Згідно з підпунктом 5 пункту 7.2 договору постачальник зобов'язується публікувати на офіційному вебсайті (і в засобах масової інформації в передбачених законодавством випадках) детальну інформацію про зміну ціни електричної енергії за 20 днів до введення її в дію.
Цей договір укладається на строк, зазначений у комерційній пропозиції, яку обрав споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви-приєднання, яка є додатком №1 до цього договору, та сплаченого рахунку (квитанції) постачальника (пункт 13.1 договору).
За умовами пункту 13.2 договору постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов'язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови.
26.01.2021 споживач підписав заяву-приєднання до умов договору (Додаток №1). У заяві-приєднанні зазначено початок постачання електричної енергії з 01.01.2021.
Згідно з комерційною пропозицією, що є додатком №2 до договору, ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 1,7766 грн з ПДВ.
Відповідач неоднаразово звертався до позивача з листами, в яких зазначав про збільшення ціни на електричну енергію та просив підписати додаткові угоди щодо зміни такої ціни.
На підтвердження зростання ціни на електричну енергію на ринку України відповідачем додано експертні висновки Чернігівської торгово-промислової палати від 15.02.2021 №ЧК-57, від 09.03.2021 №ЧК-99, від 07.05.2021 №ЧК-215, експертні висновки Харківської торгово-промислової палати від 11.08.2021 №1838/21, від 10.08.2021 №1842/21, від 31.08.2021 №2062/21, від 03.11.2021 №2768/21, від 29.10.2021 №2710/21, від 10.11.2021 №2849/21, від 25.11.2021 №2985/21 та цінові довідки Харківської торгово-промислової палати від 21.09.2021 №2277-3/21, від 21.09.2021 №2277-4/21.
23.02.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №1 про внесення змін та доповнень до договору, якою відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони збільшили ціну за 1 кВт/год на 9,99%; ціна - 1,91884 грн/кВт/год з ПДВ; загальний обсяг товару - 1031869 кВт/год.
Згідно з пунктом 6 додаткової угоди №1 ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись пунктом 3 статті 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.02.2021.
15.03.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №2 про внесення змін та доповнень до договору, якою згідно з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони збільшили ціну за 1 кВт/год на 9,99%; ціна - 2,07529 грн/кВт/год з ПДВ; загальний обсяг товару - 761668 кВт/год.
Відповідно до пункту 6 додаткової угоди №2 ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись пунктом 3 статті 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.02.2021.
21.05.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №3 про внесення змін та доповнень до договору, якою відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони збільшили ціну за 1 кВт/год на 1,02%; ціна - 2,09286 грн/кВт/год з ПДВ; загальний обсяг товару - 587012 кВт/год.
Згідно з пунктом 6 додаткової угоди №3 ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись пунктом 3 статті 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.04.2021.
08.09.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №4 про внесення змін та доповнень до договору, якою згідно з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони збільшили ціну за 1 кВт/год на 9,99%; ціна - 2,26669 грн/кВт/год з ПДВ; загальний обсяг товару - 429829 кВт/год.
Відповідно до пункту 6 додаткової угоди №4 ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись пунктом 3 статті 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.08.2021.
13.09.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №5 про внесення змін та доповнень до договору, якою, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони збільшили ціну за 1 кВт/год на 9,99%; ціна - 2,45788 грн/кВт/год з ПДВ; загальний обсяг товару - 396394 кВт/год.
Згідно з пунктом 6 додаткової угоди №5 ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись пунктом 3 статті 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 18.08.2021.
06.10.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №6 про внесення змін та доповнень до договору, якою згідно з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони збільшили ціну за 1 кВт/год на 9,99%; ціна - 2,66819 грн/кВт/год з ПДВ; загальний обсяг товару - 330568 кВт/год.
Відповідно до пункту 6 додаткової угоди №6 ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись пунктом 3 статті 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.09.2021.
08.10.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №7 про внесення змін та доповнень до договору, якою, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони збільшили ціну за 1 кВт/год на 9,99%; ціна - 2,89950 грн/кВт/год з ПДВ; загальний обсяг товару - 304196 кВт/год.
