23 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 569/11346/17
провадження № 51-3019км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
у режимі відеоконференції
захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_8 , на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 04 березня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 09 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017180000000031, за обвинуваченням:
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Слободище Бердичівського району Житомирської області, зареєстроване місце проживання у АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомира, зареєстроване місце проживання у АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК),
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт Черняхів Житомирської області, жителя АДРЕСА_3 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пунктами 6, 9 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, частинами 1, 2 ст. 263 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 04 березня 2022 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пунктами 6, 9 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, частинами 1, 2 ст. 263 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк: за ч. 4 ст. 187 КК - 10 років 2 місяці з конфіскацією всього майна, за ч. 1 ст. 263 КК - 7 років, за ч. 2 ст. 263 КК - 2 роки, за пунктами 6, 9 ч. 2 ст. 115 КК - 13 років з конфіскацією всього майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_11 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього майна.
Відповідно до ст. 72 КК зараховано ОСОБА_11 у строк відбутого покарання строк попереднього ув'язнення з 28 січня 2017 року до 04 березня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання, які стосуються: запобіжного заходу; початку строку відбування покарання; відшкодування процесуальних витрат; речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з цим вироком також засуджено ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , судові рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржено.
Крім того, суд касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017180000000031, за обвинуваченням ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК, закрито у зв'язку з його смертю.
За вироком ОСОБА_11 визнано винуватим: у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення, спрямованого на заволодіння майном в особливо великих розмірах, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень; у вчиненні умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, вчиненого з корисливих мотивів, з метою полегшення вчинення іншого злочину; у носінні, зберіганні, придбанні, передачі вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, а також у носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу.
Так, ОСОБА_11 у січні 2017 року разом із ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , діючи з корисливих мотивів, домовилися спільно вчинити озброєний напад на осіб, які мають у розпорядженні бурштин-сирець, з метою незаконного заволодіння ним.
27 січня 2017 року ОСОБА_12 , отримавши достовірну інформацію про те, що в с. Люхча Сарненського району Рівненської області місцевий житель має в розпорядженні великий обсяг бурштину-сирцю, який хоче продати, разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 розробили спільний план вчинення вказаного злочину, а 28 січня 2017 року в ранковий час, діючи в межах плану, залучили до вчинення спланованого ними розбійного нападу ОСОБА_15 , який погодився брати участь у злочині шляхом транспортування їх цього ж дня власним автомобілем «FORD Е 350», (реєстраційний номер НОМЕР_1 ). При цьому ОСОБА_15 , діючи з корисливим мотивом, з метою використання як знаряддя під час вчинення спланованого вищевказаного злочину, добровільно передав у розпорядження останніх належний йому на праві власності пристрій для відстрілу патронів, споряджений еластичними снарядами несмертельної дії "ПМТ" (заводський номер НОМЕР_2 ), який був споряджений патронами травматичної дії.
28 січня 2017 року приблизно о 13:30 ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , діючи спільно, за узгодженим планом злочину, з метою реалізації вчинення розбійного нападу, на автомобілі ОСОБА_15 під його керуванням приїхали до господарства ОСОБА_16 у АДРЕСА_4 , де зустрілися з останнім.
У зазначений період згідно з планом вчинення злочину, з метою використання як знаряддя під час вчинення розбійного нападу, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 приховано зберігали при собі під одягом пристрої для відстрілу патронів, споряджені еластичними снарядами несмертельної дії "Форт 12" (заводський номер НОМЕР_3 ) та "ПМТ" (заводський номер НОМЕР_2), а ОСОБА_14 - бойову вогнепальну зброю - пістолет «ПМ» (заводський номер НОМЕР_4 ), які були споряджені набоями та приведені у готовність до застосування. У свою чергу ОСОБА_11 приховано зберігав у матерчатій сумці, яку носив при собі, бойову вогнепальну зброю - автомат «АКС-74У» (заводський номер НОМЕР_5 ), споряджений магазином із бойовими набоями та приведений у готовність до застосування. Крім того, у вказаний період ОСОБА_11 постійно мав при собі ще шість додаткових магазинів до вказаного автомата, споряджених бойовими набоями, пристрій безшумної та безполум'яної стрільби до автомата АК, а також ніж, який є холодною зброєю.
