18 серпня 2023 року № 320/1096/23
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Щавінського В.Р., при секретарі судового засідання Ставничому Н.В., за участю: представника позивача - Яценка Й.В., представника відповідача -1 - Куртмаллаєва А.Е., представника відповідача-2 - Хланя В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Командувача Сил логістики Збройних Сил України про визнання бездіяльності протиправною, визнання протиправним та скасування наказу,
ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Міністерства оборони України, Командувача Сил логістики Збройних Сил України, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 29.03.2023, просить:
- визнати протиправною бездіяльність Міністерства оборони України щодо не виконання умов п. 2 Контракту в частині додержання гарантованого права ОСОБА_1 на відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку із збереженням на її період посади відповідно до ст. 2 Закону України «Про відпустки»;
- визнати протиправним та скасувати пункт 14 наказу Командувача Сил логістики Збройних Сил України (по особовому складу) від 12.05.2022 №96 про увільнення ОСОБА_1 від займаної посади офіцера юридичного відділу Командування Сил логістики Збройних Сил України і зарахування розпорядження Командувача Сил логістики Збройних Сил України з 12.05.2022;
- поновити ОСОБА_1 на посаді офіцера юридичного відділу Командування Сил логістики Збройних Сил України з 12.05.2022.
Позов обґрунтований тим, що Командувач Сил логістики Збройних Сил України всупереч Законів України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», «Про відпустки», «Про зайнятість населення» безпідставно під час перебування позивача у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, видав протиправний пункт 14 наказу Командувача Сил логістики Збройних Сил України (по особовому складу) від 12.05.2022 № 96 про увільнення позивача від займаної посади і зарахування у своє розпорядження з 12.05.2022. Також позивач наголосив, що відповідач в спірному наказі безпідставно застосував підпункт 16 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення), оскільки даний пункт постановою Верховного Суду від 15.11.2022 у справі № 990/23/22 визнав протиправним та нечинним підпункт 16 пункту 116 Положення.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 27.01.2023 позовну заяву залишено без руху.
До суду 21.02.2023 від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2022 року відкрито спрощене позовне провадження та призначено справу до судового розгляду.
Міністерство оборони України подало відзив на адміністративний позов, у якому просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. Відзив мотивований тим, що спірний наказ Командувача Сил логістики Збройних Сил України від 12.05.2022 № 96 виданий в умовах особливого періоду та перебування Збройних Сил України на організації та штатах воєнного часу, що цілком відповідає меті та завданню пункту 4.16 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 № 170, приймаючи до уваги який, з метою підтримання в умовах ведення бойових дій на Сході України рівня готовності Командування Сил логістики Збройних Сил України до виконання завдань за призначенням та укомплектування посади офіцера юридичного відділу Командування Сил логістики Збройних Сил України, позивач увільнена з цієї посади та зарахована у розпорядження Командувача Сил логістики Збройних Сил України. Відповідач наголосив, що пункт 14 наказу Командувача Сил логістики Збройних Сил України (по особовому складу) від 12.05.2022 № 96 не створює негативних наслідків для позивача, оскільки увільнення позивача від займаної посади та зарахування в розпорядження не є звільненням зі служби чи зміною істотних умов праці. Також відповідач вважає, що позивач необґрунтовано посилається на те, що підпункт 16 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України у судовому порядку визнано протиправним та нечинним, оскільки рішення про виведення позивача у розпорядження приймалося 12.05.2022, тобто до визнання протиправним і нечинним підпункту 16 пункту 116 Положення.
Подібні доводи викладені у відзиві на позовну заяву Командувача Сил логістики Збройних Сил України.
У свою чергу, позивач подала відповіді на відзиви, в яких зазначила, що Міністерством оборони України не виконані умови п. 2 Контракту в частині додержання гарантованого права ОСОБА_2 на відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку із збереженням на її період посади відповідно до ст. 2 Закону України «Про відпустки». На переконання позивача, доводи відповідачів щодо не розповсюдження на ці правовідносини судового рішення Верховного Суду від 15.11.2022 у справі № 990/23/22 з підстав принципу незворотності дії законодавства в часі є надуманими, оскільки названий принцип не може бути застосованих до даних спірних правовідносин, адже ці правовідносини виникли 12.05.2022 і не закінчилися до теперішнього часу. Крім того, згідно з правовою позицією Великої Палати Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 9 червня 2022 року у справі № 520/2098/19, «Верховний Суд неодноразово наголошував, що суди не повинні застосовувати положення нормативно-правових актів, які не відповідають Конституції та законам України, незалежно від того, чи оскаржувались такі акти в судовому порядку та чи є вони чинними на момент розгляду справи, тобто згідно з правовою позицією Верховного Суду такі правові акти (як закони, так і підзаконні акти) не можуть застосовуватися навіть у випадках, коли вони є чинними (постанови від 12.03.2019 у справі № 913/204/18, від 10.03.2020 у справі № 160/1088/19)».