Згідно з пунктом 6 додаткової угоди №7 ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись пунктом 3 статті 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 16.09.2021.
08.10.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №8 про внесення змін та доповнень до договору, якою згідно з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони збільшили ціну за 1 кВт/год на 9,99%; ціна - 3,15391 грн/кВт/год з ПДВ; загальний обсяг товару - 239957 кВт/год.
Відповідно до пункту 6 додаткової угоди №8 ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись пунктом 3 статті 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.10.2021.
24.11.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №9 про внесення змін та доповнень до договору, якою відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони збільшили ціну за 1 кВт/год на 9,99%; ціна - 3,43374 грн/кВт/год з ПДВ; загальний обсяг товару - 176644 кВт/год.
Згідно з пунктом 6 додаткової угоди №9 ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись пунктом 3 статті 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.11.2021.
26.11.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №10 про внесення змін та доповнень до договору, якою згідно з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони збільшили ціну за 1 кВт/год на 9,70%; ціна - 3,73258 грн/кВт/год з ПДВ; загальний обсяг товару - 162501 кВт/год.
Відповідно до пункту 6 додаткової угоди №10 ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись пунктом 3 статті 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 08.11.2021.
02.12.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №11 про внесення змін та доповнень до договору, якою відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони збільшили ціну за 1 кВт/год на 9,99%; ціна - 4,07023 грн/кВт/год з ПДВ; загальний обсяг товару - 149021 кВт/год.
Згідно з пунктом 6 додаткової угоди №11 ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись пунктом 3 статті 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 10.11.2021.
03.12.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №12 про внесення змін та доповнень до договору, якою згідно з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони збільшили ціну за 1 кВт/год на 9,99%; ціна - 4,44160 грн/кВт/год з ПДВ; загальний обсяг товару - 76017 кВт/год.
Відповідно до пункту 6 додаткової угоди №12 ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись пунктом 3 статті 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 12.11.2021.
24.12.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №13 про внесення змін та доповнень до договору, якою продовжено термін дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі електричної енергії на початку 2022 року, тобто до 31.03.2022.
24.01.2022 між сторонами укладено додаткову угоду №14 про внесення змін та доповнень до договору у якій сторони встановили, що обсяги постачання електричної енергії - 869797 кВт/год; сума договору - 2 375 990,72 грн.
Як вбачається з матеріалів справи, у період з січня по грудень 2021 року відповідач поставив позивачу електроенергію у кількості 869797 кВт/год на загальну суму 2 375 990,72 грн, що підтверджується актами прийняття-передавання товарної продукції - активної електричної енергії, а саме: №10082ВЦ/15470/1 за січень 2021 року - 105437 кВт/год на суму 187 319,38 грн з ПДВ; №10082ВЦ/32874/1 за лютий 2021 року - 97331 кВт/год на суму 201 990,24 грн з ПДВ; №10082ВЦ/49419/1 за березень 2021 року - 113974 кВт/год на суму 236 529,34 грн з ПДВ; №10082ВЦ/65480/1 за квітень 2021 року - 60020 кВт/год на суму 125 613,46 грн з ПДВ; №10082ВЦ/83822/1 за травень 2021 року - 39638 кВт/год на суму 82 956,78 грн з ПДВ; №10082ВЦ/98736/1 за червень 2021 року - 50190 кВт/год на суму 105 040,64 грн з ПДВ; №10082ВЦ/11578/1 за липень 2021 року - 29229 кВт/год на суму 66 253,14 грн з ПДВ; №10082ВЦ/129643/1 за серпень 2021 року - 41377 кВт/год на суму 92 270,81 грн з ПДВ; №10082ВЦ/146896/1 за вересень 2021 року - 53974 кВт/год на суму 150 255,19 грн з ПДВ; №10082ВЦ/160922/1 за жовтень 2021 року - 85263 кВт/год на суму 268 912,00 грн з ПДВ; №10082ВЦ/176908/1 за листопад 2021 року - 100623 кВт/год на суму 446 927,92 грн з ПДВ; №10082ВЦ/179378/1 за грудень 2021 року - 92741 кВт/год на суму 411 921,82 грн з ПДВ.
