П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
29 серпня 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/6536/21
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В.В. Дата і місце ухвалення: 15.05.2023р., м. Миколаїв
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду
у складі:
головуючого - Ступакової І.Г.
суддів - Бітова А.І.
- Лук'янчук О.В.
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 травня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправними та скасування припису та постанови по справі про адміністративне правопорушення, -
В серпні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, в якому просила суд:
- визнати протиправним та скасування припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 25.05.2021р. №22;
- визнати протиправною та скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення від 03.06.2021р. №20, якою позивача визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначала, що Управлінням ДАБК Миколаївської міської ради у встановленому законодавством порядку не було повідомлено ОСОБА_1 про проведення позапланової перевірки у період з 12.05.2021р. по 25.05.2021р. на об'єкті «Реконструкція квартири АДРЕСА_1 ». Відповідно, позивач не брала участь у цій перевірці та не могла надати необхідні документи для її проведення, а також вчинити дії щодо не допуску посадових осіб Управління ДАБК Миколаївської міської ради до проведення позапланового заходу контролю. Також, позивач зазначала, що з аналізу положень ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, слідує, що необхідною передумовою для реалізації посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю права на видачу приписів є факт завершення проведення перевірки. Тобто, припис видається за результатами проведеної перевірки, а не за наслідками відмови в допуску до проведення перевірки. Нездійснення Управлінням ДАБК Миколаївської міської ради фактичних заходів з проведення перевірки унеможливлює видання ним припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 25.05.2021р. №22.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 травня 2023 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил Управління ДАБК Миколаївської міської ради №22 від 25.05.2021р.
Визнано протиправною та скасовано постанову по справі про адміністративне правопорушення Управління ДАБК Миколаївської міської ради №20 від 03.06.2021р.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління ДАБК Миколаївської міської ради на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 908,00 грн.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням Управління ДАБК Миколаївської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з'ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 15.05.2023р. з ухваленням по справі нового судового рішення - про відмову в задоволені позову ОСОБА_1 .
В своїй скарзі апелянт зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції про наявність умислу як обов'язкової кваліфікуючої ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП. Зі змісту вказаної норми слідує, що на громадян під час проведення державного архітектурно-будівельного контролю покладається обов'язок щодо допуску уповноважених осіб контролюючого органу до проведення перевірки. Недотримання вказаного обов'язку є адміністративним правопорушенням, яке має наслідком накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу. При цьому, суб'єктивна сторона даного правопорушення характеризується наявністю вини як у формі умислу, так і необережності.
Також, апелянт посилається на те, що при вирішенні спору суд першої інстанції необґрунтовано здійснив посилання на п.12 Порядку №553, яким орган ДАБК зобов'язано повідомити суб'єкта містобудування про проведення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку. Апелянт зазначає, що вказаний пункт Порядку №553 стосується проведення планових перевірок, тоді як оскаржувані ОСОБА_1 припис та постанова винесені Управлінням ДАБК Миколаївської міської ради за наслідками позапланового заходу контролю. Жодна норма чинного законодавства не містить вимоги щодо завчасного повідомлення суб'єкта містобудування про проведення позапланової перевірки.
Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що протягом всього часу проведення перевірки ОСОБА_1 не забезпечила допуск посадової особи Управління на об'єкт будівництва. Під час виходу 12.05.2021р. на об'єкт будівництва направлення про проведення позапланової перевірки було розміщено на вхідних дверях до квартири позивача, що свідчить про обізнаність її про здійснення позапланового заходу контролю, а також про наявність у неї обов'язку допустити посадових осіб Управління до його здійснення та надати запитувані документи.
Посилається апелянт і на те, що підставою для надання припису є встановлення факту вчинення суб'єктом містобудування порушення містобудівного законодавства України. Недопущення посадових осіб Управління ДАБК Миколаївської міської ради на об'єкт будівництва є адміністративним правопорушенням, за вчинення якого передбачена відповідальність згідно ч.2 ст.188-42 КУпАП. Порядком №553 чітко визначено, що припис може бути виданий органом ДАБК на усунення такого виду порушення як недопущення на об'єкт будівництва для проведення заходу контролю.