Одразу після того, ОСОБА_12 , який представився ОСОБА_16 покупцем бурштину, та ОСОБА_14 , котрий назвав себе особистим охоронцем ОСОБА_12 , шляхом обману під приводом купівлі бурштину-сирцю через вхідні гаражні ворота незаконно проникли разом з наявною в них вогнепальною зброєю та спеціальними засобами, приховавши під одягом, до гаражного приміщення на території господарства в с. Люхча Сарненського району, де здійснили огляд наявного в розпорядженні ОСОБА_16 бурштину-сирцю.
У цей же час ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 за вказівкою ОСОБА_12 й ОСОБА_14 залишилися в салоні транспортного засобу «FORD Е 350» (номерний знак НОМЕР_1 ). Під час огляду бурштину-сирцю ОСОБА_12 та ОСОБА_14 пересвідчилися у справжності (ідентичності) всього наданого їм для огляду бурштину-сирцю, здійснили його зважування, а також візуально вивчили обстановку безпосередньо на місці. Далі ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , діючи згідно з планом вчинення злочину й отримавши по мобільному зв'язку відповідну вказівку від ОСОБА_12 і ОСОБА_14 , всупереч волі власника приміщення ОСОБА_16 , через прочинені гаражні ворота незаконно проникли до гаражного приміщення, де одразу спільно з ОСОБА_12 та ОСОБА_14 здійснили озброєний напад із використанням та застосуванням вогнепальної зброї і спеціальних засобів на ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 з метою заволодіння бурштином-сирцем.
Зокрема, ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 з метою залякування потерпілих, а також унеможливлення здійснення ними фізичного опору, оголили та спрямували в їхній бік вогнепальну зброю і вищевказані пристрої для відстрілу патронів, споряджені еластичними снарядами несмертельної дії, які були споряджені патронами та приведені в готовність до застосування, після чого наказали потерпілим лягти на підлогу й висловили погрозу застосувати до потерпілих насильство, небезпечне для їх життя і здоров'я, шляхом здійснення пострілів зі зброї та спеціальних пристроїв у разі вчинення ними опору, чим викликали в потерпілих реальні побоювання за їхнє життя та здоров'я.
Крім того, під час вчинення нападу ОСОБА_13 , діючи за планом вчинення злочину, під загрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого ОСОБА_16 , відкрито заволодів належним йому пристроєм для відстрілу патронів, споряджених еластичними снарядами несмертельної дії «Форт 12» (заводський номер НОМЕР_6 ) вартістю 17 000 грн, спорядженого набоями, та, привівши його у готовність до застосування, з метою залякування потерпілих осіб та припинення ними будь-якого опору, здійснив не менше шести пострілів з указаного пристрою в площину тіла ОСОБА_17 , внаслідок чого спричинив останньому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я та легкі тілесні ушкодження.
До того ж під час нападу ОСОБА_11 з метою припинення опору потерпілих та втечі з місця вчинення злочину ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , продовжуючи реалізовувати дії щодо незаконного заволодіння належним ОСОБА_16 бурштином-сирцем, діючи згідно з планом, застосував наявну в нього вогнепальну зброю, а саме: умисно здійснив три постріли бойовими проміжними патронами калібру 5,45х39 мм з автомата «АКС74У» (заводський номер НОМЕР_5 ) в напрямку площини тіла ОСОБА_17 , внаслідок чого спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть.
Також під час вчинення злочину невстановлена особа з-поміж осіб, які здійснювали напад, переслідуючи злочинну мету, з метою залякування потерпілих застосувала фізичне насильство до ОСОБА_18 , яке виразилося в заподіянні не менше двох ударів ногою в ділянку лівого передпліччя останнього.
Одразу після цього, ОСОБА_12 , діючи спільно із ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 відповідно до плану, відкрито викрали з гаражного приміщення полімерний мішок із бурштином-сирцем, який належав ОСОБА_17 , загальною вагою 7789,0 г та вартістю 463 685,54 грн і, перемістивши його до салону автомобіля «FORD Е 350» (номерний знак НОМЕР_1 ), залишили місце вчинення злочину.
Таким чином ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 незаконно заволоділи майном потерпілих на загальну суму 480 685,54 грн, що є особливо великим розміром.