Позивач перерахував відповідачу кошти за поставлену електроенергію у кількості 869797 кВт/год на суму 2 375 990,72 грн, що підтверджується платіжними дорученнями: від 10.02.2021 №66, від 10.02.2021 №67, від 11.03.2021 №194, від 11.03.2021 №195, від 13.04.2021 №449, від 13.04.2021 №450, від 13.05.2021 №614, від 13.05.2021 №615, від 11.06.2021 №830, від 11.06.2021 №831, від 15.07.2021 №1009, від 15.07.2021 №1010, від 13.08.2021 №1190, від 17.08.2021 №1192, від 10.09.2021 №1347, від 10.09.2021 №1348, від 21.10.2021 №1209, від 21.10.2021 №1210, від 11.11.2021 №1366, від 11.11.2021 №1367, від 10.12.2021 №1617, від 10.12.2021 №1618, від 28.01.2022 №61.
Отже, спір у даній справі на думку прокурора виник у зв'язку з тим, що на підставі спірних додаткових угод №№1-12 до договору від 26.01.2021 №10082ВЦ, укладених з порушенням умов договору та вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", вартість 1кВт/год електроенергії зросла з 1,7766 грн до 4,44160 грн або більше ніж на 150% від первісної ціни, в той час як обсяг поставленого товару (електроенергії) зменшився з 1114484 кВт/год до 869797 кВт/год або на 22%.
Тобто, прокурор звертає увагу, що замовником - Бахмацькою міською радою, здійснено оплату товару за ціною значно вищою, ніж вона розраховувала під час укладення договору та отримано менше електроенергії.
Також, за твердженням прокурора, недобросовісні дії зі сторони ТОВ "Енера Чернігів", яке ініціювало внесення відповідних змін до договору, роблять результат закупівлі невизначеним та, як наслідок, призводять до неефективного використання бюджетних коштів Бахмацькою міською радою.
Прокурором було направлено лист від 07.12.2022 №6081вих-22 до Бахмацької міської ради з повідомленням про те, що внаслідок укладення спірних додаткових угод був порушений пункт 2 частини 5 статті 41 Закону "Про публічні закупівлі", та проханням надати інформацію про вжиття заходів щодо усунення вказаних порушень.
Бахмацька міська рада, на звернення прокурора, листом від 13.12.2022 №03-16/3456 повідомила, що з позовом до суду про визнання недійсними додаткових угод та стягнення надміру сплачених коштів не зверталась.
Крім того, прокурором було здійсненне повідомлення, в порядку частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", про підготовку позову, що підтверджено листом від 17.03.2023 №52-75-1890вих23, який було направлено на адресу позивача.
У зв'язку із викладеними обставинами прокурор звернувся до суду із даним позовом в інтересах держави в особі позивача, просив визнати недійсними спірні додаткові угоди до договору та стягнути з відповідача на користь позивача переплачені кошти в сумі 830 709,37 грн.
Заперечуючи проти позову, як у суді першої інстанції, так і у апеляційній скарзі, відповідач посилався на відсутність у прокурора підстав для представництва в суді інтересів держави в особі обраного ним позивача, відповідність спірних додаткових угод нормам чинного законодавства та відсутність правових підстав для стягнення грошових коштів.
За результатами даного спору суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором доведено наявність правових підстав для захисту інтересів держави в особі позивача, позовні вимоги є доведеними, обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Колегія суддів дослідивши матеріали справи погоджується з цим висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі зазначеного ним позивача.
Частиною 4 статті 236 ГПК України, яка кореспондується з положеннями частини 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до частини 3 статті 3 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Згідно з частиною 3 статті 41 ГПК України у господарських справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини 4 статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов'язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов'язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №5023/10655/11 (підпункти 6.21, 6.22), від 26.02.2019 у справі №915/478/18 (підпункти 4.19, 4.20), від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц (пункт 26), від 18.03.2020 у справі №553/2759/18 (пункт 35), від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 (підпункт 8.5), від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц (пункт 80), від 20.07.2022 у справі №910/5201/19 (пункт 75), від 05.10.2022 у справах №923/199/21 (підпункт 8.16) і №922/1830/19 (підпункт 7.1)).
Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (див. постанови від 27.02.2019 у справі №761/3884/18 (пункт 35), від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц (пункт 81), від 20.07.2022 у справі №910/5201/19 (пункт 76), від 05.10.2022 у справах №923/199/21 (підпункт 8.17) і №922/1830/19 (підпункт 7.2)). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц (пункт 27), від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц (пункт 81), від 05.10.2022 у справах №923/199/21 (підпункт 8.18) і №922/1830/19 (підпункт 7.3)).
У пункті 55 постанови від 14.12.2022 у справі №2-3887/2009 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина 2 статті 19 Конституції України).
Пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII, який набрав чинності 15.07.2015. Частина 1 цієї статті визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Прокурором у даній справі в якості позивача визначено Бахмацьку міську раду.
Звертаючись з позовом у даній справі, прокурор зазначив, зокрема, що сторони договору, всупереч інтересам держави, без будь-яких належних підстав та з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" укладали додаткові угоди, якими суттєво змінили ціну за 1 кВт/год електроенергії, що призвело до нераціонального та неефективного використання 830 709,37 грн коштів місцевого бюджету, що не відповідає меті цього Закону та гарантованим державою принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі за бюджетні кошти. При цьому, правовідносини, пов'язані з використанням коштів місцевого бюджету, становлять суспільний інтерес, а витрачання цих коштів за такими угодами не відповідає такому інтересу і порушує право та інтереси територіальної громади в особі Ради, яка не вчинила заходів для повернення зазначених коштів, хоча була обізнана про стверджувальні порушення.
Здійснивши аналіз абзацу 1 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", Велика Палата Верховного Суду в пункті 37 постанови від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц дійшла висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
У пункті 76 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду підтримала вищевказаний висновок та зазначила, що відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. При цьому поняття "компетентний орган" у цій постанові вживається в значенні органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (див. пункт 27 зазначеної постанови).
За висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними в пункті 69 постанови від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, підпункті 8.19 постанови від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 та пункті 40 постанови від 18.01.2023 у справі №488/2807/17, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
В Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування (стаття 7 Конституції України).
Відповідно до частин 1 та 2 статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.
Частиною 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами. При цьому орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування (стаття 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров'я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об'єкти, визначені відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження. Органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об'єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, укладати договори в рамках державно-приватного партнерства, у тому числі концесійні договори, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об'єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду. Право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб'єктів. Об'єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад і передані іншим суб'єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком випадків, передбачених законом (частини 1, 5 та 8 статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
Частинами 1 та 4 статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.
За висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 22.12.2022 у справі №904/123/22, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. Так, частинами 1 та 2 статті 143 Конституції України передбачено, зокрема, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.
Згідно зі статтею 172 ЦК України територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов'язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції, встановленої законом.
На території міста Бахмач Ніжинського району Чернігівської області таким органом місцевого самоврядування є Бахмацька міська рада.
До повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі бюджету, фінансів і цін, зокрема, віднесено фінансування видатків з місцевого бюджету в установленому законом порядку (пункт 4 частини 1 статті 28 Закону України "Про місцеве самоврядування").
Матеріальною основою місцевого самоврядування є рухоме та нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є в комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах.
Зазначені прокурором у позові порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" завдають шкоди територіальній громаді в особі Бахмацької міської ради у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, унеможливлюють їх раціональне та ефективне використання і здатне спричинити істотну шкоду інтересам Бахмацької міської територіальної громади.
Бахмацька міська рада як орган місцевого самоврядування, є розпорядником бюджетних коштів у розумінні статті 22 Бюджетного кодексу України, що уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов'язань та здійснення видатків бюджету, водночас, зобов'язана ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави в бюджетній сфері.
Бахмацька міська рада, укладаючи оспорювані додаткові угоди до договору про закупівлю, які за доводами прокурора суперечать умовам договору та вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сприяла порушенню інтересів територіальної громади. Тобто, міська рада є органом, до компетенції якого віднесені повноваження контролю за використанням коштів місцевого бюджету, при цьому, неналежно їх реалізує.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду.