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.1 ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 є власником квартири АДРЕСА_1 .
23.05.2019р. ОСОБА_1 подала до Управління ДАБК Миколаївської міської ради повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо реконструкції квартири АДРЕСА_1 , яка була зареєстрована 27.05.2019р. за №ПК061191470052. (а.с.80-82)
Протягом 2021 року до Управління ДАБК Миколаївської міської ради надійшло декілька повідомлень про порушення вимог містобудівного законодавства з боку ОСОБА_1 під час проведення будівельних робіт по реконструкції квартири за вказаною адресою.
05.05.2021р. Управлінням ДАБК Миколаївської міської ради видано наказ №98 «Про проведення позапланової перевірки», яким вирішено у період з 12.05.2021р. по 25.05.2021р. провести позапланову перевірку на об'єкті: «Реконструкція квартири АДРЕСА_1 » на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. (а.с.69)
Управління ДАБК Миколаївської міської ради видало головному спеціалісту відділу інспекційної роботи Мазур Т.В. направлення для проведення позапланового заходу контролю №67 від 05.05.2021р. (а.с.70)
05.05.2021р. Управління ДАБК Миколаївської міської ради надіслало на адресу ОСОБА_1 лист від 05.05.2021р. №427/22.01-13-21/1 «Про здійснення позапланової перевірки», в якому повідомило, що перевірка розпочнеться 12.05.2021р. о 09:00 год., а також щодо необхідності бути присутньою на об'єкті будівництва, допустити посадових осіб Управління до перевірки та надавати документи, необхідні для її здійснення. Крім того, у вказаному листі міститься перелік документів, які суб'єкту містобудування необхідно надати контролюючого органу. (а.с.72-73)
Відповідно до інформації про відстеження поштового відправлення №5400307959441 відповідний лист не вручено адресату та повернено відправнику 09.06.2021р. Причина повернення за зворотною адресою: «за закінченням встановленого терміну зберігання». (а.с.136)
12.05.2021р. спеціаліст Управління ДАБК Миколаївської міської ради вийшов за адресою проведення перевірки ( АДРЕСА_2 ), однак ОСОБА_1 за вказаною адресою була відсутня.
Як стверджує відповідач, головним спеціалістом відділу інспекційної роботи Мазур Т.В. на дверях квартири розміщено копію направлення на проведення планового (позапланового) заходу №67 від 05.05.2021р., а також передано інформацію особі, яка знаходилась у квартирі (матері позивача), про проведення перевірки.
25.05.2021р. спеціаліст Управління ДАБК Миколаївської міської ради повторно вийшов за адресою: АДРЕСА_2 , однак ОСОБА_1 була відсутня за вказаною адресою.
Управлінням ДАБК Миколаївської міської ради складено акт №40/2021 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій. Зазначеним актом зафіксовано, що ОСОБА_1 не допустила посадову особу органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт «Реконструкція квартири АДРЕСА_1 » для проведення позапланової перевірки, чим порушила положення ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553. (а.с.14-15)
Управління ДАБК Миколаївської міської ради видало припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №22 від 25.05.2021р., яким у ОСОБА_1 у термін до 09.06.2021р. вимагалося усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом допущення посадової особи Управління на об'єкт «Реконструкція квартири АДРЕСА_1 » та надання документів, необхідних для проведення перевірки. (а.с.16-17)
Того ж дня Управлінням ДАБК Миколаївської міської ради складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за частиною 2 статті 188-42 КУпАП. Особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, повідомлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 11:00 год. 03 червня 2021 року у приміщенні Управління за адресою: 54028, м.Миколаїв, вул. Херсонське шосе, 48/8. (а.с.18-20)
У складених 25.05.2021р. Управлінням акті №40/2021, приписі №22 та протоколі зазначено, що їх примірники надіслано ОСОБА_1 засобами поштового зв'язку 26.05.2021р. №5400308003430.
