15 серпня 2023 року
м. Київ
cправа № 910/5111/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача-1 - товариства з додатковою відповідальністю «Пологівський хімічний завод "Коагулянт" (далі - Завод, позивач-1) - Бараш М.Я. (адвокат),
позивача-2 - товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий будинок "Аква-Холдинг" (далі - Товариство, позива-2) - Волосович С.К. (адвокатка), Солодухін І.Й. (адвокат),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач, скаржник) - Грищенко К.В. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 (головуючий - суддя Коротун О.М., судді Майданевич А.Г., Сулім В.В.)
у справі №910/5111/21
за позовом 1) Заводу,
2) Товариства
до АМК
про визнання недійсним та скасування рішення в частині.
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Завод звернувся до суду з позовом про визнання недійсним рішення АМК в частині, що стосується позивача-1.
1.2. Позов Заводу мотивовано тим, що відповідачем при прийнятті рішення неповно з'ясовані та не доведені обставини, які мають значення для справи і які визнані встановленими та неправильно застосовані норми матеріального права.
1.3. Товариство звернулося до суду з позовом до АМК про визнання недійсним рішення та скасування в частині, що стосується позивача-2.
1.4. Позов Товариства мотивовано тим, що на думку позивача-2, що у відповідності до приписів статей 59, 60 Закону оскаржуване рішення, у відповідній частині, підлягає визнанню недійсним, оскільки при його прийнятті не були доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі №910/5111/21 (головуючий - суддя Мандриченко О.В.) у задоволенні позовів відмовлено повністю.
2.2. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 у справі №910/5111/21 апеляційні скарги Заводу та Товариства задоволено, рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі № 910/5111/21 скасовано з прийняттям нового рішення про задоволення позовів.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. АМК, посилаючись на ухвалення судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення з порушенням норм процесуального права, просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 у справі №910/5111/21, передати справу на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
.1. У поданій касаційній скарзі скаржник вказує, що скарга подається на підставі:
- пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) - судом апеляційної інстанції не були враховані висновки, викладені: у постановах Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 08.07.2021 у справі №915/1889/19, від 15.07.2021 у справі №916/2586/20, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 26.05.2022 у справі №910/20099/20 та від 29.11.2022 у справі №910/13451/20, від 11.04.2023 у справі №910/21627/21 та від 04.05.2023 у справі №910/21510/21 щодо обов'язку суду оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, також судом не враховано, що обов'язок з доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи. При цьому з'ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності (статті 74, 76, 77, 78, 79, 86 ГПК України) та у постанові Верховного Суду від 03.08.2022 у справі №910/5408/21 щодо того, що суди мають розглядати електронні дані, що не мають розширених або кваліфікованих електронних підписів і не захищені іншим способом як електронні докази (тоді як доказова сила доказів може змінюватися залежно від конкретного випадку), а також що презумпція цілісності (достовірності) електронних доказів, означає, що доказ вважається цілісним (достовірним), поки інша сторона цього не спростує;
- пункту 4 частини другої статті 287 ГПК України - судове рішення, що оскаржується з підстав, передбачених пунктом 1 частини третьої статті 310 цього Кодексу, а саме: суд не дослідив зібрані у справі докази щодо пов'язаності позивачів, наявності спільних працівників.
5. Позиція інших учасників справи
5.1.У відзиві на касаційну скаргу Завод заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив відмовити у її задоволенні, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.