Прокурор звертався до Бахмацької міської ради листом від 07.12.2022 №6081вих-22 з повідомленням про те, що внаслідок укладення спірних додаткових угод був порушений пункт 2 частини 5 статті 41 Закону "Про публічні закупівлі", та просив надати інформацію про вжиття заходів щодо усунення вказаних порушень.
Бахмацька міська рада, на звернення прокурора, листом від 13.12.2022 №03-16/3456 повідомила, що з позовом до суду про визнання недійсними додаткових угод та стягнення надміру сплачених коштів не зверталась.
Отже, матеріалами справи підтверджується факт неналежного здійснення Бахмацькою міською радою захисту власних інтересів, оскільки останньою не вжито належних заходів до повернення надмірно сплачених коштів, у тому числі шляхом звернення до суду з відповідним позовом.
Таким чином, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що прокурор правильно визначив позивача у цій справі, оскільки Бахмацька міська рада є покупцем товару (електричної енергії) при здійсненні процедури закупівлі товару за рахунок бюджетних коштів за законодавством України, є стороною укладеного договору та оскаржуваних додаткових угод до нього, та саме на її користь мають бути стягнуті надмірно перераховані кошти.
При цьому, прокурором було дотримано вимоги статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та положення статті 53 ГПК України.
Щодо позовних вимог про визнання додаткових угод недійсними колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до статті 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.
Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.
Права та обов'язки між позивачем і відповідачем у даній справі виникли на підставі договору про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021 №10082ВЦ.
Договір був укладений за результатами процедури відкритих торгів, отже, спірні правовідносини позивача і відповідача врегульовані положеннями ЦК України та ГК України, з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до положень статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Згідно з частиною 1 статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.
Частиною 3 статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Положеннями статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладання спірних додаткових угод) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами:
1)добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
За приписами частини 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладання спірних додаткових угод) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладання спірних додаткових угод), на порушення якої посилається прокурор істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини 6 цієї статті.
У абзаці 2 частини 3 статті 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.
Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни електричної енергії на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.
Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки п. 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов договору в разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.
Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише в випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення) щодо внесення змін.
Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі №924/1240/18 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (пункт 8.10 постанови).
На момент підписання договору сторони погодили всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов'язань за договором відповідно до вимог частини 3 статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Місцевим господарським судом встановлено, що виходячи з умов пунктів 2.2, 5.1 договору та пункту 1 комерційної пропозиції загальний обсяг постачання електричної енергії складав 1114484 кВт/год; ціна електричної енергії на момент укладання договору - 1,7766 грн за 1 кВт/год (з ПДВ); загальна сума договору - 1 979 992,27 грн (з ПДВ).
Матеріалами справи підтверджено, що додатковими угодами №№1-12 змінені істотні умови договору, зокрема за підсумком: збільшено ціну за одиницю товару з 1,7766 грн до 4,44160 грн за 1 кВт/год та зменшено обсяги постачання з 1114484 кВт/год до 869797 кВт/год.
Фактично ціна за 1 кВт/год (одиницю товару) збільшилася більше ніж на 150%, в той час як замовлений обсяг електричної енергії зменшився, порівняно з погодженим на 22%.
Зміна істотних умов договору ініціювалась відповідачем, а необхідність укладання додаткових угод обґрунтовано відповідачем коливанням ціни електричної енергії на ринку, на підтвердження якого (коливання) надав міській раді експертні висновки Чернігівської торгово-промислової палати від 15.02.2021 №ЧК-57, від 09.03.2021 №ЧК-99, від 07.05.2021 №ЧК-215, експертні висновки Харківської торгово-промислової палати від 11.08.2021 №1838/21, від 10.08.2021 №1842/21, від 31.08.2021 №2062/21, від 03.11.2021 №2768/21, від 29.10.2021 №2710/21, від 10.11.2021 №2849/21, від 25.11.2021 №2985/21 та цінові довідки Харківської торгово-промислової палати від 21.09.2021 №2277-3/21, від 21.09.2021 №2277-4/21.
Оскаржувані додаткові угоди укладені сторонами з посиланням на пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", про що зазначено в пункті 1 цих угод.