Відповідно до інформації про відстеження поштового відправлення №5400308003430 адресат його не отримав і воно було повернуто 26.06.2021р. на адресу Управління ДАБК Миколаївської міської ради у зв'язку із закінченням встановленого терміну зберігання. (а.с.21)
03.06.2021р. Управлінням ДАБК Миколаївської міської ради, за результатами розгляду акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій №40/2021 від 25.05.2021р., протоколу про адміністративне правопорушення від 25.05.2021р. та припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №22 від 25.05.2021р., прийнято постанову по справі про адміністративне правопорушення №20, якою позивача визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800,00 грн.
У вказаній постанові зазначено, що у період з 12.05.2021р. по 25.05.2021р. ОСОБА_2 не допустила посадових осіб органу ДАБК на об'єкт «Реконструкція квартири АДРЕСА_1 » та не надала документи, необхідні для проведення перевірки. Про проведення перевірки була повідомлена листом від 05.05.2021р. вих.№427/22.01-13-21/1, який отримала 08.05.2021р. Такими діями порушила вимоги п.1 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.п.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553. (а.с. 22-23)
Не погоджуючись з правомірністю припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №22 від 25.05.2021р. та постанови по справі про адміністративне правопорушення №20 від 03.06.2021р. ОСОБА_1 оскаржила їх в судовому порядку.
Задовольняючи позов ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що притягнення особи до відповідальності за ч.2 ст.188-42 КУпАП можливо лише у разі попереднього доведення до суб'єкта містобудування про його обов'язок у певний час допустити на певний об'єкт будівництва посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю, а також надати документи. Судом встановлено, що ОСОБА_1 не була обізнана про проведення Управлінням ДАБК Миколаївської міської ради позапланової перевірки за адресою: АДРЕСА_2 у період з 12 по 25 травня 2021 року, а тому не могла не допустити посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт будівництва. Оскільки порушення позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил, містобудівних умов та обмежень не мало місця у спірних правовідносинах, тому, за висновками суду першої інстанції, в Управління ДАБК Миколаївської міської ради були відсутні підстави для видачі припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №22 від 25.05.2021р.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.
Згідно ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011р. №3038-VI (далі - Закон №3038-VI) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки, серед іншого, мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553. (далі - Порядок №553)
Пунктом 5 Порядку №553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
За приписами пунктів 7, 9 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Відповідно до п.п.1 п.11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.
Згідно п.12. Порядку №553 у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Пунктом 13 Порядку №553 передбачено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, серед іншого, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
З аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб'єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб'єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов'язком такого суб'єкта містобудування.
Законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб'єкта містобудування про проведення позапланової перевірки (на відміну від планової, що врегульовано п.12 Порядку №553) як обов'язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб'єкта містобудування про її проведення.
Таким чином, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані повідомити суб'єкта містобудування про проведення позапланової перевірки з тим, аби надати суб'єкту містобудування право взяти участь у здійсненні позапланового заходу контролю.
У постанові Верховного Суду від 09 грудня 2019 року у справі №822/836/16 зазначено, що недопущення посадових осіб уповноваженого органу до проведення перевірки може виражатись, як у вчиненні будь-яких активних дій з боку суб'єкта містобудівної діяльності або його представників, які фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і у пасивній поведінці цього ж суб'єкта, який будучи завчасно обізнаним про день, час і місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, в тому числі, не забезпечив доступ до об'єкта перевірки.
Визначальним при кваліфікації дій за ч.2 ст.188-42 КУпАП є встановлення обізнаності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, про необхідність забезпечення доступу посадових осіб ДАБК до проведення перевірки.
Разом з цим, Управління ДАБК Миколаївської міської ради ані до суду першої інстанції, ані до суду апеляційної інстанції не надало належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 була обізнана про те, що 12.05.2021р. о 09:00 год. буде розпочато перевірку на об'єкті «Реконструкція квартири АДРЕСА_1 », про необхідність бути присутньою на об'єкті будівництва, допустити посадових осіб Управління до перевірки та надати документи, необхідні для її здійснення.