Крім того, ОСОБА_11 28 січня 2017 року приблизно о 13:30, діючи з корисливою метою, спільно з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , згідно із заздалегідь погодженим планом вчинення розбійного нападу, будучи озброєним бойовою зброєю - автоматом конструкції Калашникова «АКС-74У» (заводський номер № НОМЕР_5 ), незаконно проник до гаражного приміщення в АДРЕСА_4 , де вчинив озброєний напад на ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 з метою незаконного заволодіння бурштином-сирцем, який належав останньому. Під час нападу ОСОБА_17 здійснив фізичний опір незаконним діям ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 й ОСОБА_11 , що виразилося в невиконанні вимоги нападників лягти на підлогу та підкоритися іншим незаконним діях, а також через вхідні двері втік з гаражного приміщення.
ОСОБА_11 , продовжуючи діяти за планом вчинення злочину, реалізуючи свій стійкий корисливий умисел на викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що вищевказані дії потерпілого ОСОБА_17 можуть призвести до викриття його злочинної діяльності й тим самим перешкодити викраденню майна, а також бажаючи завершити злочин до кінця та полегшити його вчинення, вирішив вчинити вбивство ОСОБА_17 .
З цією метою ОСОБА_11 , перебуваючи всередині гаражного приміщення, умисно здійснив три постріли бойовими проміжними патронами калібру 5,45*39 мм з автомату «АКС74У» (заводський номер НОМЕР_5 ) у напрямку площини тіла ОСОБА_17 , внаслідок чого заподіяв йому тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть.
Також 28 січня 2017 року ОСОБА_11 , з метою використання під час вчинення розбійного нападу та згідно з планом вчинення цього злочину, шляхом отримання від ОСОБА_14 , незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав таку вогнепальну зброю, складові частини до неї та боєприпаси: 5,45*39 мм автомат конструкції Калашнікова «АКС-74У» № НОМЕР_5 , 1989 року випуску; 7 коробчастих магазинів, які є складовою частиною вказаної вогнепальної зброї; та не менше 200 бойових 5,45*39 мм проміжних патронів до автомата Калашнікова АКС-74, з яких 137 патронів з кулями із сталевими сердечниками (7Н6, 7Н61У1) та 60 патронів з кулями із сталевими сердечниками - бронебійними кулями (7Н24), які того ж дня, перемістив при собі в сумці з м. Житомир до с. Люхча Сарненського району Рівненської області, де використав під час розбійного нападу, здійснивши три постріли.
Того ж дня ОСОБА_11 , продовжуючи вчиняти злочин, незаконно, в порушення вищевказаних норм закону, особисто перемістив при собі в сумці із с. Люхча Сарненського району Рівненської області до с. Бармаки Рівненського району Рівненської області «АКС-74У» № НОМЕР_5 , сім коробчастих магазинів до вказаної зброї та 197 бойових патронів до автомата Калашнікова АКС-74, де був затриманий працівниками поліції.
Крім того, 28 січня 2017 року ОСОБА_11 незаконно, з метою використання під час вчинення розбійного нападу та згідно з планом вчинення даного злочину, без передбаченого законом дозволу, перемістив при собі в одязі з м. Житомир до с. Люхча Сарненського району Рівненської області та в подальшому того ж дня до с. Бармаки Рівненського району Рівненської області, ніж, що є холодною зброєю колото-ріжучої дії, виготовлений заводським способом по типу бойових ножів, який працівники поліції вилучили під час його затримання у с. Бармаки.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 09 лютого 2023 року вирок суду щодо ОСОБА_11 залишив без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 04 березня 2022 року й ухвалу Волинського апеляційного суду від 09 лютого 2023 року щодо ОСОБА_11 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Суть доводів касаційної скарги зводиться до посилань про порушення права на захист ОСОБА_11 , а також порушення норм Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), чого не усунув і не перевірив суд апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх доводів адвокат ОСОБА_8 зазначає, що його як захисника засудженого ОСОБА_11 , який діє в його інтересах на підставі договору від 14 серпня 2017 року, укладеного між ним та ОСОБА_19 (дідусь обвинуваченого), та якого 16 жовтня 2018 року суд допустив до розгляду справи як захисника ОСОБА_11 , не було повідомлено про розгляд справи 02 березня 2022 року. Не менш важливим фактом, на думку захисника, є узгодження між ним і клієнтом 15 серпня 2017 року правової позиції щодо розгляду справи під час конфіденційного побачення в Державній установі «Рівненський слідчий ізолятор», що підтверджується довідкою, наданою вказаною установою, а також той факт, що ОСОБА_11 не відмовлявся від нього як захисника.