Водночас місцевий господарський суд зазначив, що згідно з пунктом 4 частини 3 статті 57 Закону України "Про ринок електричної енергії" електропостачальник має в чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов'язані повідомляти споживачів в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.
Відповідно до пункту 3.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ) в разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, в тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.
У разі надання в установленому порядку електропостачальником споживачу повідомлення про зміни умов договору про постачання електричної енергії (в тому числі зміну ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, ціни (тарифу) на послуги постачальника універсальних послуг та/або "останньої надії") та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання споживачу повідомлення), про що зазначається в повідомленні:
1) достроково розірваним (без штрафних санкцій) за ініціативою споживача - в разі надання електропостачальнику письмової заяви споживача про незгоду/неприйняття змін протягом 5 робочих днів з дня отримання такого повідомлення, але не пізніше ніж за 10 календарних днів до зазначеної в повідомленні дати зміни умов договору;
2) зміненим на запропонованих електропостачальником умовах - якщо споживач не надав електропостачальнику письмову заяву про незгоду/неприйняття змін в установлений цим пунктом термін.
Аналогічні положення про необхідність повідомлення споживача не пізніше ніж за 20 днів до застосування змін умов договору про постачання електричної енергії викладені у пункті 13.2 Примірного договору про постачання електричної енергії споживачу, який є додатком №5 до ПРРЕЕ.
Відтак, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що виходячи зі змісту наведених норм, при внесенні змін до договору про постачання електричної енергії споживачу, нова ціна електричної енергії може бути застосована постачальником не раніше ніж через 20 днів, після повідомлення споживача про її зміну, в разі відсутності письмової заяви споживача про незгоду та/або неприйняття запропонованої ціни впродовж цього строку.
В той же час, як вірно встановлено судом першої інстанції, сторонами не був дотриманий вказаний двадцятиденний строк при укладенні оскаржуваних додаткових угод, у той час як нова ціна застосована сторонами, як правило, на початок розрахункового періоду, що передував зверненню постачальника до споживача з повідомленням про зміну (збільшення) ціни електричної енергії.
Колегія суддів зазначає, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Внесення змін до договору про закупівлю можливе лише у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
Зокрема, у документі, який видає компетентний орган, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціна на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Однак постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (Постанова ОП КГС ВС у справі від 18.06.2021 №927/491/19).
Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.
Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.
Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).
Таким чином, обґрунтованим підтвердженням коливання ціни на ринку електричної енергії та в подальшому необхідності підвищення такої ціни може бути чітко визначений (окремий) період такого зростання/зменшення, а не вибірково взяті дати з найбільшим показником.
Згідно з частинами 1, 2 статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" в Україні функціонує єдиний ринок "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовий ринок (ВДР). Купівля-продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку здійснюється за правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку.
Особливості проведення торгів, оприлюднення результатів, розрахунків та вказаних ринків визначаються Правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №308, відповідно до яких:
- розрахунковий період - мінімальний відрізок часу, щодо якого визначаються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН/ВДР (60 хвилин);
- торги на РДН - процес визначення обсягів та ціни на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на РДН;
- торги на ВДР - процес визначення обсягів та цін на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання після завершення торгів на РДН та впродовж доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на ВДР.
Відповідно до частин 5, 6 статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення "по заявленій (пропонованій) ціні" відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку. Ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку є вільними (ринковими) цінами.
За результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники.
В той же час, як вірно зазначено судом першої інстанції, надані ТОВ "Енера Чернігів" експертні висновки та цінові довідки Чернігівської та Харківської торгово-промислових палат за своїм змістом є лише документами фактографічно-інформаційного характеру і фактично дублюють дані із сайту ДП "Оператор ринку" та не містять будь-якої інформації саме про факт коливання цін на електричну енергію у порівняні з датою укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару або між датами укладення спірних додаткових угод чи застосування нової ціни.
Як вірно зазначив місцевий господарський суд, констатування середньозваженої ціни електроенергії на РДН в ОЕС України за певні періоди, за відсутності підтвердження ринкової вартості електроенергії на момент укладення договору, позбавляє суд можливості порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни в період дії договору.