5.2. У відзиві на касаційну скаргу Товариство заперечило проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просило відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1 Судами попередніх інстанцій встановлено, що рішенням АМК від 29.12.2020 №836-р (далі - Рішення) у справі №143-26.13/66-20/54/7-19 визнано, що:
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі «Гідроксихлорид алюмінію марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані», яку проводило комунальне підприємство Дніпропетровської обласної ради "Аульський водовід" за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2016- 10-24-000234-a (пункт 1 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «КОД ДК 016:2010 20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати; Класифікатор ДК 021:2015 24312000-4 - Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати; Коагулянти», проведених комунальним підприємством «Дніпроводоканал» Дніпропетровської міської ради за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2016-11-03- 000954-b (пункт 2 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «КОД ДК 016:2010 20.13.3 - Солі металів галоїдні; гіпохлорити, хлорати й перхлорати; Класифікатор ДК 021:2015 24312000-4 - Галогенати металів; гіпохлорити, хлорати та перхлорати; Флокулянти», проведених комунальним підприємством «Дніпроводоканал» Дніпропетровської міської ради за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-03- 000919-b (пункт 7 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Гідрооксихлорид алюмінію», проведених обласним комунальним виробничим підприємством «Дніпро-Кіровоград» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-15-000872-a (пункт 10 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів « 20.13.3 (24312000-4, Гідроксихлорид алюмінію)», проведених комунальним підприємством «Кременчукводоканал» Кременчуцької міської ради за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі № UA-2016-11-21-000873-b (пункт 13 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Коагулянти та гіпохлорит натрію», проведених комунальним підприємством «Черкасиводоканал» Черкаської міської ради за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2016-12-28-000692-c (пункт 16 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані та Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 40 або еквівалент в рідкому стані», проведених державним промисловим підприємством «Кривбаспромводопостачання» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-04-24-000913-b (пункт 19 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «КОД ДК 021:2015 24310000-0 - основні неорганічні хімічні речовини (залізовмістний коагулянт "сіс кжх" призначений для очищення стічних вод)», проведених комунальним підприємством «Дніпроводоканал» Дніпропетровської міської ради за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-07-18-001309-b (пункт 22 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Гідрооксихлорид алюмінію», проведених комунальним підприємством «Дніпроводоканал» Дніпропетровської міської ради за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-09-20-000091-a (пункт 25 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Коагулянт гідроксихлорид алюмінію», проведених комунальним підприємством «Водоканал» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-11-21-001599-b (пункт 28 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Гідроксихлорид алюмінію торгівельної марки Полвак - 68 або еквівалент в рідкому стані», проведених Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-12-08-002980-c (пункт 31 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Гідроксихлорид алюмінію в рідкому стані», проведених комунальним підприємством «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Горішньоплавнівської міської ради за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-12-20-002113-a (пункт 34 резолютивної частини);
- Товариство та Завод вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Коагулянт», проведених комунальним підприємством «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгорода» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі №UA-2017-12-21-001887-c (пункт 37 резолютивної частини);
- за порушення, зазначені в пунктах 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31, 34, 37 резолютивної частини Рішення на Завод накладено штраф у розмірі 45 599 102 грн;
- за порушення, зазначені в пунктах 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31, 34, 37 резолютивної частини Рішення на Товариства накладено штраф у розмірі 12 831 939 грн.
6.2. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючі позовні вимоги, судом апеляційної інстанції встановлено та вказано, зокрема, таке.
Щодо доказів
6.3. Законодавець визначив перелік засобів доказування фактичних даних, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення у справах щодо дотримання конкурентного законодавства і електронні докази до таких засобів доказування не входять. Відповідно, Комітет під час розгляду справ про порушення конкурентного законодавства не може оперувати такими даними в силу статті 19 Конституції України, статей 4, 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та статті 41 Закону.
Щодо пов'язаності позивачів
6.3.1. Комітет, з яким погодився суд першої інстанції, дійшов висновку про пов'язаність позивачів з огляду на таке:
- станом на 24.10.2016 учасниками ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" були: ТОВ "ЄВРОЛЕНД" (з часткою 95%) та ОСОБА_1 (з часткою 5%);
- ОСОБА_1 перебував на посаді заступника директора ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" із загальних питань;
- ОСОБА_1 є учасником ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" (власник 100%);
- ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" є учасником ТОВ "ЄВРОЛЕНД" (розмір частки 2 %) та ТОВ "УКРХІМЕКСПОРТ" (розмір частки 5 %);
- відповідно, ОСОБА_1 є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "ЄВРОЛЕНД" та ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" опосередковано через ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" (з частками 2 % і 5% відповідно);
- учасниками ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" були: ОСОБА_2 (з часткою 9%); ОСОБА_3 , (з часткою 9 %); ОСОБА_4 (з часткою 9%); ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" (з часткою 22, 6 %); "ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД" (з часткою 24, 6%); "ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД" (з часткою 24,6%);
- ОСОБА_2 (з часткою 8, 4 %), ОСОБА_3 (з часткою 8,4%), ОСОБА_4 (з часткою 8,4%), "ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД" (з часткою 24,3%), ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" (з часткою 23,6%), "ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД" (з часткою 24,3 %) були учасниками ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК";
- ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" (з частками 33, 33%);
- ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК" і ТОВ "ЄВРОЛЕНД" знаходяться за однією і тією ж адресою: Закарпатська обл., Перечинський р-н, м. Перечин, вул. Ужанська, 25 .
- ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ", ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" (до 27.07.2016) знаходились за однією і тією ж адресою: АДРЕСА_1 ;
- відповідно до розпорядженням Дніпропетровського міського голови від 26.11.2015 №897-р такі вулиці Бабушкінського р-ну, як вулиця Артема та вулиця Комсомольська, перейменовано на Січових Стрільців та Старокозацьку відповідно;
- протягом періоду проведення торгів ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" було зареєстроване за адресою: м. Дніпро, вул. Січових Стрільців, буд. 11, офіс 22;
- ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" використовувало номер телефону НОМЕР_1 ;
- за інформацією ПАТ "УКРТЕЛЕКОМ" зазначений абонентський номер протягом періоду з листопада 2016 року по січень 2018 року був закріплений за ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" та встановлений за адресою: 49044, АДРЕСА_1;
- за адресою: АДРЕСА_1 в період проведення торгів, знаходилися ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", а також до 27.07.2016 - ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг";
- директором ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" у період із вересня 2011 року по червень 2017 року був ОСОБА_6 , який у період із червня 2017 року по червень 2018 року був пов'язаний трудовими відносинами з ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг";
- станом на 06.12.2020 ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" змінило адресу своєї реєстрації та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та продовжує використовувати у своїй господарській діяльності вказаний вище номер телефону НОМЕР_1 ;
- 25.10.2018 у складі засновників ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" відбулися зміни; станом на 06.12.2020 засновниками та кінцевими бенефіціарними власниками цього товариства є ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ;
- у ТОВ "ЄВРОЛЕНД" змінився керівник, починаючи з 28.12.2019 ним став ОСОБА_7 , який з грудня 2017 року по травень 2018 року був пов'язаний трудовими відносинами з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ";
- відповідно до інформації, що міститься на сайті http://polyprom.com ТДВ "Коагулянт" і ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК", що є провідними промисловими хімічними підприємствами України, входять до групи промислових та комерційних підприємств "ПОЛІПРОМ";
- на вказаному сайті також зазначено, що група "Поліпром" - великий український виробник хімічної продукції (деревне вугілля, коагулянти, етилацетат, карбамідоформальдегідні смоли, будівельні матеріали тощо) є лідером із продажу цієї продукції в Україні, а також успішно реалізує її у країнах СНД та Європи.
6.3.2. АМК дійшов висновку, що ОСОБА_1 є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "ЄВРОЛЕНД" та ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ".
6.3.3. Водночас за встановленими обставинами справи ОСОБА_1 опосередковано (через ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ") володіє частками у ТОВ "ЄВРОЛЕНД" та ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" по 5 % і 2 %, відповідно, тобто ОСОБА_1 , на думку суду апеляційної інстанції, не є кінцевим бенефіціарним власником і не мав вирішального впливу на вказані товариства.
6.3.4. Також ОСОБА_1 не є кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" і, відповідно, не має вирішального впливу, оскільки володів часткою у 5 % і менше ніж 2 % опосередковано через ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" і ТОВ "ЄВРОЛЕНД".
6.3.5. Доказів непрямого вирішального впливу ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" (через пов'язаних фізичних чи юридичних осіб, трасти або інші подібні правові утворення, чи здійснення вирішального впливу шляхом реалізації права контролю, володіння, користування або розпорядження всіма активами чи їх часткою) АМК не зібрано (надані матеріали справи не містять), не встановлено судом першої та апеляційної інстанцій. Це питання окремо досліджувалося під час судового засідання (апеляційного перегляду). Суд апеляційної інстанції дослідив надані Комітетом витяги з Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та даних на дисках і встановив, що ОСОБА_1 є власником 5 % ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" і опосередковано через двох юридичних осіб (ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" і ТОВ "ЄВРОЛЕНД") частковою менше ніж 2 %.