У чергове судове засідання, призначене на 18.08.2023, з'явились представники сторін.
Представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги, просив позов задовольнити.
Натомість, представники відповідачів проти позову заперечили.
Дослідивши наявні у матеріалах справи докази та з'ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд вважає, що даний адміністративний позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 24.01.2018 № 40 з ОСОБА_1 , укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 5 років та прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу і зараховано до списків особового складу Збройних Сил України.
22.02.2018 відповідно до указу Президента України №39/20 в структурі Збройних Сил України створено Командування Сил логістики Збройних Сил України.
Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 11.01.2020 № 4 ОСОБА_1 призначено на посаду офіцера юридичного відділу військової частини НОМЕР_1 , яка приступила до виконання службових обов'язків за посадою з 17.01.2020, згідно з п. 13 наказу від 17.01.2020 № 12.
Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 04.02.2021 № 26 позивачу надано соціальну відпустку - відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 04 лютого 2021 року по 25 липня 2023 року.
09.06.2021 Командувачем Сил логістики Збройних Сил України прийнято наказ №79 про увільнення позивача від займаної посади і зарахування у розпорядження Командувача Сил логістики Збройних Сил України з 09.06.2021.
Підставою для видання оскаржуваного пункту 33 наказу Командувача Сил логістики Збройних Сил України (по особовому складу) від 09.06.2021 №79 зазначений підпункт 16 пункту 116 Розділу IV «Призначення на посади та звільнення з посад» Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008.
Позивач не погоджуючись із пунктом 33 Наказу Командувача Сил логістики Збройних Сил України (по особовому складу) від 09.06.2021 № 79, звернувся до суду з адміністративним позовом.
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 07.12.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.01.2022 року, у задоволенні позову у справі №640/19240/21 за позовом ОСОБА_1 до Командування Сил логістики Збройних Сил України, третя особа - ОСОБА_3 , про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії відмовлено.
18.04.2022 ухвалою Верховного Суду відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди виходили з того, що спірний наказ не позбавляє позивача права на працю і права поновлення на посаді, після закінчення терміну відпустки по догляду за дитиною.
10.01.2022 ОСОБА_1 перервала відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
У п. 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 10.01.2022 № 4 зазначено, що лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , колишнього офіцера юридичного відділу військової частини НОМЕР_1 , яка зарахована у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , прибула із відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку 10.01.2022 та п. 13 наказу Командувача Сил логістики Збройних Сил України (по особовому складу) від 11.01.2022 № 2 позивача призначено на рівну вакантну посаду офіцера юридичного відділу Командування Сил логістики Збройних Сил України.
Згідно з п. 4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 14.01.2022 № 8 з 11 січня 2022 року ОСОБА_2 справи та посаду прийняла та приступила до виконання службових обов'язків за посадою.
У подальшому, ОСОБА_2 з 01.02.2022 вибула у відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку до 25.07.2023 згідно з п. 2.3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.02.2022 № 21.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24.02.2022 № 40 введено в дію штат воєнного часу.
Пункт 14 наказу Командувача Сил логістики Збройних Сил України (по особовому складу) від 12.05.2022 № 96, на підставі підпунктів 1 та 16 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (зі змінами) увільнено ОСОБА_1 від займаної посади і зараховано у розпорядження Командувача Сил логістики Збройних Сил України з 12.05.2022.
Позивач, вважаючи, що вказаний наказ створює для неї обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами встановлені чинним законодавством України та є дискримінаційним, звернулася до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке.
Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із ст. 65 Конституції України громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
За змістом частини четвертої статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 цього Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військові посади (штатні посади, шо підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.
Відповідно до ч. 12 ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» жінки виконують військовий обов'язок на рівних засадах із чоловіками (за винятком випадків, передбачених законодавством з питань охорони материнства та дитинства, а також заборони дискримінації за ознакою статі), що включає прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу, проходження військової служби, проходження служби у військовому резерві, виконання військового обов'язку в запасі та дотримання правил військового обліку.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про зайнятість населення», вакансія це вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа Відповідно до ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відпустки», право на відпустки забезпечується, зокрема, гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом.
Відповідно до ч. 8 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв'язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки».