Крім того, з наданих експертних висновків Чернігівської торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021, 09.03.2021 №ЧК-99, від 07.05.2021 №ЧК-215 та експертного висновку Харківської торгово-промислової палати від 11.08.2021 №1838/21, які були підставою для укладення додаткових угод №№1-4, вбачається, що середньозважена ціна на РДН в ОЕС України за 1мВт/год електроенергії (без ПДВ та тарифу на передачу) за вказані періоди, що навіть з урахуванням ПДВ та тарифу на розподіл взагалі є меншими за встановлену у договорі ціну, що свідчить про коливання ціни електричної енергії у бік її зменшення.
Проте відповідач додаткових угод щодо такої зміни ціни (у бік зменшення) у цей період з позивачем не укладав. Таким чином, відповідач у період зниження середньозваженої ціни отримував більше доходів з продажу електроенергії позивачу, оскільки договірна ціна не зменшувалась. Небажання відповідача зменшувати ціну, у разі її падіння, і одразу збільшення ціни при підвищенні середньозваженої вартості електроенергії свідчить про використання відповідних коливань виключно на свою користь, що не відповідає принципу справедливості.
В експертному висновку та цінових довідках Харківської торгово-промислової палати від 21.09.2021 №2277-3/21, від 21.09.2021 №2277-4/21 та експертних висновках Харківської торгово-промислової палати від 29.10.2021 №2710/21, від 10.11.2021 №2849/21, від 25.11.2021 №2985/21 визначення коливання ціни проводилось шляхом порівняння середньозваженої ціни, яка існувала на певні дати місяця, у більшості з інтервалом у декілька днів, що не може свідчити про наявність реального збільшення вартості електричної енергії, оскільки ціна на електричну енергію є динамічною і залежить від попиту та пропозиції на РДН на певну дату, а отже таке порівняння не є коректним. Тобто ціна кожного дня може як збільшуватись, так і зменшуватись.
Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару, оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/366/22.
Проте таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин судом не встановлено.
Натомість сторони послідовно збільшували вартість електроенергії, за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для ТОВ "Енера Чернігів".
Крім того, укладання додаткових угод №9 та №10 з інтервалом у 2 дні, а також додаткових угод №11 та №12, нова ціна згідно з якими застосовується через 2 та 7 днів після дати застосування ціни, визначеній у попередній додатковій угоді, дають підстави для висновку, що такий підхід до оформлення змін до ціни договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо не перевищення 10% одноразового збільшення, який дотриманий не був - тобто укладання спірних угод не мало легітимної мети у розумінні частини 1 статті 203 ЦК України.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що додаткові угоди №№1-12 укладені за відсутності належного підтвердження факту коливання ціни на електроенергію за певні періоди дії договору.
Також судова колегія зазначає, що метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 ЦК України).
Будь-який суб'єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір купівлі-продажу (поставки) товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, товариство самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов'язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору.
В силу особливостей функціонування ринків РДН та ВДР ціна купівлі-продажу електричної енергії є динамічною, тобто коливання ціни відбуваються постійно в залежності від попиту та пропозиції, часу доби та сезону, інших чинників, що не міг не знати та не враховувати відповідач, здійснюючи свою діяльність з купівлі електроенергії на майданчиках РДН та ВДР, та формуючи тендерну пропозицію щодо спірної закупівлі.
Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
Бахмацька міська рада мала беззаперечне право на отримання електроенергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписала спірні додаткові угоди, як наслідок, ціна 1 кВт/год електричної енергії значно збільшилась, а обсяг поставки електроенергії за договором зменшився, а саме - ціна за 1кВт/год (одиницю товару) збільшилася більше ніж на 150%, а кількість електричної енергії, яка підлягала поставці, було зменшено на 22%, порівняно з погодженою під час закупівлі.
Таким чином, є юридично правильним висновок суду першої інстанції про те, що вказані документи не можуть вважатися належним обґрунтуванням для зміни істотних умов договору, оскільки вони не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Отже, необхідність внесення зазначених змін ціни не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально, що спростовує доводи відповідача.
Також є слушним висновок суду першої інстанції про те, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору, який укладався за результатами проведеного аукціону, на якому саме пропозиція відповідача була визнана найбільш економічно вигідною.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19.