Як вже зазначалося колегією суддів, лист Управління ДАБК Миколаївської міської ради від 05.05.2021р. №427/22.01-13-21/1 «Про здійснення позапланової перевірки», яким позивача повідомлено про початок перевірки та перелік документів, які підлягають нею наданню відповідачу, не вручено ОСОБА_1 та повернено Управлінню 09.06.2021р.
Зазначене підтверджується відомостями відстеження поштового відправлення за трек-номером №5400307959441. (а.с.136)
Апелянт стверджує, що 12.05.2021р. головним спеціалістом відділу інспекційної роботи Мазур Т.В. на дверях квартири розміщено копію направлення для проведення планового (позапланового) заходу №67 від 05.05.2021р., а також передано інформацію особі, яка знаходилась у квартирі (матері позивача), про проведення перевірки. Однак, при виході 25.05.2021р. за адресою проведення перевірки ОСОБА_1 знову не забезпечила свою участь або участь її уповноваженого представника у її здійсненні.
Колегія суддів критично ставиться до таких доводів апелянта, оскільки:
- в розміщеному на дверях квартири направленні на проведення перевірки зазначено термін її здійснення з 12.05.2021р. по 25.05.2021р., без вказівки на конкретну дату та час, за якими ОСОБА_1 має забезпечити допуск посадових осіб Управління ДАБК Миколаївської міської ради до її проведення;
- протягом всього терміну перевірки позивач не отримала лист Управління ДАБК Миколаївської міської ради від 05.05.2021р. №427/22.01-13-21/1, в якому визначено перелік документів, які підлягають наданню до перевірки;
- будь-які докази повідомлення особі, яка знаходилась у квартирі (матері позивача), про те, що 25.05.2021р. буде здійснено повторний вихід за адресою проведення перевірки та щодо необхідності забезпечення ОСОБА_1 участі у її проведенні відповідач суду не надав. Більше того, матеріалами справи, в тому числі і наданою відповідачем фото фіксацією не підтверджено, що 12.05.2021р. за адресою об'єкта перевірки були присутні будь-які особи, зокрема, мати позивача.
Таким чином, позивач або ж його представник були відсутні на об'єкті перевірки, оскільки не знали про її проведення, а отже не могли вчиняти дій щодо не допуску посадових осіб відповідача на об'єкт будівництва, що виключає можливість притягнення їх до відповідальності за не допуск до перевірки.
Такі висновки колегії суддів відповідають правовій позиції Верховного Суду викладеній у постановах від 18.06.2020р. у справі №263/8262/16-а, від 12.11.2020р. у справі №757/17848/15-а.
Відповідач, приймаючи оскаржувану постанову, не з'ясував, чи вчинено адміністративне правопорушення, не перевірено з яких підстав ОСОБА_1 була відсутня під час перевірки на об'єкті будівництва та чи відмовляла остання у допуску посадової особи Управління до перевірки.
Вказані обставини свідчать про поважність причин відсутності ОСОБА_1 на момент виходу 12.05.2021р. та 25.05.2021р. Управлінням ДАБК Миколаївської міської ради на проведення перевірки за адресою: АДРЕСА_2 , та, як наслідок, про відсутність в діях позивача складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-42 КУпАП.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що законодавством регламентовано чітку процедуру притягнення до відповідальності суб'єктів містобудування органами ДАБК, яка вимагає забезпечення можливості таким суб'єктам бути присутніми при розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та їх своєчасне повідомлення про відповідну дату, час та місце її розгляду із забезпеченням реальної можливості реалізувати свої процесуальні права.
Згідно ч.1 ст.268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до ст.278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, питання: чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.
Таким чином, про розгляд справи про адміністративне правопорушення має бути повідомлена особа, яка притягується до адміністративної відповідності.
