30 серпня 2023 року
м. Київ
справа №460/16829/22
провадження № К/990/13178/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Мартинюк Н. М., Соколова В. М.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю - фірма «КОРТАКОЗ» про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Комшелюк Т. О., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Матковської З. М., суддів: Кузьмича С. М., Улицького В. З.
І. Суть спору
1. У травні 2022 року Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) звернувся до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (далі також - Управління Західного офісу Держаудитслужба), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю - фірма «КОРТАКОЗ» (далі - ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ»), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 11 травня 2022 року, що проведена Департаментом як замовником процедури закупівлі: відкриті торги з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 181002 Гута-Степань на ділянці км 0+000 км 3+500, Рівненська область Current average repair of the public road of local significance О 181002 Guta - Stepan on the section km 0 + 000 - km 3 + 500, Rivne region», UA-2021-09-22-012171-b.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужба від 20 квітня 2022 року № 3-з відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-09-22-012171-b, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 11 травня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону № 922-VIII, у зв'язку з чим Держаудитслужбою зобов'язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивач стверджує, що ним не порушено вимоги Закону № 922-VIII, оскільки ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» в межах тендерної пропозиції подані всі необхідні документи, які вимагались замовником в тендерній документації і підстав для відхилення тендерної пропозиції у замовника не було.
Вважаючи, що висновок Держаудитслужби від 11 травня 2022 року не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, Департамент звернувся до суду з вимогою про скасування вищевказаного висновку.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 22 вересня 2021 року Департаментом оприлюднено в електронній системі закупівель процедуру закупівлі: відкриті торги «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 181002 Гута-Степань на ділянці км 0+000 км 3+500, Рівненська область Current average repair of the public road of local significance О 181002 Guta - Stepan on the section km 0 + 000 - km 3 + 500, Rivne region» (UA-2021-09-22-012171-b), очікуваною вартістю 45864655,00 грн.
4. Згідно з Реєстром тендерних пропозицій до участі у процедурі допущено два учасника, а саме ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» та ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА».
5. З огляду на те, що ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» надало найбільш економічно вигідну цінову пропозицію у розмірі 45600000,00 грн та беручи до уваги те, що тендерна пропозиція вказаного учасника відповідала вимогам тендерної документації, зазначене слугувало беззаперечною підставою для підписання договору про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту від 15 грудня 2021 року № 32.
6. 20 квітня 2022 року відповідачем видано наказ № 3-з про початок моніторингу процедур закупівель, відповідно до якого Відділу контролю у сфері закупівель доручено забезпечити проведення моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-22-012171-b.
7. 11 травня 2022 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-22-012171-b,відповідно до констатуючої частини якого органом державного фінансового контролю стверджується, що довідка, яка подана учасником торгів ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» не містить інформації щодо наявності в учасника процедури закупівлі машини маркірувальної самохідної. Також, учасником ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» не надано у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують право власності, оренди, лізингу, суборенди тощо на машину маркірувальну самохідну, що не відповідає вимогам Розділу 1.1 Додатку № 2 до тендерної документації. При цьому, відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону № 922-VIII та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Отже, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» у зв'язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 18 листопада 2021 року допустив її до оцінки та уклав з зазначеним учасником договір. Водночас, відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону. Враховуючи викладене, невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» призвело до порушення вимог частини другої статті 32 Закону № 922-VIII, відповідно до якої тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
8. Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2022 року позов задоволено.
9. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що всі надані ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» документи, підтверджують спроможність учасником торгів забезпечити виконання взятих на себе зобов'язань, а також відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
10. Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 06 грудня 2022 року рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2022 року скасував в частині задоволення позову про визнання протиправним та скасування пункту 2 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-22-012171-b від 11 травня 2022 року щодо порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII та в цій частині ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в цій частині. В решті - рішення суду першої інстанції залишено без змін.
