29 серпня 2023 року м. Кропивницький Справа № 340/3205/23
Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Казанчук Г.П. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання протиправним та скасування наказу, а також зобов'язання вчинити певні дії,
Через систему "Електронний суд" до суду надійшла позовна заява адвоката Сергієнка Д.М., який діє в інтересах ОСОБА_1 , в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ №113 від 23.04.2023 командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) полковника ОСОБА_2 щодо виключення із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 23.04.2023, призначення у розпорядження командира військової частини НОМЕР_4 старшого солдата ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- зобов'язати командира військової частини НОМЕР_2 (ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) вчинити дії щодо поновлення з 23.04.2023 у списках особового складу військової частини НОМЕР_2 та всіх видах забезпечення старшого солдата ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Позов мотивовано тим, що ОСОБА_1 проходив військову службу, а 01.03.2022 року отримав вибухову травму, в результаті якої згідно довідки ВЛК в/ч НОМЕР_5 зроблено висновок, що ОСОБА_1 обмежено придатний до військової служби, непридатний до служби в десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спец.спорудах; придатний до служби в частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах. Водночас, незважаючи на вказаний висновок, наказом командира в/ч НОМЕР_2 №113 від 23.04.2023 року позивача переведено у розпорядження командира військової частини НОМЕР_4 для подальшого проходження військової служби. У зв'язку з тим, що підрозділи в/ч НОМЕР_4 знаходяться у безпосередній близькості до лінії бойових дій, а особовий склад військової частини залучено (ще з 2014 року) до участі у заходах із забезпечення національної безпеки, а саме у зоні бойових дій, ОСОБА_1 не має можливості за станом здоров'я виконувати передбачені статутами службові обов'язку, а також вчасно отримувати кваліфіковану медичну допомогу з обставин періодичних загострень хвороби, отриманих після вибухової травми. Представник позивача зазначає, що переміщення по службі військовослужбовця - ОСОБА_1 в іншу місцевість, що є у безпосередній близькості до лінії бойових дій у військову частини НОМЕР_4 повинно було відбуватись за наявності згоди позивача на таке переміщення.
Командиром військової частини НОМЕР_2 подано відзив на позов, яким заперечуються позовні вимоги з підстав пропуску строку звернення позивача до суду. Крім того, у відзиві вказано про те, що станом на день видання наказу ОСОБА_1 письмово та усно не заперечував щодо зарахування його з 09.04.2023 року у розпорядження командира військової частини НОМЕР_4 - звернення не зафіксовані в журналах вхідної кореспонденції військових частин, як НОМЕР_2 так і НОМЕР_4 . Вказані військові частини не входять до переліку заборонених військових закладів, які чітко зазначені у висновку ВЛП. Крім того, в складі частини НОМЕР_4 є підрозділи, які не приймають участь в бойових діях - виконують тилові завдання з якими позивач при обмеженій придатності до військової служби впорався без шкоди для здоров'я. При цьому, командир військової частин НОМЕР_2 наголошує на тому, що позивач до в/ч НОМЕР_4 так і не прибув, а тому в його діях є ознаки військового злочину, передбаченого ч.4 ст.402 ''Непокора Кримінального кодексу України. З 24.04.2023 року по теперішній час ОСОБА_3 з рапортом за підпорядкуванням до командування військової частини НОМЕР_2 та усіми необхідними документами, що підтверджують підставу для переведення у не бойовий підрозділ не звертався, що є свідченням уникнення відповідальності за вчинене військове кримінальне правопорушення.
Рух справи:
Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30.05.2023 року відкрито провадження у даній справі та вирішено провести її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження. Сторонам встановлено строк на подання заяв по суті справи. У відповідача витребувано рапорт старшого солдата ОСОБА_1 від 01.04.2023 року.
Ухвалами Кіровоградського окружного адміністративного суду від 19.07.2023 року та від 14.08.2023 року витребувані додаткові докази.
Дослідивши письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, надані докази, суд,
ОСОБА_1 проходив військову службу з лютого 2017 року.
Згідно довідкою військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_2 від 01.07.2023 року №430 за результатом проведеного медичного огляду 01 липня 2022 року ВЛК в/ч НОМЕР_5 встановлено діагноз після вибухової травми (01.03.2022): закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку; акубаротравми у вигляді двобічної нейросенсорної приглухуватості зі сприйняттям шепітної мови 4 метри на обидва вуха, яка пов'язана з проходженням військової служби. На підставі статтею 75 (г), 17 (в) Розкладу хвороб - обмежено придатний до військової служби, непридатний до служби в десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спец.спорудах; придатний до служби в частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах (а.с.14).
Пунктом 22 наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 23.04.2023 року №113 старшого солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 09.04.2023 року №85-рс у розпорядження командира військової частини НОМЕР_4 , та вважати таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби (далі спірний наказ, а.с.18).
Приписом начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 від 23.04.2023 року №1829 старшому солдату ОСОБА_1 запропоновано вибути у розпорядження командира військової частини НОМЕР_4 для подальшого проходження військової служби (а.с.15).
