Справа №295/11407/23
1-кс/295/4769/23
Іменем України
25.08.2023 року м. Житомир
Слідчий суддя Богунського районного суду міста Житомира ОСОБА_1 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання про арешт майна, внесене слідчим СВ Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 42023062020000026 від 10 лютого 2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, та додані до нього матеріали, -
Слідчий звернувся з клопотанням, в якому просить накласти арешт у виді заборони відчуження автомобіля марки SSANG YONG, сірого кольору, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , 2012 року випуску, VIN: НОМЕР_2 , який відповідно до інформації Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Житомирській області належить ОСОБА_5 .
Досудовим розслідуванням у вказаному кримінальному провадженні встановлено, що рішенням десятої сесії Житомирської обласної ради № 587 від 06.04.2017 «Про призначення генерального директора комунального підприємства «Житомирський академічний український музично-драматичний театр ім. І.А. Кочерги» Житомирської обласної ради», ОСОБА_5 призначено на посаду генерального директора Комунального підприємства з 07 квітня 2017 року з укладенням із останньою контракту строком на 5 років.
Додатком до наведеного рішення обласної ради є Контракт з генеральним директором комунального підприємства «Житомирський академічний український музично-драматичний театр ім. І.А. Кочерги» Житомирської обласної ради, що є у спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міст області (далі - Контракт).
Відповідно до преамбули Контракту, його укладено на строк з 07 квітня 2017 року по 06 квітня 2022 року.
Відповідно до наказу Комунального підприємства № 101-к від 31.08.2018 «Про зміну назви посади», на підставі пп. 1, 4 Додаткової угоди до контракту від 06.04.2017 з генеральним директором, змінено у діловодстві театру, особових документах ОСОБА_5 посаду «генеральний директор» на «директор - художній керівник».
Рішенням Житомирської обласної ради від 26.07.2018 № 1152 затверджено статут Комунального підприємства «Житомирський академічний український музично-драматичний театр ім. І.А. Кочерги» Житомирської обласної ради (далі - Статут).
Відповідно до преамбули Статуту, комунальне підприємство «Житомирський академічний український музично-драматичний театр ім. І.А. Кочерги» Житомирської обласної ради (далі - Комунальне підприємство), засноване на спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міст області і перебуває в управлінні Житомирської обласної ради (орган управління майном).
Згідно з абзацами другим та третім пункту 4.2. Статуту, майно Комунального підприємства є спільною власністю територіальних громад сіл, селищ, міст області і закріплюється за ним на праві господарського відання. Здійснюючи право господарського відання, Підприємство володіє, користується та розпоряджається зазначеним майном на свій розсуд, вчиняючи щодо нього будь-які дії, які не суперечать чинному законодавству, цьому Статуту та рішенням Органу управління майном).
Відповідно до п. 6.3. Статуту, оперативне управління (керівництво) Комунальним підприємством здійснює директор - художній керівник.
За таких обставин, враховуючи наявність згідно зі Статутом та Контрактом у ОСОБА_5 , як директора-художнього керівника Комунального підприємства організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, остання, в силу положень ч. 3 ст. 18 та ч. 1 Примітки до ст. 364 КК України станом на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, мала статус службової особи.
01.12.2020 Комунальним підприємством, як замовником в розумінні п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», на веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» розміщено оголошення за ідентифікатором UA-2020-12-01-002499-a про відкриті торги з закупівлі газового палива (природного газу) обсягом 106000 метрів кубічних (м3) з очікуваною вартістю в сумі 987 100 гривень.
Відповідно до форми плану закупівель, а також звіту про виконання договору про закупівлю UA-2020-12-01-002499-a, наведена закупівля проводилась за кошти місцевого бюджету.
За результатами процедури відкритих торгів на закупівлю природного газу для забезпечення потреб Комунального підприємства у 2021 році Товариство з обмеженою відповідальністю «Житомиргаз Збут» (код ЄДРПОУ 39577504, далі за текстом - Товариство), визнано переможцем з остаточною пропозицією в сумі 525 064,50 гривень.