6.3.6. При цьому представниця Комітету у судовому засіданні визнала, що частка ОСОБА_1 у ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" складає 5 %, а вживання терміну "кінцевий бенефіціарний власник" у Рішенні АМК стосовно ОСОБА_1 пояснила необхідністю уникнення розбіжностей у вживанні термінів (наведене відображено і у письмовій промові в дебатах).
6.3.7. Водночас суд апеляційної інстанції зазначає, що підмінна поняття "учасник товариства" (з часткою 5%) поняттям "кінцевий бенефіціарний власник" (з часткою понад 25 %) змінює суть впливу такого учасника на товариство, зокрема, стосовно таких питань, як ініціювання зборів, ухвалення рішень, блокування рішень, вплив на прийняття того чи іншого рішення товариством, доступу до інформації, тощо.
6.3.8. Суд апеляційної інстанції виснував, що ОСОБА_1 був одним з учасників товариства ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" і, як його учасник, був наділений правом брати участь в управлінні справами товариства; одержувати інформацію про діяльність товариства (річні баланси, звіти товариства про його діяльність, протоколи зборів). При цьому норма статті 10 Закону України "Про господарські товариства" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) не наділяла його учасника правом отримувати інформацію щодо участі в закупівлі і відомостей стосовно пропозицій у них. Можливість одержання річних балансів та звітів, по-перше, передбачає отримання інформації за попередній період роботи товариства, по-друге, не відображає інформації щодо процесів участь такого товариства у торгах, а тому участь ОСОБА_1 у ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг", як учасника не надавало йому доступу до інформації, яка стосується спірних торгів.
6.3.9. За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що частка ОСОБА_1 у ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" була не істотною, що не давало йому можливості приймати управлінські рішення та не може свідчити, що він мав доступ до інформації щодо участі ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" у процедурі закупівлі.
6.3.10. Структура права власності іншого позивача (Завод) свідчить, що його учасники не мали корпоративних прав у Товаристві або в ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", ТОВ "ЄВРОЛЕНД", ТОВ "УКРХІМЕКСПОРТ". Такі обставини відсутні і щодо інших товариств групи Поліпром і їх учасників ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , "ПОЛІПРОМ АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД", ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ", "ГОЛДФОКС ЮРОП ДІВІЖН ЛТД", ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК").
6.3.11. Крім того, як вбачається з матеріалів справи у період з 18.08.2016 до 23.10.2018 ОСОБА_1 працював на посаді заступника директора Товариства із загальних питань.
6.3.12. Згідно з посадовою інструкцією заступника директора із загальних питань, затвердженою наказом директора Товариства від 18.08.2016 до функціональних обов'язків заступника директора із загальних питань входила організація роботи щодо забезпечення господарського обслуговування, належного стану відповідно до правил і норм виробничої санітарії і пожежної безпеки будівель і приміщень, тощо. Тобто питання господарської діяльності товариства, зокрема, участі у тендерних процедурах не входили до сфери віддання заступника директора.
6.3.13. Також на запит адвоката ОСОБА_1 повідомив, що не володів інформацією щодо участі Товариства, у підготовці документів, пов'язаних з участю товариства в конкурсних торгах.
6.3.14. Доказів того, що ОСОБА_1 володів інформацією про участь Товариства у спірних торгах АМК не встановлено (наведені АМК матеріали не містять такого). Не встановлені такі обставини також судом першої та апеляційної інстанцій, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що матеріали справи не містять беззаперечних доказів обізнаності ОСОБА_1 з інформацією щодо комерційних пропозицій Товариства на спірних торгах.
6.3.15. При цьому суд апеляційної інстанції відхиляє доводи позивача 2 та АМК щодо подальшої корпоративної перебудови Товариства (після 05.01.2018), оскільки вони відбулися після спірних торгів і жодним чином не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій під час проведення спірних закупівель.