Закріплюючи процесуальні гарантії прав особи, що притягається до адміністративної відповідальності, у тому числі й на участь у розгляді її справи, положення КУпАП містять й певні застереження, націлені на забезпечення належної реалізації компетентними органами (особами) наданих їм повноважень, зокрема передбачені щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, лише у випадку наявності даних, що підтверджують належне повідомлення такої особи про місце і час розгляду справи.
Обов'язок повідомити особу про місце і час розгляду справи не пізніше ніж за три дні до дати розгляду справи про адміністративне правопорушення вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за три дні до дати розгляду справи. Обов'язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа.
Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду, зокрема, від 21.03.2019р. у справі №489/1004/17, від 30.01.2020р. у справі №308/12552/16-а, від 06.02.2020р. у справі №205/7145/16-а.
З оскаржуваної постанови вбачається, що розгляд справи про адміністративне правопорушення проводився за відсутності позивача.
Як вже зазначалося колегією суддів, у складених 25.05.2021р. Управлінням акті №40/2021, приписі №22 та протоколі зазначено, що їх примірники надіслано ОСОБА_1 засобами поштового зв'язку 26.05.2021р. №5400308003430.
Відповідно до інформації про відстеження поштового відправлення №5400308003430 адресат його не отримав і воно було повернуто 26.06.2021р. на адресу Управління ДАБК Миколаївської міської ради у зв'язку із закінченням встановленого терміну зберігання.
З вказаного слідує, що станом на 03.06.2021р. позивач не була обізнана про розгляд справи про адміністративне правопорушення, що істотно впливає на фактичну можливість особи реалізувати передбачені ст.268 КУпАП права з метою всебічного з'ясування обставин справи.
Законодавство покладає обов'язок щодо своєчасного повідомлення особи про час та місце розгляду справи на уповноважену посадову особу. Зміст цього обов'язку не вичерпується надсиланням тексту відповідного повідомлення, оскільки саме лише надсилання, без отримання, не свідчить про поінформованість особи про час та місце розгляду справи, а отже робить це право недієвим.
Для інформування особи про час та місце розгляду справи можуть використовуватися різні способи: рекомендований лист, телеграма, телефакс, телефонограма, особисте вручення повідомлення представникам. Множинність способів повідомлення дозволяє уповноваженій посадовій особі обрати один або декілька способів, які забезпечують поінформованість особи.
Доказів вчинення дій щодо повідомлення ОСОБА_1 іншим способом про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення матеріали справи не містять.
Таким чином, відповідачем не надано доказів належного сповіщення ОСОБА_1 про розгляд справи про адміністративне правопорушення, що істотно впливає на фактичну можливість особи реалізувати передбачені ст.268 КУпАП права з метою всебічного з'ясування обставин справи.
Недотримання відповідачем вимог щодо належного сповіщення позивача про розгляд відносно неї справи про адміністративне правопорушення, позбавлення її можливості реалізувати права, передбачені ст. 268 КУпАП, фактично призвели до прийняття постанови по справі про адміністративне правопорушення без всебічного і об'єктивного встановлення обставин по справі, що є додатковою підставою для її скасування.
Що ж до припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 25.05.2021р. №22, то колегія суддів зазначає, що зі змісту п.3 ч.3 ст.41 Закону №3038-VI та п.17 Порядку №553 слідує, що його видачі передує виявлення органом ДАБК порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Оскільки Управлінням ДАБК Миколаївської міської ради, як суб'єктом владних повноважень, на якого частиною другою статті 77 КАС України покладено обов'язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено порушення ОСОБА_1 ст.41 Закону №3038-VI та п.п.1 п.11 Порядку №553, що виразилося у недопущенні посадових осіб Управління на об'єкт будівництва для проведення перевірки, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування припису №22 від 25.05.2021р.
Доводи апеляційної скарги відповідача висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги та скасування рішення суду першої інстанції від 15.05.2023р. колегія суддів не вбачає.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради залишити без задоволення, рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 травня 2023 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.
Повний текст судового рішення виготовлений 29 серпня 2023 року.
Головуючий: І.Г. Ступакова
Судді: А.І. Бітов
О.В. Лук'янчук