06.01.2021 між Комунальним підприємством та Товариством з обмеженою відповідальністю «Житомиргаз Збут» укладено договір № 41-АВ107-100-21 поставки природного газу (далі - Договір) в період з 01.01.2021 до 31.12.2021.
Згідно п. 2.1, 4.1 Договору, загальний об'єм газового палива складає 106 тис. куб. м., за ціною 4953,43867 грн. за 1000 куб. м. природного газу з урахуванням ПДВ та тарифів вартості послуг замовлення (бронювання потужності (тариф на послуги постачання природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи), а саме:
- ціна газу 4127,86556 гривень;
- податок на додану вартість у розмірі 20% - 825,57311 грн.;
- замовлення (бронювання) потужності - 136,576 грн. без ПДВ за 1000 м. куб., ПДВ 20% - 27,3152 грн., який встановлено постановою НКРЕКП № 2001 від 21.12.2018.
Загальна вартість всього обсягу поставки відповідно до умов договору складає 525064 грн. 50 коп.
Ці ж дані підтверджуються відомостями, що містяться у специфікації до Договору (додаток № 1 до Договору).
Відповідно до п. 2.1. планові обсяги постачання протягом 2021 року становлять 106 тис. м. куб. природного газу.
За таких обставин, Комунальним підприємством укладено Договір, умовами якого передбачалось забезпечення потреб театру у газовому паливі для здійснення опалювального сезону на протязі усього 2021 року по ціні, визначеній на рівні 4953,43867 грн. за 1000 куб. м. природного газу.
Досудовим розслідуванням встановлено, що у невстановлений час та у невстановлену достовірно дату, але не раніше 25.02.2021, Товариство звернулось до Комунального підприємства листом № 107-S3-598-0121 (далі - Лист), в якому просить переглянути умови постачання природного газу в частині ціни, оскільки ціна на природний газ залежить від курсу валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts та Argus та зазначає, що істотні умови договору можуть бути змінені у випадку «зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, Argus регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни».
Наведена Товариством у Листі підстава за своїм змістом відповідає п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону.
У той же час, Товариством до Листа надано документи, щодо зростання середньоринкових цін природного газу в Україні, що відповідає підставі для внесення змін до істотних умов договору, визначеній у п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону «у зв'язку зі збільшенням ціни товару на ринку».
Так, на підтвердження зростання середньоринкових цін природного газу в Україні, Товариством надано висновки Житомирської торгово-промислової палати, зокрема:
- № В-580 від 12.02.2021, відповідно до якого середньозважені ціни на природний газ на ринку України з ПДВ (післяоплата) за результатами торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» становлять 04.02.2021 - 7850 гривень за тис. куб. м., 11.02.2021 - 8150 гривень за тис. куб. м.;
- № В-630 від 18.02.2021, відповідно до якого зазначено рівень відпускних цін по постачанню природного газу з 1 лютого 2021 року установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів по інформації, яка розміщена на офіційних сайтах ТОВ «Одесагаз-Постачання» (9450 грн. за 1000 м. куб.), ТОВ «Полтавагаз збут» (9960 грн. за 1000 м. куб.), ТОВ «Суми газ збут» (9900 грн. за 1000 м. куб.), ТОВ «Луганськгаз збут» (10363,89 грн. за 1000 м. куб.);
- № В-629 від 17.02.2021, відповідно до якого рівень відпускних цін по постачанню природного газу з 1 лютого 2021 для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів по інформації, яка розміщена на офіційних сайтах ПП «Окко-Контакт» (8500 грн. за 1000 м. куб.), ТОВ «АС» (8970 грн. за 1000 м. куб.), ТОВ «ЮГ-ГАЗ» (9059,88 грн. за 1000 м. куб.).
При цьому, жоден з наведених висновків торгово-промислової палати, так само як і Лист Товариства, не містять у собі даних, що могли бути доказом наявності підстав для зміни істотних умов договору на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону.
До того ж, в Договорі не передбачено порядку зміни ціни, що виключає можливість внесення змін до істотних умов Договору на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону. Укладений Договір містить лише підстави, при настанні яких Закон дозволяє внести зміни до істотних умов Договору.