Державні гарантії та відносини, пов'язані з відпусткою, регулюються Конституцією України, цим Законом, Кодексом законів про працю України іншими законами та нормативно-правовими актами України (ст. 1 Закону України «Про відпустки»).
Статтею 2 Закону України «Про відпустки» визначено, що гарантоване право на відпустки забезпечується гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом.
Відповідно до ч. 5 ст. 11 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовці-жінки користуються всіма пільгами, передбаченими законодавством з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства.
Згідно із пунктом 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (зі змінами), встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Призначення на посади військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України (підпункт 1 пункту 81 Положення).
Пунктом 9 Переліку військових посад для призначення військовослужбовців в особливий період (з моменту оголошення мобілізації, включаючи період дії воєнного стану в окремих місцевостях України, до моменту введення воєнного стану в Україні чи до оголошення стану війни або демобілізації (таблиця 2) Номенклатури посад для призначення військовослужбовців наказами по особовому складу, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 04.05.2016 № 238 (зі змінами) (далі - Перелік номенклатури посад) (копія додається до відзиву) передбачено, що командувач Сил логістики Збройних Сил України має право призначати на посади із штатними категоріями до «підполковника» включно в Командуванні Сил логістики Збройних Сил України.
Указом Президента України від 24.04.2022 № 64/2022 (далі - Указ) в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який продовжується до теперішнього часу.
Особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (абзац тринадцятий частини першої статті 1 Закону України "Про оборону України").
Згідно з пунктом 3 Указу у зв'язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34 (недоторканість житла; таємниця листування, телефонних розмов телеграфної та іншої кореспонденції; не втручання в особисте і сімейне житі свобода пересування, вільний вибір місця проживання; свобода думки і слова. 38 (участь в управлінні державними справами), 39 (право на збори, мітинги, походи і демонстрації), 41-44 (право володіти, користуватися і розпоряджатися власністю, право на підприємницьку діяльність: право на працю; право на страйк), 53 (право на освіту) Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Відповідно до ч. 19 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та. членів їж сімей” надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті - в особливий період під час дії правового режиму воєнного стану, інших видів відпусток припиняється, крім відпустки військовослужбовцям-жінкам у зв'язку з вагітністю та пологами, відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та в разі, якщо дитина потребує домашнього догляду - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку (якщо обоє батьки: є військовослужбовцями, - одному з них за їх рішенням); відпустки у зв'язку хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою, військово-лікарської комісії.
15 березня 2022 року Верховною Радою України прийнято Закон України “Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану” № 2136-ІХ (далі - Закон № 2136-ІХ).
Цей Закон визначає особливості проходження державної служби, служби органах місцевого самоврядування, особливості трудових відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності, і галузевої належності, представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, а також осіб, які працюють за трудовим договором, укладеним з фізичними особами (далі - працівники), у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану (ч. 1 ст. 1).
На період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина передбачених статтями 43 (право на працю), 44 (право на страйк) Конституції України (ч. 2 ст. 1).
Згідно з пунктом 2 розділу «Прикінцеві положення» Закону № 2136-ІХ глави XIX «Прикінцеві положення» Кодексу законів про працю України доповнюю пунктом 2 такого змісту: « 2. Під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
З матеріалів справи вбачається, що згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 11.01.2020 № 4 ОСОБА_1 призначено на посаду офіцера юридичного відділу військової частини НОМЕР_1 , яка приступила до виконання службових обов'язків за посадою з 17.01.2020, згідно з п. 13 наказу від 17.01.2020 № 12.
Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 04.02.2021 № 26 позивачу надано соціальну відпустку - відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 04 лютого 2021 року по 25 липня 2023 року.
Під час перебування позивачем у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, Командувач Сил логістики Збройних Сил України видав пункт 14 наказу (по особовому складу) від 12.05.2022 № 96 про увільнення позивача від займаної посади і зарахування у своє розпорядження з 12.05.2022.
За змістом оскаржуваного наказу, він виданий відповідно до підпунктів 1, 16 пункту 116 Положення № 1153/2008 на підставі директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.05.2011 № Д-94/дск.
Відповідно до п.п. 1, 16 пункту 116 Положення зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі:
розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців (підпункт 1);
перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками) - до закінчення відпустки по догляду за дитиною (підпункт 16).
Щодо зарахування позивача у розпорядження Командувача Сил логістики Збройних Сил України на підставі п.п. 1 пункту 116 Положення, суд зазначає таке.
Матеріали справи свідчать, що в юридичному відділі Командування Сил логістики Збройних Сил України у 2022 році проведені організаційні заходи шляхом збільшення чисельності особового складу та створено юридичне управління. Тобто, скорочення посад та вивільнення військовослужбовців не відбулось.
