Справа №760/17609/23 1-кс/760/7602/23
18 серпня 2023 року слідчий суддя Солом'янського районного суду міста Києва ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві заяву ОСОБА_4 , яка діє в інтересах ОСОБА_5 , про відвід детектива у кримінальному провадженні № 42023000000000347 від 06 березня 2023 року,
До слідчого судді Солом'янського районного суду міста Києва надійшла вищевказана заява, в якій адвокат просить відвести детектива НАБУ ОСОБА_6 від проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42023000000000347 через грубе порушення норм КПК України, Конституції України, неефективне проведення досудового розслідування та перевищення владних повноважень, з метою збирання штучних доказів, фальсифікації кримінального провадження задля здійснення залякування та психологічного тиску на ОСОБА_7 та ОСОБА_5 з явно корисливою метою.
Протоколом автоматичного визначення слідчого судді від 04 серпня 2023 року для розгляду зазначеної заяви визначено слідчого суддю ОСОБА_1
14 серпня 2023 року на електронну пошту суду надійшла заява прокурора, в якій останній зазначив, що в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42023000000000347 від 06 березня 2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 368 КК України, встановлено, що службові особи правоохоронного органу, діючи за попередньою змовою з адвокатом, вчиняють готування до притягнення завідомо невинної особи до кримінальної відповідальності, що поєднане зі штучним створенням доказів та інших фальсифікацій. За вказаним фактом 31 березня 2023 року детективами НАБУ внесено відомості до ЄРДР за № 52023000000000150 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 14, частиною другою статті 372 КК України. Оскільки окреме розслідування вказаних кримінальних правопорушень може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду, з метою об'єднання їх в одне провадження прокурором 03 квітня 2023 року винесено відповідну постанову, та, оскільки відповідно до статті 216 КПК України розслідування кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 372 КК України, не віднесено до підслідності НАБУ, з посиланням на частину 10 статті 216 КПК України визначено підслідність кримінальних правопорушень, які розслідуються в об'єднаному кримінальному провадженні № 42023000000000347, за детективами НАБУ. Враховуючи викладене та положення абз. 3 пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, беручи до уваги, що у кримінальному провадженні № 42023000000000347 від 06 березня 2023 року наявні корупційні правопорушення, вважає, що судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у вказаному кримінальному провадженні здійснюють слідчі судді Вищого антикорупційного суду, навіть при наявності кримінальних правопорушень, розслідування яких не підсудне Вищому антикорупційному суду, тому просив передати матеріали заяви для розгляду до Вищого антикорупційному суду.
Адвокат ОСОБА_3 в судовому засіданні підтримав подану заяву про відвід в повному обсязі з підстав, викладених у ній. Водночас, зазначив, що клопотання та заяви сторони захисту слідчими суддями Вищого антикорупційного суду не розглядаються, оскільки потрапляють до одного і того самого слідчого судді, який вважає, що кримінальне провадження не підсудне цьому суду. Просив при розгляді заяви врахувати обставини, викладені в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27 липня 2023 року, якою було закрито провадження за заявою захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу, оскільки провадження не підслідне НАБУ та не підсудне ВАКС. Також, зазначив, що сума неправомірної вигоди менше, ніж встановлено пунктом 2 частини п'ятої статті 216 КПК України, якою визначено підслідність кримінальних правопорушень НАБУ. З огляду на викладене, просив заяву про відвід задовольнити.
Прокурор та детектив в судове засідання не з'явилися, про дату, час та місце судового засідання повідомлялися належним чином, матеріали справи містять заяви уповноважених осіб про неможливість забезпечення явки представника відповідно органу.
Статтею 26 КПК України передбачено, що, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.
Зважаючи на ці положення закону та враховуючи принцип диспозитивності, положення статті 28, частини третьої статті 81 КПК України, суд вважає за можливим прийняти рішення по суті заяви у відсутність осіб, які не з'явились, на підставі наданих доказів.
Вислухавши захисника, вивчивши заяву, дослідивши додані до неї матеріали, слідчий суддя приходить до наступного висновку.
Слідчим суддею установлено, що Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 42023000000000347 від 06 березня 2023 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною четвертою статті 368, частиною другою статті 15 частиною четвертою статті 27 частиною третьою статті 369, частиною другою статті 372, частиною другою статті 28 частиною першою статті 366, частиною четвертою статті 27 частиною другою статті 28 частиною другою статті 384 КК України.
В межах зазначеного кримінального провадження 01 червня 2023 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною другою статті 28, частиною другою статті 372 КК України.
Крім того, встановлено, що в ході досудового розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 368 КК України, щодо вимагання у суб'єкта господарської діяльності неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності та за не перешкоджання в здійсненні ним законної господарської діяльності, детективами НАБУ було встановлено, що службові особи правоохоронного органу, діючи за попередньою змовою з адвокатом, вчиняють готування до притягнення завідомо невинної особи до кримінальної відповідальності, що поєднане зі штучним створенням доказів та інших фальсифікацій. Відповідно, за вказаним фактом 31 березня 2023 року детективами НАБУ внесено відомості до ЄРДР за № 52023000000000150 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 372 КК України. У подальшому, з огляду на те, що окреме розслідування вказаних кримінальних правопорушень може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду, з метою їх об'єднання в одне провадження прокурором 03 квітня 2023 року винесено відповідну постанову.