За твердженнями сторони захисту, в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала про залучення адвоката ОСОБА_20 для здійснення захисту ОСОБА_11 , а також договір про який зазначено в ордері від 02 березня 2022 року № 1005110, оскільки ні рідні обвинуваченого ОСОБА_11 , ні він сам ( ОСОБА_11 ) такого договору з ним (ОСОБА_20 ) не укладали.
Крім того, скаржник зазначає про те, що зі змісту формулювання обвинувачення у вироку та показань ОСОБА_11 , які до того ж викладено в цьому ж рішенні неповно, вбачається, що підзахисний не визнав повністю обставин вчинення злочину, а також не визнав себе винуватим у вчиненні умисного вбивства, у зв'язку з чим розгляд кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
ОСОБА_8 , крім цього, вважає ухвалу Волинського апеляційного суду від 09 лютого 2023 року незаконною та необґрунтованою, оскільки вказаний суд не взяв до уваги доводів апеляційних скарг щодо порушення права на захист його підзахисного в судовому засіданні 02 березня 2022 року, а саме факт того, що залучення адвоката ОСОБА_20 для захисту ОСОБА_11 відбулося в авральному порядку та з порушенням норм КПК.
Як зазначає захисник, суд апеляційної інстанції обґрунтував своє рішення нічим не підкріпленими та не перевіреними належним чином твердженнями адвоката ОСОБА_20 , чим порушив вимоги ч. 3 ст. 370 КПК. До того ж матеріали кримінального провадження свідчать про формальну участь вказаного адвоката під час захисту ОСОБА_11 .
У запереченнях на касаційну скаргусторона обвинувачення не погоджується з доводами касаційної скарги захисника ОСОБА_8 , зазначає, що обставини, наведені ним у скарзі, не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження та нормами кримінального процесуального закону, у зв'язку з чим відсутні підстави для скасування вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 04 березня 2022 року та ухвали Волинського апеляційного суду від 09 лютого 2023 року і призначення нового розгляду справи у суді першої інстанції.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 , надавши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу в повному обсязі.
Захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_21 зазначили, що покладаються на розсуд суду в питанні вирішення вимог касаційної скарги.
Прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_6 заперечували проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, пропонували залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_8 , суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану скаргу необхідно задовольнити частково.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, перевіряючи дотримання судами нижчих інстанцій вимог КПК, Верховний Суд у межах доводів касаційних скарг має з'ясувати, чи навели ці суди належні й достатні мотиви ухвалення судових рішень та чи обґрунтували свої висновки.
Підставами ж для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Указаним вимогам повинна відповідати й ухвала апеляційного суду, а крім того, у ст. 419 КПК наведено чітку вимогу про те, що в ній, крім іншого, мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
Тобто суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, Верховний Суд дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції не дотримався наведених положень процесуального закону.
Так, за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 04 березня 2022 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пунктами 6, 9 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, частинами 1, 2 ст. 263 КК, та призначено йому на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років із конфіскацією всього майна.
Не погодившись із вироком суду, як засуджений ОСОБА_11 , так і його захисник - адвокат ОСОБА_8 , подали апеляційні скарги, у яких стверджували, поміж іншого про порушення права на захист.
На обґрунтування цього факту ОСОБА_11 вказував про те, що захист його інтересів у судовому засіданні здійснював захисник ОСОБА_22 ( ОСОБА_22 ), з яким він та його рідні не підписували договору. Безпосередньо перед судовим засіданням він ( ОСОБА_11 ) не мав із цим захисником зустрічі та не було узгоджено позиції захисту. Крім того, акцентував на тому, що від захисника ОСОБА_20 ( ОСОБА_20 ) він не відмовлявся, а його інший захисник ОСОБА_8 з невідомих причин не був присутнім у судовому засіданні, яке відбулося 02 березня 2022 року.