Також відповідачами не надано доказів щодо ліквідації, реорганізації або розформування (реформування) військової частини у спірному періоді.
Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 25 травня 2023 року у справі № 825/324/17 «При цьому вживані в цій нормі поняття «ліквідація», «реорганізація», «скорочення чисельності або штату працівників» стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів. Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи».
Отже, викладене свідчить про безпідставне застосування Командувачем Сил логістики Збройних Сил України п.п. 1 пункту 116 Положення.
Доводи Командування Сил логістики Збройних Сил України щодо неможливості призначення позивача на посаді в юридичному управлінні, суд відхиляє, з огляду на таке.
На думку Командування Сил логістики Збройних Сил України, посада офіцера юридичного відділу, з якої позивача зараховано у розпорядження Командувача Сил логістики у зв'язку з реформуванням юридичного відділу в юридичне управління, передбачала військову освіту тактичного рівня, оскільки військово-облікова спеціальність (ВОС) цієї посади має код - 8503003. Наявність у ОСОБА_1 освіти дозволяла призначати її тільки на військові посади тактичного рівня. У зв'язку з чим, ОСОБА_1 не могла бути призначена на інші вакантні посади старших офіцерів відділів в сформованому юридичному управлінні, адже ці посади передбачали наявність освіти вищого рівня, зокрема оперативного (ВОС - 8503002), яку позивач не мала, у зв'язку з чим вона зарахована у розпорядження командувача Сил логістики Збройних Сил України на підставі підпункту 1 пункту 116 Положення.
Суд зазначає, що відповідно до директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.05.2022 № Д-94/ДСК юридичний відділ Командування Сил логістики Збройних Сил України з 10.05.2022 виведено зі штату Військової частини НОМЕР_1 та введено до штату Військової частини НОМЕР_1 юридичне управління чисельністю 12 осіб на підставі Переліку змін до штату № 01/173, який введений в дію наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 10.05.2022 № 92 з 10.05.2022.
Витягом із наказу Командувача Сил логістики Збройних Сил України (по особовому складу) від 12.05.2022 № 96 підтверджується призначення до юридичного управління станом на 12.05.2022 лише 8 військовослужбовців (офіцерів) з 12 по штату, у тому числі, як зазначає позивач, що не спростовано відповідачами, призначені 3 офіцери з військовою освітою тактичного рівня, що відповідає рівню військової освіти позивача - НОМЕР_2 , а саме: капітан юстиції ОСОБА_4 , старший лейтенант ОСОБА_5 , лейтенант юстиції ОСОБА_3 .
Тож, доводи Командування Сил логістики Збройних Сил України про неможливість призначити позивача на інші вакантні посади в сформованому юридичному управлінні у зв'язку з відсутністю у неї освіти вищого рівня (ВОС - 8503002), є безпідставними.
Суд зауважує, що згідно п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Статтею 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначено, що відповідно до Конституції України, загальновизнаних принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів України всі особи незалежно від їх певних ознак мають рівні права і свободи, а також рівні можливості для їх реалізації.
Форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються.
Дискримінація - це будь-яка відмінність, виключення, обмеження або перевага, що заперечує або зменшує рівне здійснення прав. Поняття охоплює виключення або обмеження можливостей для членів певної групи відносне можливостей інших груп.
Отже, у цьому випадку позивач перебуває у становищі непрямої дискримінації, зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами, встановлені чинним законодавством України, а саме: ст. 64 Конституції України, ст. 2 Закону України «Про відпустки», ч. 19 ст. 10-1, ч. 5 ст. 11 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей”.
У зв'язку з чим, Командувач Сил логістики Збройних Сил України, застосовуючи п.п. 1 пункту 116 Положення, вчинив неправомірні дії шляхом видання оскаржуваного пункту 14 наказу під час перебування позивача у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Щодо зарахування позивача у розпорядження Командувача Сил логістики Збройних Сил України на підставі п.п. 16 пункту 116 Положення, суд зазначає наступне.
Рішенням Верховного Суду від 15.11.2022 у справі № 990/23/22, яке набрало законної сили 16.02.2023, визнано протиправним і нечинним підпункт 16 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 у редакції підпункту 30 пункту 1 Указу Президента України від 14 листопада 2016 року №503/2016 щодо зарахування військовослужбовця у розпорядження відповідного командира у разі перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Верховний Суд у цьому рішення дійшов висновку, що механізм зарахування військовослужбовця, який вибуває у соціальну відпустку, у розпорядження посадової особи із одночасним звільненням з посади суперечить встановленій Законом № 504/96-ВР (Закон України «Про відпустки) державній гарантії збереження за особою, якій надано соціальну відпустку, місця її роботи (посади) на увесь період такої відпустки. Така гарантія забезпечується тим, що особа, якій надано відпустку, не підлягає звільненню із займаної нею посади, а тому після закінчення або переривання відпустки повертається до роботи саме на ту посаду, з якої пішла у таку відпустку.