6.3.16. З наведених підстав суд апеляційної інстанції також відхилив висновки АМК та суду першої інстанції щодо пов'язаності Товариства і ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ", оскільки вони знаходилися за однією адресою з огляду на те, що такі обставини мали місце за три місяці до оголошення першої закупівлі, тобто на момент, коли про оголошення конкурсу не було відомо, а тому такі обставини не можуть підтвердити факту обміну інформацією між позивачами у справі під час оголошення та проведення торгів.
6.3.17. Крім того, згідно з відповіддю директора ТОВ НВП "Поліпром" від 07.04.2021 на запит адвоката у 2016 - 2018 роках засновники товариства були власниками нежитлових і житлових приміщень у будинку АДРЕСА_1 . Вказані приміщення використовувалися, зокрема, для розміщення офісів. ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" орендувало приміщення у 2016, а також частково у 2017 та 2018 роках.
6.3.18. За таких обставин, суд апеляційної інстанції, за відсутності доказів реального обміну інформацією, дійшов висновку, що оренда за однією адресою приміщень в офісній будівлі (де орендували приміщення різні товариства) ТОВ "ТБ "Аква-Холдинг" і ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ", ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" (які не були учасниками торгів) до моменту проведення тендеру не може свідчити про перетікання інформації між позивачами, як учасниками торгів 1 - 13.
6.3.19. Щодо використання ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" номеру телефону НОМЕР_1 , який було закріплено за ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" з листопада 2016 року по січень 2018 року, то суд апеляційної інстанції зазначив, що це не може бути доказом обміну інформацією між позивачами, оскільки матеріалами справи не підтверджено пов'язаності ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" і Товариством.
6.3.20. Наявність у ОСОБА_1 права власності на частку 5 % у Товариства та опосередковане володіння часткою в 5 % у ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" свідчить лише про право власності такої особи в різних товариствах і не може підтверджувати пов'язаності цих двох товариств. Обставин володіння частками один одного, або спільного мажоритарного учасника (який має вирішальний вплив на діяльність обох товариств), або приналежності до спільної групи компаній матеріали справи не містять.
6.3.21. Відповідно, лише використання одного номеру телефону ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" з ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" не може свідчити про обмін інформацією між позивачами у справі, як і підтверджувати факт узгоджених дій в розумінні спеціального законодавства.
6.3.22. Під час дослідження цього питання суд апеляційної інстанції також враховує лист ПАТ "Укртелеком" від 18.07.2019 № 162-ВИХ-80Д-731-80Д922, згідно з яким номер телефону НОМЕР_1 , протягом періоду часу з листопада по січень 2018 року було закріплено за ТОВ НВП "Поліпром" за адресою: АДРЕСА_1. Тобто за місцезнаходженням офісного приміщення учасників ТОВ НВП "Поліпром", в якому здавались приміщення в оренду, що пояснює використання номеру зареєстрованого за ТОВ НВП "Поліпром" іншими товариствами.
6.3.23. За таких обставин, висновок Комітету, з яким погодився суд першої інстанції, що спільне місцезнаходження пов'язаних товариств із Заводом і Товариством, а також використання деякими із цих товариств одних і тих самих засобів зв'язку слугує підтвердженням того, що позивачі та пов'язані з ними товариства ведуть спільну господарську діяльність у неконкурентних умовах є необґрунтованим, оскільки докази пов'язаності господарською діяльністю, договірними правовідносинами Товариства і ТОВ ТПК "УКРХІМЕКСПОРТ" у матеріалах антимонопольної (поданої на трьох дисках до суду) та судової справи відсутні.
Щодо наявності спільних працівників
6.4. Суд першої інстанції, досліджуючи відповідні обставини, послався на листи Головного управління Пенсійного фонду України в Запорізькій області від 25.06.2019 №205/05/дск (вх.№2/28/06-18- ДСК від 02.07.2018) та від 17.11.2020 №260/06/дск (вх.№7/112-дск від 23.11.2020), Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області від 02.07.2018 №13684/06-03/26 (вх.№54-01/24-кі від 05.07.2018) та від 16.11.2020 №0400-010704-5/109466 (вх. №7-08/1194-кі від 23.11.2020), Заводу від 11.09.2018 № 08/1979 (вх.№54-01/1018 від 12.09.2018) і Товариства від 10.09.2018 б/н (вх.№54-01/1006 від 10.09.2018), Головного управління Пенсійного фонду України в Закарпатській області від 16.11.2020 №0700- 0602-5/41921 (вх.№7-01/14940 від 16.11.2020).