У свою чергу захисник ОСОБА_8 зауважував, що суд не надав належної оцінки моменту заміни захисника, не роз'яснив обвинуваченому змісту положень статей 42, 54 КПК та його (захисника ОСОБА_8 ), який діє в інтересах ОСОБА_11 на підставі договору від 14 серпня 2017 року, не повідомив про розгляд справи 02 березня 2022 року. Аргументуючи свої вимоги, також указував про те, що ОСОБА_11 не відмовлявся від нього.
За наслідками апеляційного розгляду Волинський апеляційний суд апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_11 залишив без задоволення, а вирок щодо останнього - без змін, однак указані у скарзі доводи належним чином не перевірив та не спростував.
Так, суд апеляційної інстанції зосередив свою увагу на письмовій відповіді адвоката ОСОБА_20 від 08 лютого 2023 року і надав їй ключового значення. У ній адвокат вказав, що неодноразово був залучений судом і як захисник ОСОБА_11 , і як захисник ОСОБА_12 , у зв'язку з чим йому були відомі обставини цього кримінального провадження та докази сторони обвинувачення. Зазначав і про той факт, що перед початком судового засідання з'ясував у обвинуваченого ОСОБА_11 , чи він не заперечує проти його участі в судовому засіданні як його захисника, та що між ними відбулася конфіденційна розмова за допомогою мобільного зв'язку. Обвинувачений надав згоду на здійснення його захисту, та було погоджено позицію у цій справі. Крім того, зазначав і про знищення, у зв'язку з воєнним станом, адвокатського досьє ОСОБА_11 , у якому містилися доручення для надання БВПД, договір про надання правової допомоги.
Проте будь-яких інших обґрунтувань (з урахуванням матеріалів кримінального провадження) стосовно зазначених вище доводів сторони захисту цей суд у своєму рішенні не навів, пославшись лише на ордер на надання правничої (правової) допомоги від 02 березня 2022 року, зі змісту якого неможливо встановити, на якій саме підставі він виданий (договору про надання правничої допомоги/доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правничої допомоги). У контексті викладеного суд касаційної інстанції бере до уваги відповідь від 08 лютого 2023 року адвоката ОСОБА_20 , де він зазначив про телефонний дзвінок до нього працівника суду першої інстанції, який, як указує адвокат, запитав, чи він зможе прибути в судове засідання у випадку залучення його судом до участі в судовому засіданні.
Суд касаційної інстанції також враховує, що відповідно до положень частин 1, 2 ст. 53 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому ст. 49 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе. Запросити захисника до участі в окремій процесуальній дії має право і сам підозрюваний, обвинувачений. Якщо потреби у проведенні невідкладних процесуальних дій за участю захисника немає і коли неможливе прибуття захисника, обраного підозрюваним, обвинуваченим, протягом двадцяти чотирьох годин, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому залучити іншого захисника.
Разом з цим матеріали провадження не містять будь-яких відомостей щодо повідомлення про час та місце проведення судового засідання 02 березня 2022 року захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_11 на підставі договору від 14 серпня 2017 року, укладеного між ним та ОСОБА_19 (дідусь обвинуваченого), а також колегією суддів не встановлено заяв чи клопотань від захисника ОСОБА_8 щодо неможливості бути присутнім.
Право обвинувачуваного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, є істотним елементом засобів процесуального захисту, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
З огляду на викладене колегія суддів підсумовує, що Волинський апеляційний суд без з'ясування всіх обставин щодо доводів сторони захисту в апеляційних скаргах про порушення права ОСОБА_11 на захист передчасно дійшов висновку про невстановлення порушення. Отже, ухвалу суду апеляційної інстанції не можна вважати такою, що відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Допущені судом апеляційної інстанції порушення з огляду на положення ст. 412 КПК є істотними, тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Разом з цим колегія суддів позбавлена можливості перевірити інші доводи, наведені в касаційній скарзі захисника, оскільки оцінка таких доводів можлива лише після усунення зазначених порушень.
За таких обставин ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_11 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника ОСОБА_8 - задоволенню частково.
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суд, використовуючи всі процесуальні можливості, керуючись вимогами процесуального закону, повинен усунути встановлені колегією суддів недоліки та ретельно перевірити доводи апеляційних скарг сторони захисту, надавши на них вмотивовану і вичерпну відповідь.
Новий розгляд кримінального провадження суду апеляційної інстанції необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, під час якого суд повинен урахувати вищенаведене та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 09 лютого 2023 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3