Водночас, відповідно до статті 216 КПК України розслідування кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 372 КК України, не віднесено до підслідності НАБУ, відтак прокурором САП з посиланням на частину десяту статті 216 КПК України визначено підслідність кримінальних правопорушень, які розслідуються в об'єднаному провадженні № 42023000000000347, за детективами НАБУ.
Так, частиною десятою статті 216 КПК України встановлено, що якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші кримінальні правопорушення, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов'язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих кримінальних правопорушень.
Проте, захисник вважає, що рішення про визначення підслідності кримінального правопорушення інкримінованого ОСОБА_5 прийнято з порушенням норм КПК України, оскільки повинно було бути прийнятим у порядку, передбаченому абз. 3 пункту 3 частини п'ятої статті 216 КПК України.
Абзацем 3 пункту 3 частини п'ятої статті 216 КПК України визначено, що детективи Національного антикорупційного бюро України з метою попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень, які віднесені цією статтею до його підслідності, за рішенням Директора Національного антикорупційного бюро України та за погодженням із прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури можуть також розслідувати кримінальні правопорушення, які віднесені до підслідності слідчих інших органів.
З аналізу змісту вказаних положень можна дійти висновку, що вони стосуються випадків самостійного розслідування детективами НАБУ кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності інших слідчих органів. Натомість, у даному випадку таке розслідування здійснюється детективами НАБУ в межах об'єднаного кримінального провадження, підсудність якого визначена за НАБУ, а відтак положення абз. 3 пункту 3 частини п'ятої статті 216 КПК України не підлягають застосуванню.
Крім того, слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що вирішення питання підслідності кримінального правопорушення виходить за межі повноважень слідчого судді, визначених КПК України, оскільки згідно з частиною п'ятою статті 218 КПК України, спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня. Спір про підслідність у кримінальному провадженні, яке може належати до підслідності Національного антикорупційного бюро України, вирішує Генеральний прокурор або його заступник. Таким чином, оцінка питання підслідності кримінального правопорушення, розслідуваного в межах кримінального провадження № 42023000000000347 є виключною дискрецією Генерального прокурора або його заступника.
Відповідно до статті 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206?2, 209, 211, 366-2, 366-3 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п'ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України. Слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до частини першої цієї статті. Інші суди, визначені цим Кодексом, не можуть розглядати кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, які віднесені до підсудності Вищого антикорупційного суду (крім випадку, передбаченого абзацом сьомим частини першої статті 34 цього Кодексу).
Згідно з приміткою до статті 45 КК України до корупційних злочинів віднесено кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.
Пунктом другим частини п'ятої статті 216 КПК України визначено, що детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-2, 366-3, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з таких умов, зокрема, розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2 Кримінального кодексу України, у п'ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, відповідно до положень пункту 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України у разі об'єднання в одному провадженні матеріалів досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, серед яких є кримінальні провадження, підсудні Вищому антикорупційному суду, судове провадження здійснює Вищий антикорупційний суд, якщо виділення в окреме провадження матеріалів кримінального провадження, які не віднесені до підсудності цього суду, може негативно вплинути на повноту судового розгляду.
Враховуючи вищевикладене, а також те, що ОСОБА_5 повідомлено про підозру в межах кримінального провадження № 42023000000000347 від 06 червня 2023 року, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 368 КК України, диспозицією якої визначено, що предметом правопорушення є неправомірна вигода в особливо великому розмірі, тобто, що у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до статті 368 КК України), яка підслідна НАБУ, судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб, у даному кримінальному провадженні має здійснюватися саме слідчими суддями Вищого антикорупційного суду.
Таким чином, слідчий суддя Солом'янського районного суду м. Києва не має повноважень розглядати заяву ОСОБА_4 , яка діє в інтересах ОСОБА_5 , про відвід детектива від проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42023000000000347 від 06 березня 2023 року, оскільки в даному випадку підлягає застосуванню саме предметна підсудність, та розгляд такої заяви віднесений до підсудності Вищого антикорупційного суду.
З огляду на вищевикладене, дотримуючись принципу належної підсудності, враховуючи, що питання неналежності цієї заяви до предметної підсудності Солом'янського районного суду міста Києва було остаточно з'ясовано лише у судовому засіданні під час розгляду заяви, слідчий суддя дійшов висновку про закриття провадження за цією заявою.
На підставі викладеного та керуючись, статтею 45 КК України, статтями 24, 33-1, 201, 216, 309, 372, 376, 395 КПК України, слідчий суддя
Провадження за заявою ОСОБА_4 , яка діє в інтересах ОСОБА_5 , про відвід детектива у кримінальному провадженні № 42023000000000347 від 06 березня 2023 року закрити.
Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом 5 днів з моменту її оголошення або отримання її копії, безпосередньо до Київського апеляційного суду.
Слідчий суддя ОСОБА_1