11. Суд апеляційної інстанції зазначив, що договір від 07 травня 2021 року № 07-05/21 про надання послуг з використанням машини маркувальної, що відповідає технічним вимогам до предмету закупівлі та підтверджує спроможність виконання робіт учасником торгів, не був поданий у складі тендерної документації, про що свідчить інформація та документи, завантажені учасником в електронну систему закупівель, а тому не міг бути врахований замовником при розгляді тендерної документації учасника з метою визначення відповідності тендерної документації кваліфікаційним критеріям. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач як замовник під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі не мав підтвердження інформації про наявність в учасника машини маркувальної, а відтак порушив вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» у зв'язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Разом з цим апеляційний суд в частині зобов'язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель погодився із висновком суду першої інстанції про нечіткість та невизначеність способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
IV. Касаційне оскарження
12. Представник Управління Західного офісу Держаудитслужба подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої, підпунктів «а» та «в» пункту 2 частини п'ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Так, автор скарги посилається на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, висловлених у постановах Верховного Суду від 17 серпня 2022 року у справі № 520/14902/20, від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21 щодо застосування імперативних вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, яким зобов'язано замовника відхилити тендерну пропозицію учасника через невідповідність його кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Стверджує, що учасник ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» надав у складі тендерної пропозиції інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) згідно з встановленою формою (довідка від 22 жовтня 2021 року № 4308). Однак, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що зазначена довідка не містить інформації щодо наявності в учасника процедури закупівлі машини маркірувальної самохідної. Також, учасником ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» не надано у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують право власності, оренди, лізингу, суборенди тощо на машину маркірувальну самохідну, що не відповідає вимогам розділу 1.1 додатку № 2 до тендерної документації.
Разом з цим наголошує, що суд апеляційної інстанції, встановивши невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, фактично підтвердив встановлене порушення замовником пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, та як наслідок, згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 18 листопада 2021 року неправомірно допустив тендерну пропозицію учасника ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» до оцінки та уклав із зазначеним учасником договір.
13. Верховний Суд ухвалою від 27 квітня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Управління Західного офісу Держаудитслужба на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2022 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
14. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
15. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
16. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
18. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
19. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
20. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
21. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
22. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
23. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
24. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
25. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
26. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
27. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
28. Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
29. При цьому, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
VI. Позиція Верховного Суду
30. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
31. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
32. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов'язального характеру, яка є обов'язковою для виконання.
33. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2021-09-22-012171-b, складено висновок від 11 травня 2022 року, відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, визнав ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» переможцем та уклав з ним договір.
34. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що учасник торгів - ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» у складі тендерної пропозиції надав довідку від 22 жовтня 2021 року № 4308, яка не містить інформації щодо наявності в учасника процедури закупівлі машини маркірувальної самохідної, що не відповідає вимогам розділу 1.1 додатку № 2 до тендерної документації.
35. Таким чином, учасник торгів - ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» не надано у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують право власності, оренди, лізингу, суборенди тощо на машину маркірувальну самохідну чим не дотримав вимоги розділу 1.1 додатку № 2 до тендерної документації.
36. Отже, встановивши вказане порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» кваліфікаційному критерію та умовам тендерної документації, у зв'язку з чим зобов'язав усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов'язань за договором.
37. Водночас, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА» та ТОВ «ІБК Енерготехнобуд», своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації, документів у випадках, передбачених законом, - порушень не встановлено.
38. Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.
39. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
40. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є: невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
41. Так, частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
42. Отже, Закон № 922-VIII передбачає встановлення замовником для учасників процедури закупівлі такого кваліфікаційного критерія як документального підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази, технологій.
43. Так, відповідно до оскаржуваного висновку ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» не підтвердив право власності, оренди, лізингу, суборенди тощо на машину маркірувальну самохідну, що не відповідає вимогам розділу 1.1 додатку № 2 до тендерної документації.
44. Отже, спірним питанням у цій справі є наявність/відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» на етапі розгляду тендерних пропозицій всіх учасників процедури закупівлі.
При цьому фактичну наявність машини маркірувальної самохідної у ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ», який, насамперед, є переможцем процедури закупівлі, обґрунтовано договором про надання послуг від 07 травня 2021 року № 07-05/21.
Своєю чергою контролюючий орган вказує на відсутність необхідного транспортного засобу у ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» з огляду на ненадання останнім у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують право власності, оренди, лізингу, суборенди тощо на машину маркірувальну самохідну.
45. Як висновується з підпункту 5.1. пункту 5 розділу 3 тендерної документації замовником визначено перелік кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону, зокрема, «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленому кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» зазначена замовником у розділі 1.1 додатку № 2 до тендерної документації.
Згідно з вимогами розділу 1.1 додатку № 2 до тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасники процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції надають інформаційну довідку про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) згідно встановленої форми.
Розділом 1.1 додатку № 2 до тендерної документації замовником також встановлено обов'язковий мінімальний перелік та кількість необхідної техніки та обладнання для надання послуг за предметом закупівлі, зокрема, машина маркірувальна самохідна в кількості 1 шт.