Отже, предметом даного спору є правомірність винесення спірного наказу.
Представник позивача, як на підставу протиправності спірного наказу зазначає про те, що переміщення позивача в іншу місцевість, що є у безпосередній близькості до лінії бойових дій у військову частину НОМЕР_4 , особовий склад якої приймає участь у виконанні бойових завдань повинно вирішуватись командуванням, враховуючи згоду позивача.
Відповідач, заперечуючи проти позиву, вказує на те, що ОСОБА_1 письмово та усно не заперечував щодо зарахування його з 09.04.2023 року у розпорядження командира в/ч НОМЕР_4 . Після закінчення лікування, ОСОБА_1 у розпорядження командира військової частини НОМЕР_4 так і не прибув та відповідно не був закріплений за будь якою посадою. Крім того, військові частини НОМЕР_2 та НОМЕР_4 не входять до переліку заборонених військових закладів, які чітко зазначені у висновку ВЛК військової частини НОМЕР_5 . У складі військової частини НОМЕР_4 є підрозділи, які не приймають участь в бойових діях, натомість виконують тилові завдання з якими позивач при обмеженій придатності до військової служби впорався без шкоди для здоров'я.
Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (надалі Статут ВС ЗСУ) визначає загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.
Статутом керуються всі військові частини, кораблі, управління, штаби, організації, установи і військові навчальні заклади Збройних Сил України (далі - військові частини).
Обов'язки посадових осіб, не зазначені в цьому Статуті, визначаються відповідними порадниками та положеннями.
У пункті 1 розділу ''Загальні положення'' Статуту ВС ЗСУ визначено, що Збройні Сили України - військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності.
Згідно пунктів 35-36 розділу ''Порядок віддання й виконання наказів'' Статуту ВС ЗСУ накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.
Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв'язку.
Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.
Командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.
За віддання і виконання явно злочинного наказу (розпорядження) винні особи притягаються до відповідальності згідно із законом.
Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення про проходження військової служби) визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі.
В абзаці 2 пункту 82 Положення про проходження військової служби визначено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється: на рівнозначні посади, зокрема, за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії.
Згідно пункту 90 Положення про проходження військової служби необхідність і терміновість переміщення військовослужбовців, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі і визнані військово-лікарською комісією за станом здоров'я обмежено придатними до військової служби, з посад, що вони займають, на інші посади, на яких вони можуть виконувати обов'язки військової служби з урахуванням стану здоров'я, підготовки і досвіду служби, визначаються командирами (начальниками), які мають право призначати військовослужбовців на відповідні посади.
Відповідно до пункту 112 Положення про проходження військової служби військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній із керівництвом підлеглими особами.
У пункті 113 Положення про проходження військової служби переміщення військовослужбовця за станом здоров'я або за станом здоров'я членів його сім'ї здійснюється за рапортом військовослужбовця та за наявності відповідного медичного висновку.
Абзацами 2, 4 пункту 256 Положення про проходження військової служби визначено, що залежно від правового режиму, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях, призначення військовослужбовців на посади та переміщення по службі проводяться наказами по особовому складу посадових осіб, які мають право призначення військовослужбовців на посади у мирний або у воєнний час згідно з номенклатурою посад.
У разі потреби доукомплектування Збройних Сил України військовослужбовці, посади яких скорочуються у ході проведення організаційно-штатних заходів, до закінчення строків проведення цих заходів призначаються на інші посади за підставами, визначеними пунктом 82 цього Положення, або зараховуються у розпорядження посадових осіб, які мають право призначення військовослужбовців на посади, або направляються на курс військової підготовки за програмою підготовки офіцерів або сержантів (старшин), або на курс перепідготовки за дефіцитною для Збройних Сил України спеціальністю. Зазначені переміщення здійснюються без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Аналіз вказаних норм дає підстави дійти висновку, що під час воєнного стану командир військової частини має право здійснювати переміщення військовослужбовця, водночас переміщення такого військовослужбовця за станом здоров'я здійснюється виключно за його рапортом. Отже, суду слід встановити факт звернення позивача із рапортом до командира військової частини НОМЕР_2 із проханням переведення до іншої військової частини чи закріплення за іншою посадою.
Судом витребувано у позивача докази звернення до командира військової частини НОМЕР_2 із рапортом та довідкою ВЛК, проте жодного доказу звернення із відповідним рапортом надано не було. Водночас, відповідач зазначає, що з 24.04.2023 року по теперішній час ОСОБА_1 з рапортом за підпорядкуванням до командуванням військової частини НОМЕР_2 не усіма необхідними документами, що підтверджуються підставі для переведення в не бойовий підрозділ не звертався.
Так, у своєму поясненні позивач вказує про те, що до 02.03.2023 року він перебував у бойовій бригаді та в усній формі просив про переведення, проте, доказів звернення із відповідним рапортом про переведення до матеріалів справи також не надано.