6.4.1. Суд апеляційної інстанції вказав, що водночас, як вбачається з долучених до матеріалів справи електронних копій письмових документів (на компакт дисках, назва файлу: "ТОМ 1 без дск суд"), Комітетом надано такі копії документів:
- лист Головного управління Пенсійного фонду України в Закарпатській області від 16.11.2020 №0700- 0602-5/41921, відповідно до якого ТДВ "Перечинський ЛХК" та ТОВ "Євроленд" звітували про використання праці найманих працівників з 01.10.2015 по 30.06.2018 згідно з додатками 1, 2. Водночас такі додатки відсутні на електронних носіях і в письмових документах. А тому такі обставини неможливо перевірити, а тому визнаються недоведеними;
- лист Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області від 16.11.2020 №0400-010704-5/109466, відповідно до якого на вимогу Комітету надано інформацію стосовно працівників Товариства, ТОВ НВП "Поліпром", ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" за період з 01.10.2015 по 30.06.2018. Згідно з додатком до листа долучено файл dodatok_АМК_Київ_13112020.xlsx (115 741 байт) на ел. Носії 8115. Водночас такий додаток відсутній в долучених Комітетом документах (файлах). Встановити, в якій формі було надано відповідну інформацію (електронній копії письмових доказів чи електронних документах) не можливо, як і не можливо встановити зміст відповідної інформації. А тому такі обставини щодо інформації про працівників Товариства визнаються недоведеними;
- лист Товариства від 10.09.2018 б/н (вх.№54-01/1006 від 10.09.2018), згідно з яким ОСОБА_8 працювала на посаді заступника головного бухгалтера з липня 2017 до грудня 2017, ОСОБА_9 - на посаді технічного директора з листопада 2016 до квітня 2017;
- електронні копії документів (на файлах "Том 54" до "Том 63") містять штатний розпис працівників ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" станом на різні дати.
6.4.2. В описі матеріалів справи у файлі "ТОМ 1 без дск суд" вказано також лист Головного управління Пенсійного фонду України в Запорізькій області №7/112-дск від 23.11.2020 (позиція № 9), який знаходиться на сторінках 26 - 57. Водночас такі сторінки відсутні в електронній копії документів у файлі "ТОМ 1 без дск суд" (наявна сторінка 25, після якої розміщено сторінку 58). В цій частині приймаються доводи скаржника-1 про наявність файлів та аркушів, які є порожніми та не містять жодної інформації. Наведене також не дає можливості встановити дійсний зміст відповідного доказу, а тому обставини щодо перебування осіб у трудових відносинах з товариством визнаються недоведеними.
6.4.3. Суд апеляційної інстанції зазначив, що всі інші листи управлінь Пенсійного фонду та лист ТДВ "ПХЗ "Коагулянт" від 11.09.2018 № 08/1979 (вх. № 54-01/1018 від 12.09.2018), які навів Комітет в оскаржуваному рішенні та суд першої інстанції в наданих електронних копіях, відсутні.
6.4.5. Про відповідну відсутність документів і хаотичний порядок їх надання Комітетом (неможливо встановити наявність всіх документів) зазначали скаржники, що частково підтвердилось під час дослідження доказів. Таку обставину визнала і представниця Комітету, зазначивши у судовому засіданні, що матеріали антомонопольної справи налічували більше шістдесяти дисків. Водночас до матеріалів справи було долучено лише три, а згодом ще один (четвертий). А тому суд апеляційної інстанції враховує лише ті обставини, які підтвердженні належними доказами. Право подання доказів реалізовується сторонами. Так, суд першої інстанції в судовому засіданні 13.04.2023 оголосив перерву та надав відповідачу можливість подати додаткові докази. Однак в судовому засіданні 25.04.2023 відповідач зазначив про відсутність таких доказів.