Крім того відповідно до вимог розділу 1.1 додатку № 2 до тендерної документації в підтвердження інформації, зазначеної в довідці, учасник, у разі залучення власної техніки, надає свідоцтво(а) про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації - інший документ, що посвідчує право власності (обліку) або за підписом керівника та/або головного бухгалтера та/або бухгалтера, бухгалтерську довідку про знаходження основних засобів (машин, механізмів та техніки, які включені учасником до таблиці та не підлягають державній реєстрації), на балансі підприємства. Якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всю, вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), додатково подаються:
посвідчена власником копія документу, який підтверджує право власності на вказану техніку (якщо власником є фізична особа - копія має бути посвідчена нотаріально);
посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів, дійсних та чинних протягом всього строку* виконання договору про закупівлю: оренди (лізингу), суборенди та ін. (*договори, що посвідчують право користування: оренди, суборенди та ін., крім лізингу, на всю техніку, надану учасником у складі тендерної пропозиції, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк надання послуг/виконання робіт);
посвідчені відповідно до умов тендерної документації акт(и) приймання-передачі учасник (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт отримання учасником) таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання);
оригінал листа-підтвердження орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі, щодо не заперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для виконання робіт (надання послуг) учасником за предметом закупівлі на весь строк надання послуг/виконання робіт за предметом закупівлі.
У тому разі, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція учасника має також містити:
посвідчену власником копію документу, який підтверджує право власності на вказану техніку (якщо власником є фізична особа - копія має бути посвідчена нотаріально);
посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів, укладені з власником, які підтверджують право орендодавця, лізингодавця та інших осіб, які не є власниками цієї техніки, надавати у користування техніку, необхідну для надання послуг/виконання робіт;
посвідчені відповідно до умов тендерної документації акт(и) приймання-передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) техніки до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).
На виконання вищевказаних вимог розділу 1.1 додатку № 2 до тендерної документації учасником процедури закупівлі ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» надано у складі тендерної пропозиції інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) згідно зі встановленою формою (довідка від 22.10.2021 № 4308).
46. Як встановлено судами, учасник процедури закупівлі уклав договір про надання послуг з використанням машини маркувальної від 07 травня 2021 року № 07-05/21 з Товариством з обмеженою відповідальністю «ХІМІЯ ПАРК», який долучений до позовної заяви та досліджений судами.
47. Однак, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що довідка від 22 жовтня 2021 року № 4308 не містить інформації щодо наявності в учасника процедури закупівлі машини маркірувальної самохідної. Також, учасником ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» не надано у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують право власності, оренди, лізингу, суборенди тощо на машину маркірувальну самохідну, що не відповідає вимогам розділу 1.1 додатку № 2 до тендерної документації.
48. Так, судом першої інстанції досліджено долучений до позовної заяви договір від 07 травня 2021 року № 07-05/21 про надання послуг з використанням машини маркувальної, у зв'язку з чим суд дійшов висновку про підтвердження спроможності виконання робіт переможцем процедур закупівлі.
49. Натомість, як встановлено судом апеляційної інстанції, вказаний договір не був поданий ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» у складі тендерної документації.
50. Дійсно, договір від 07 травня 2021 року № 07-05/21 про надання послуг з використанням машини маркувальної не був поданий ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» у складі тендерної документації, про що свідчить інформація та документи, завантажені учасником в електронну систему закупівель.
51. При цьому довідка від 22 жовтня 2021 року № 4308, яка міститься в матеріалах справи (т.1 а.с. 35), що подана учасником торгів ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ», не містить інформації стосовно наявності в учасника процедури закупівлі машини маркірувальної самохідної.
52. Згідно з технічною специфікацією на закупівлю послуг з поточного середньою ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 181002 Гута-Степань на ділянці км 0+000 - км 3+500, Рівненська області» (додаток № 4 до тендерної документації) передбачені технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема, найменування і повний перелік робіт та обґрунтування норм застосування робіт та техніки відповідно. Відповідно до розділу «ОДР Розділ 1. Розмітка Горизонтальна розмітка» технічної специфікації передбачено виконання наступних робіт:
розмічання проїзної частини маркірувальною машиною Hofmann RL 700 DH (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу);
влаштування горизонтальної дорожньої розмітки 1.1 (ширина лінії 10 см) фарбою маркірувальною машиною Hofmann Н-26-2К (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу);
влаштування горизонтальної дорожньої розмітки 1.5 (ширина лінії 10 см) фарбою маркірувальною машиною Hofmann Н-26-2К (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу);
влаштування горизонтальної дорожньої розмітки 1.6 (ширина лінії 10 см) фарбою маркірувальною машиною Hofmann Н-26-2К (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу);
влаштування горизонтальної дорожньої розмітки 1.7 (ширина лінії 10 см) фарбою маркірувальною машиною Hofmann Н-26-2К (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу);
влаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення по трафарету маркірувальною машиною Hoffmann Н18-2К, тип лінії 1.14.1 - 1.14.2 (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу).