Доводи відповідачів про те, що визнання нечинним у судовому порядку підпункту 16 пункту 116 Положення не застосовується до цих правовідносин з підстав принципу незворотності дії законодавства в часі, передбаченого ст. 58 Конституції України, суд відхиляє, з огляду на таке.
Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 06.09.2021 у справі № 560/2798/19, триваюче правопорушення - це проступок, пов'язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов'язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов'язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об'єктивно існує цей обов'язок, виконанням обов'язку відповідним суб'єктом або припиненням дії відповідної норми закону.
На переконання суду, у цьому випадку з 12.05.2022 по теперішній час існують спірні правовідносини щодо законності увільнення позивача з посади та зарахування у розпорядження на підставі підпункту 16 пункту 116 Положення.
Гарантоване ст. 2 Закону України «Про відпустки» право на відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку із збереженням посади на її період порушено та є триваючим.
Відповідач безпідставно посилається на ст. 58 Конституції України, адже у рішенні Конституційного Суду України від 05.04.2001 у справі № 1-16/2001 зазначено, що «дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом».
Отже, конституційні положення щодо зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів не застосовуються до цих спірних правовідносин, оскільки ці правовідносини виникли 12.05.2022 і не закінчилися до теперішнього часу, тому Командувач Сил логістики Збройних Сил України протиправно застосував до позивача підпункт 16 пункту 116 Положення, адже останній визнано у судовому порядку протиправним і нечинним.
Суд наголошує, що відповідно до ч. 5 ст. 11 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» - «військовослужбовці-жінки користуються всіма пільгами, передбаченими законодавством з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства».
Захищаючи материнство та дитинство, держава забороняє скорочувати посаду особи, яка перебуває у відпустці по вагітності та пологах, а також у відпустці для догляду за дитиною.
Це питання регулюють Кодекс законів про працю України, Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» та Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин».
У ч. 3 ст. 184 Кодексу законів про працю звільнення: вагітних жінок і жінок які мають дітей віком до трьох років (до шести років - ч. 6 ст. 179 КЗпП України), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи роботодавця не допускається.
Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України “Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану” № 2136-ІХ у період дії воєнного стану допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця у період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці (крім відпустки у зв'язку вагітністю та пологами та відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку).
Отже, будь-яких законодавчо встановлених обмежень конституційних прав громадян, у тому числі щодо соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства, тобто прав та законних інтересів позивача під час дії особливого періоду чинним законодавством України не встановлено.
Тому, увільнення позивача від посади, яка перебувала на час виникнення спірних правовідносин у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку - ІНФОРМАЦІЯ_1 , з ініціативи командира військової частини, в тому числі під час дії воєнного стану, є порушенням законодавства про працю.
З огляду на викладене, оскаржуваний пункт 14 наказу Командувача Сил логістики Збройних Сил України від 12.05.2022 № 96 щодо увільнення позивача від займаної посади під час соціальної відпустки є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно підлягає до задоволення позовна вимога про поновлення ОСОБА_1 на посаді офіцера юридичного відділу Командування Сил логістики Збройних Сил України з 12.05.2022.
Приписами ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Отже, викладені в позовній заяві доводи позивача є обґрунтованими, а його вимоги такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.
Згідно із частиною першою статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються військовослужбовці, військовозобов'язані та резервісти, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, - у справах, пов'язаних з виконанням військового обов'язку, а також під час виконання службових обов'язків.
Оскільки позивач, який є військовослужбовцем, звільнений від сплати судового збору, то підстави для його розподілу в порядку ст. 139 КАС України відсутні.
Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
1. Адміністративний позов задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати пункт 14 наказу Командувача Сил логістики Збройних Сил України (по особовому складу) від 12.05.2022 №96 про увільнення ОСОБА_1 від займаної посади офіцера юридичного відділу Командування Сил логістики Збройних Сил України і зарахування розпорядження Командувача Сил логістики Збройних Сил України з 12.05.2022.
3. Поновити ОСОБА_1 на посаді офіцера юридичного відділу Командування Сил логістики Збройних Сил України з 12.05.2022.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Щавінський В.Р.
Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 30 серпня 2023 р.