Крім того, висновки № В-629 та В-630 не містять інформації щодо коливання ринкової ціни на природний газ, не зазначають про зміну біржових котирувань, а лише засвідчують ціни певних суб'єктів господарювання у окремих регіонах України, а отже не можуть використовуватись як документ, яким обґрунтовується та документально підтверджується наявність підстави для внесення змін до істотних умов договору, передбачених п. 2 чи п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону.
У той же час, висновком № В-580 від 12.02.2021 наведено інформацію про коливання ціни на ринку природного газу за період з 4 по 11 лютого 2021 року, яке склало 300 гривень в бік збільшення, або ж 3,82%.
За таких обставин, Товариством, при зверненні до Комунального підприємства листом № 107-S3-598-0121 від 25.02.2021, не надано жодних доказів коливання ціни на ринку природного газу на 63,52 % (так само як і доказів зміни біржових котирувань) у порівнянні з ціною, що існувала на цьому ж ринку станом на момент укладення Договору, тобто 06.01.2021, що є очевидним та чого не могла не усвідомлювати ОСОБА_5 як керівник Комунального підприємства, інтереси служби якої полягають, зокрема, у забезпеченні ефективного використання і збереження закріпленого за підприємством майна, що передбачено п. 1 Контракту.
В подальшому, у достовірно не встановлену дату, але не раніше 25.02.2021 та після отримання листа Товариства № 107-S3-598-0121 від 25.02.2021, у невстановлений час, у ОСОБА_5 , яка усвідомлювала відсутність передбачених частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» підстав для збільшення ціни природного газу за Договором, виник злочинний умисел, спрямований на зловживання своїм службовим становищем всупереч інтересам служби шляхом укладення додаткової угоди до Договору з метою одержання Товариством неправомірної вигоди у вигляді збільшеного прибутку від реалізації природного газу Комунальному підприємству за рахунок бюджетних коштів.
Слідчий зазаначає, що 26.02.2021 ОСОБА_5 у достовірно невстановлений час, перебуваючи у приміщенні комунального підприємства «Житомирський академічний український музично-драматичний театр ім. І.А. Кочерги» Житомирської обласної ради за адресою: 10014, м. Житомир, майдан Соборний, 6, зловживаючи своїм службовим становищем та діючи всупереч інтересам служби, умисно, з метою одержання Товариством з обмеженою відповідальністю «Житомиргаз збут» неправомірної вигоди у виді збільшеного прибутку від реалізації природного газу за Договором за рахунок бюджетних коштів, за відсутності підстав для внесення змін до істотних умов Договору, підписала від імені Комунального підприємства додаткову угоду № 2 від 26.02.2021 до Договору № 41АВ107-100-21 від 06.01.2021, внаслідок чого ціну природного газу з 01.02.2021 за Договором збільшено з 4953,43867 гривень за 1 тис м. куб. природного газу до 8100 гривень, тобто на 3146,5633 гривень або ж на 63, 52%.
Враховуючи, що протягом строку дії Договору ТОВ «Житомиргаз збут» поставлено Комунальному підприємству природний газ у кількості 52 560, 32 м. куб. на загальну суму 376 837, 31 грн., внаслідок дій ОСОБА_5 , що призвели до безпідставного збільшення ціни на природний газ за додатковою угодою № 2 від 26.02.2021 до Договору № 41АВ107-100-21 від 06.01.2021, оплачено вартість природного газу за завищеною ціною, чим завдано істотної шкоди охоронюваним законом інтересам територіальних громад сіл, селищ, міст області в особі Житомирської обласної ради на загальну суму 116 484, 03 грн. (сто шістнадцять тисяч чотириста вісімдесят чотири гривні 03 копійки).
Таким чином, слідчий зазначив, що ОСОБА_5 підозрюється у зловживанні службовим становищем, тобто в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам територіальних громад сіл, селищ, міст області в особі Житомирської обласної ради, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.
Слідчий просив розгляд справи проводити без його участі, та без участі власника майна, клопотання підтримав.
Дослідивши матеріали справи, слідчий суддя дійшов такого висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди (ч. 2 ст. 170 КПК України).