53. Таким чином, в розділі 1.1 додатку № 2 до тендерної документації замовником встановлено вимогу щодо наявності в учасника процедури закупівлі обов'язкового мінімального переліку та кількості необхідної техніки та обладнання для надання послуг за предметом закупівлі, зокрема, машини маркірувальної самохідної в кількості 1 шт.
54. Отже, замовник в тендерній документації самостійно встановив вимогу щодо відповідності учасників процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», а також спосіб документального підтвердження (необхідний перелік документів) відповідності, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням статті 5 Закону № 922-VIII.
55. Варто зауважити, що тендерна документація в цій частині не містить застережень замовника, про необов'язковість подання разом з тендерними пропозиціями учасниками закупівлі документів, наведених у розділі 1.1 додатку № 2 до тендерної документації.
56. Наведене свідчить, що ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» надано неповний перелік документів на виконання вимог тендерної документації, внаслідок чого учасником процедури закупівлі не підтверджено його відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII.
57. При цьому договір від 07 травня 2021 року № 07-05/21 про надання послуг з використанням машини маркувальної, який додано до позовної заяви, не був поданий ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» у складі тендерної документації, а тому не міг бути врахований замовником при розгляді тендерної документації учасника з метою визначення відповідності тендерної документації кваліфікаційним критеріям.
58. Верховний Суд неодноразово зазначав, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. У разі не здійснення цього замовником торгів, суб'єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. Вказана правова позиція сформована, зокрема у постановах від 17 серпня 2022 року та від 15 червня 2023 року у справах № 520/14902/20 та № 160/5101/22 відповідно.
59. Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі № 818/268/18, від 02 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а.
60. За таких обставин Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про порушення замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, внаслідок невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ» з огляду на невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, натомість згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 18 листопада 2021 року замовник допустив його до оцінки та уклав із зазначеним учасником договір.
61. Водночас, приймаючи постанову, апеляційний суд в частині зобов'язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зазначив про нечіткість та невизначеність способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, у зв'язку з чим скасував спірний висновок контролюючого органу у вказаній частині.
62. Варто зазначити, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.
63. Зі спірних правовідносин, які склались у цій справі висновується, що внаслідок недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, адже з трьох учасників процедури закупівлі - ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ», ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА» та ТОВ «ІБК Енерготехнобуд», лише тендерна пропозиція ТОВ «СУНП «АВТОСТРАДА» фактично відповідала тендерній документації замовника, що робить укладання договору за наслідками цієї процедури закупівлі взагалі неможливим.
64. З наведеного висновується, що у разі дотримання замовником вимог Закону № 922-VIII та відхилення тендерної пропозиції ТОВ-фірма «КОРТАКОЗ», відносини між останнім як переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
65. Варто звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.
66. Отже, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору .
67. Своєю чергою контролюючий орган конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
68. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року, від 10 листопада 2022 року, від 24 січня 2023 року, від 31 січня 2023 року та від 15 червня 2023 року у справах № 420/693/21, № 200/10092/20, № 280/8475/20, № 260/2993/21 та № 160/5101/22 відповідно.
69. Отже висновок Управління Західного офісу Держаудитслужба від 11 травня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-22-012171-b є правомірним.
70. Натомість як суд першої, так і суд апеляційної інстанцій, повно встановивши обставини справи, неправильно застосовали норми матеріального права.
71. За такого правового врегулювання та обставин справи Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
72. З огляду на приписи статті 242 КАС України, обґрунтованим визнається судове рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи чи для вирішення певного процесуального питання, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються належними і допустимими доказами.
73. Це означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.
74. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами першої та апеляційної інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 КАС України, Верховний Суд вважає необхідним їх судові рішення скасувати та відмовити в позові.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, суд
1. Касаційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області задовольнити.
2. Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2022 року у справі № 460/16829/22 скасувати.
3. Ухвалити нове рішення у справі № 460/16829/22.
4. У задоволенні адміністративного позову Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю - фірма «КОРТАКОЗ» про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий М. І. Смокович
Судді Н. М. Мартинюк
В. М. Соколов