Постанови ВЛК щодо придатності (непридатності) осіб до військової служби приймаються відповідно до Розкладу хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби. Постанови ВЛК щодо причинного зв'язку захворювання, поранення (контузії, травми, каліцтва) приймаються згідно з вимогами відповідних розділів Положення про діяльність медичної (військово-лікарської) комісії Міністерства внутрішніх справ України.
Постанови ВЛК оформлюються свідоцтвом про хворобу, довідкою військово-лікарської комісії, протоколом засідання військово-лікарської комісії з визначення причинного зв'язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв у колишнього військовослужбовця.
Свідоцтво про хворобу у воєнний час складається: на всіх військовослужбовців, визнаних непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, непридатними до військової служби з переоглядом через 6-12 місяців; на офіцерів запасу, визнаних непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку. У всіх інших випадках у особливий період постанова ВЛК оформляється довідкою ВЛК. У воєнний час довідка на контроль у штатну ВЛК не направляється.
Постанова ВЛК про ступінь придатності військовослужбовця до військової служби чинна протягом 12 місяців з моменту проведення медичного огляду.
Принагідно суд зауважує, що Довідка ВЛК видана 01.07.2022 року, тобто строк дії вказаної довідки закінчився 01.07.2023 року.
Пунктом 71 витягу із наказу командира 57 окремої мотопіхотної бригади (по особовому складу) від 09.04.2023 року №85-рс старшого солдата ОСОБА_1 увільнено від займаних посад і зараховано у розпорядження командира 17 окремого мотопіхотного батальйону НОМЕР_6 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування '' ІНФОРМАЦІЯ_2 '' Сухопутних військ Збройних Сил України (а.с.60).
Згідно пункту 22 витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 23.04.2023 року №113 ОСОБА_1 є таким, що справи на посаду здав і вибув до нового місця служби (а.с.58).
Оскільки позивач не з'явився до нового місця служби - військової частини НОМЕР_4 , тому він не був закріплений за будь якою посадою, а відтак у суду не має підстав вважати, що таке закріплення відбулось би без врахування висновку ВЛК і його було би направлено на виконання бойових завдань, які б він, через стан здоров'я не може виконувати. При цьому, як вірно вказано відповідачем у відзиві, позивача могли закріпити за підрозділом, який не приймає участь в бойових діях та виконують тилові завдання. А відтак, позивач не може стверджувати про наявність порушеного права через його переведення до іншої військової частини, з огляду на те, що деякі підрозділи цієї частини беруть безпосередню участь у бойових діях. Тобто, на сьогоднішній день відсутнє порушене право позивача, яке могло б бути відновлено судовим рішенням.
Водночас, суд не відхиляє доводи відповідача, що звернення до суду з цим позовом пов'язане з намаганням уникнути кримінальної відповідальності через невиконання наказу командира.
Доказів звернення позивача із рапортом до відповідача щодо переведення його з урахуванням довідки ВЛК суду не надано, при цьому, відповідач заперечував таке звернення.
Відповідно до частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Право на захист - це самостійне суб'єктивне право, яке з'являється у володільця регулятивного права лише в момент порушення чи оспорення останнього.
Суд захищає лише порушені, невизнані або оспорювані права, свободи та інтереси учасників адміністративних правовідносин. Визнання протиправним рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень можливе лише за позовом особи, право або охоронюваний законом інтерес якої порушені такою діяльністю.
Пунктом 19 частини першої статті 4 КАС України передбачено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Звертаючись до суду, представник позивача вказував про протиправність спірного наказу через неможливість проходження позивачем військової служби у військовій частині НОМЕР_4 , натомість, відповідач довів, що винесення спірного наказу відбулось із дотриманням норм законодавства, з огляду на наявність належних та допустимих доказів. Судове рішення має ґрунтуватись на беззаперечних доводах, які підтверджуються належними доказами. Водночас, позивач не довів суду про його звернення до відповідача із рапортом про переведення його до іншої військової частини чи на іншу посаду. Також не встановлено в судовому засіданні і факт закріплення позивача у військовій частині НОМЕР_4 за посадою, яку, через фізичний стан позивач не може виконувати.
Сама по собі наявність довідки ВЛК від 01.07.2022 року без доказів звернення позивача до відповідача із відповідним рапортом не може свідчити про протиправність спірного наказу. Сам факт переведення до військової частини НОМЕР_4 (без вказівки посади чи підрозділу) не йде в супереч змісту довідки ВЛК від 01.07.2022 року №430, оскільки у ній вказано про придатність до служби в частинах (підрозділах) забезпечення.
Враховуючи вищевказане, суд дійшов висновку про недоведеність позивачем доводів, із якими пов'язане його звернення до суду, а тому у задоволенні позову слід відмовити.
Судові витрати не підлягають розподіленню через відсутність даних про понесені судові витрати у матеріалах даної справи.
Керуючись статтями 9, 90, 139, 143, 242-246, 250, 251, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання протиправним та скасування наказу, а також зобов'язання вчинити певні дії.
Копію рішення суду надіслати учасникам справи.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд, у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.
Суддя Кіровоградського
окружного адміністративного суду Г.П. КАЗАНЧУК