Згідно ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об'єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою
Згідно п.п. 1, 2, 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Встановлено, що в провадженні СВ Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області перебувають матеріали кримінального провадження № 42023062020000026 від 10 лютого 2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.
20 липня 2023 року ОСОБА_5 у встановленому законом порядку повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.
Відповідно до інформації з Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Житомирській області встановлено, що ОСОБА_5 є власником автомобіля марки SSANG YONG, сірого кольору, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , 2012 року випуску, VIN: НОМЕР_2 .
В рамках кримінального провадження № 42023062020000026 процесуальним керівником - прокурором Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_4 в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради на підставі ст. 128 КПК України пред'явлено позовну заяву (цивільний позов) до ОСОБА_5 про відшкодування збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, який згідно до розписки від 24.08.2023 року отримано ОСОБА_5 .
Автомобіль, на який слідчий просить накласти арешт, не вилучалося у власника та не має статусу тимчасово вилученого майна, тобто фактично вказане майно знаходиться у власника.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов).
Відповідно до ч. 1 ст. 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном.
Правомочність володіння розуміють як передбачену законом (тобто юридично забезпечену) можливість мати (утримувати) в себе певне майно (фактично панувати над ним, зараховувати на свій баланс і под.).
Правомочність користування означає передбачену законом можливість використовувати, експлуатувати майно, отримувати від нього корисні властивості, його споживання.
Правомочність розпорядження означає юридично забезпечену можливість визначення і вирішення юридичної долі майна шляхом зміни його належності, стану або призначення (відчуження за договором, передача у спадщину, передача в позику, знищення, переробка і т. ін.).
У сукупності ці правомочності вичерпують усі надані власнику можливості. Причому інколи всі разом або деякі з них можуть належати і не власнику, а іншому володільцю майна, наприклад, довірчому власнику майна, орендатору тощо. На відміну від прав власника, правомочності іншого законного володільця, навіть зі схожими правомочностями власника, не тільки не виключають прав самого власника на це майно, а й зазвичай виникають із його волі і в передбачених ним межах (наприклад, договір найму, договір управління майном).
Згідно з нормою ст. 319 ЦК України власник володіє, користується і розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Він сам вирішує, що робити зі своїм майном, керуючись виключно власними інтересами, здійснюючи щодо цього майна будь-які дії, які не повинні суперечити закону і не порушують прав інших осіб та інтересів суспільства. Діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов'язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Тобто правомочності власника не є безмежними, закон може встановлювати певні обмеження здійснення права власності. Такі обмеження встановлюються з метою забезпечення рівноваги в суспільстві та здійснення майнових прав усіма суб'єктами права.
Отже, правомочності власника та межі здійснення ним прав встановлені законом.
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб'єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов'язаних з ним інших осіб з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). Зазначені обмеження встановлює суд в ухвалі, вони діють до заміни судом виду забезпечення позову або скасування заходів забезпечення позову.
Забезпечення позову є тимчасовим обмеженням і його значення полягає в тому, що ним захищаються законні інтереси позивача на той випадок, коли відповідач буде діяти недобросовісно або коли невжиття заходів забезпечення позову може потягти за собою неможливість виконання судового рішення. Крім цього, інститут забезпечення позову захищає в рівній мірі інтереси як позивача, так і відповідача, тому може бути забезпечений з урахуванням меж позовних вимог.
Слідчим доведено, що майно, на яке він просить накласти арешт, має значення для досягнення цілей кримінального провадження у виді забезпечення позову про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок кримінального правопорушення, що обумовлюють необхідність обмеження (арешту) у виді заборони розпорядження майном. А тому слідчий суддя вважає за можливе задовольнити клопотання та накласти на вказане майно арешт в виді заборони його відчудження в межах суми заявлених позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 98, 170 - 173 КПК України, слідчий суддя,-
Клопотання задовольнити.
Накласти арешт у виді заборони відчуження автомобіля марки SSANG YONG, сірого кольору, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , 2012 року випуску, VIN: НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_5 , в межах ціни позову 116484,03 грн.
Підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.
Ухвала про арешт майна підлягає до негайного виконання.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Житомирського апеляційного суду протягом п'яти днів з дня її оголошення.
Слідчий суддя ОСОБА_1