Як зазначив Верховний Суд в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (частина 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну.
Верховний Суд у постанові від 04.08.2021 у справі №912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону "Про публічні закупівлі".
Враховуючи встановлені обставини справи, наведені правові позиції Верховного Суду, колегія суддів дійшла висновку, що при укладенні спірних додаткових угод до договору, його сторони не дотримали вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки безпідставно змінили істотні умови договору, кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни в період виконання умов договору.
Відповідно до частини 2 статті 16 ЦК України, статті 20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 статті 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Таким чином, оскільки додаткові угоди №№1-12 до договору від 26.01.2021 №10082ВЦ укладено з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та статті 203 ЦК України, вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними на підставі статті 215 ЦК України, а позовні вимоги прокурора в цій частині підлягають задоволенню.
Крім того, місцевий господарський суд правомірно відхилив доводи відповідача про те, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто те, що вони є нікчемними, оскільки предметом цього позову є визнання додаткових угод недійсними у зв'язку з порушенням сторонами вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при їх укладенні.
Щодо позовних вимог про стягнення сплачених Бахмацькою міською радою грошових коштів колегія суддів зазначає таке.
За приписами частини 1 статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Недійсність спірних додаткових угод не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов'язання є договірними (подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19).
У частині 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Згідно зі статтею 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до статті 695 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 699 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
За приписами частини 1 статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Таким чином, обов'язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами глави 54 ЦК України.
Наявними у матеріалах справи двосторонніми актами прийняття-передавання товарної продукції - активної електричної енергії підтверджується, що відповідач, у період з січня по грудень 2021 року, поставив позивачу електричну енергію у кількості 869797 кВт/год.
В свою чергу позивачем сплачено на рахунок відповідача кошти в сумі 2 375 990,72 грн, що вбачається з наявних в матеріалах справи платіжних доручень.
В той же час, колегія суддів зазначає, що недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов'язання сторін регулюються виключно договором, тобто і поставка електроенергії, і її оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції договору.
Відповідно до умов договору (пункт 2.2) та комерційної пропозиції (пункт 1) відповідач повинен був поставити позивачу - 1114484 кВт/год електричної енергії за ціною 1,7766 грн за 1 кВт/год.
Отже, виходячи з первісної ціни у договорі за 1 кВт/год - 1,7766 грн (з ПДВ), без урахування додаткових угод №№1-12, Бахмацька міська рада повинна була сплатити за фактично поставлену електроенергію обсягом 869797 кВт/год - 1 545 281,35 грн з ПДВ (869797 х 1,7766).
Таким чином, різниця між сумою коштів, які фактично перераховано ТОВ "Енера Чернігів" (2 375 990,72 грн) за електроенергію по ціні, визначеної з урахуванням додаткових угод, та сумою за електроенергію по ціні відповідно до договору без урахування додаткових угод №№1-12, становить 830 709,37 грн (2 375 990,72 грн - 1 545 281,35 грн).
З урахуванням встановлених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову прокурора в частині вимог про стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів у сумі 830 709,37 грн.
З огляду на викладене, враховуючи наведені норми чинного законодавства та встановлені фактичні обставини справи, оцінивши наявні у матеріалах справи докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Відповідно до частини 4 статті 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.
В пункті 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Федорченко та Лозенко проти України" від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.
Доводи наведені апелянтом в апеляційній скарзі не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, при цьому апеляційним судом при винесені даної постанови було надано обґрунтовані та вичерпні висновки доводам сторін із посиланням на норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню до вирішення спірних правовідносин.
Відповідно до статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.06.2023 у справі №927/430/23 прийняте з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає.
Згідно зі статтею 129 ГПК України судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача.
Керуючись статтями 129, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.06.2023 у справі №927/430/23 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.06.2023 у справі №927/430/23 залишити без змін.
3. Судові витрати за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів".
4. Матеріали справи №927/430/23 повернути до Господарського суду Чернігівської області.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в статтях 287-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 04.09.2023.
Головуючий суддя С.В. Владимиренко
Судді О.О. Євсіков
В.А. Корсак