6.4.6. Так, ОСОБА_8 із жовтня 2015 року по червень 2017 року працювала на посаді заступника головного бухгалтера Заводу з липня 2017 року по травень 2018 року на аналогічній посаді Товариства (тобто в різні періоди часу) (наведена обставина підтверджується листом Товариства і штатним розписом Заводу).
6.4.7. До липня 2017 року було проведено сім із тринадцяти досліджуваних закупівель. Обґрунтування, яким чином перехід заступника головного бухгалтера з одного товариства до іншого після проведення семи процедур закупівель сприяло обміну інформацією між товариствами, рішення АМК не містить.
6.4.8. Також Рішення АМК не містить мотивування, яким чином перехід ОСОБА_8 із Заводу до Товариства вплинуло на участь товариств у кожних з 13 досліджуваних торгах (пропонування однієї ціни, відсутність зменшення запропонованої ціни, однакове зменшення ціни, тощо).
6.4.9. Також з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 протягом періоду із жовтня 2015 року по жовтень 2016 року працював на посаді начальника дослідницької лабораторії Заводу, з листопада 2016 року по квітень 2017 року - на посаді технічного директора Товариства.
6.4.10. АМК не встановлено посадових обов'язків ОСОБА_9 на посаді начальника дослідницької лабораторії Заводу та чи мали вони якесь відношення до підготовки товариства у процедурі закупівель.
6.4.11. ОСОБА_10 із жовтня 2015 року по червень 2018 року працював на посаді начальника відділу розвитку збуту Товариства, а із жовтня 2015 року по червень 2018 року працював на посаді президента Заводу.
6.4.12. Як вбачається з матеріалів справи, у межах пропозицій по тринадцяти закупівлям Товариства з-поміж 2 200 аркушів наявний лише один інформаційний матеріалів, підготовлений відділом товариства, де начальником працював ОСОБА_10 . І це не документ, який стосувався ціни пропозиції (головний показник пропозиції). Доказів того, що ОСОБА_10 мав доступ до іншої інформації, яка стосувалася участі Товариства у закупівлях, Комітет не навів.
6.4.13. ОСОБА_2 із жовтня 2015 року по червень 2018 року працював на посаді віцепрезидента на Заводі.
6.4.14. ОСОБА_11 із жовтня 2015 року по червень 2018 року працювала на посаді начальника відділу маркетингу Товариства.
6.4.15. Суд апеляційної інстанції зазначає, що як і у вищенаведеному, Комітет не навів та не надав доказів того, що ОСОБА_2 і ОСОБА_11 мали доступ до інформації, яка стосувалася участі Товариствау закупівлях. А тому висновок Комітету щодо обміну інформацією з наведених обставин є припущенням, а не встановленим фактом.
6.4.16. При цьому суд апеляційної інстанції враховує доводи скаржників щодо кола осіб, які безпосередньо займалися підготовкою тендерних пропозицій позивача 1 та позивача 2. Зазначеного АМКУ не спростував ні у відзиві на апеляційну скаргу, ані в судових засіданнях в суді апеляційної інстанції. Водночас, ураховані доводи відповідача з посиланням про, що міститься на сайті "ProZorro" та є в загальному доступі.
6.4.17. Обставин щодо переходу відповідальних осіб за підготовку документів щодо тендеру, які безпосередньо були обізнані з інформацією стосовно пропозицій товариств, із Заводу ( ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ) до Товариства і навпаки з Товариства (ОСОБА_18, ОСОБА_16 ) на Завод Комітет не встановив, докази в матеріалах судової справи також відсутні.
Щодо синхронності дій позивачів по отриманню телекомунікаційних послуг та залучення одного і того ж перевізника
6.5. З матеріалів справи вбачається, що 07.11.2013 Товариством і ПрАТ "Фарлеп-Інвест" було укладено договір ADNo62 про надання телекомунікаційних послуг.
6.5.1. Також 07.11.2013 Заводом і ПрАТ "Фарлеп-Інвест" уклали договір ADNo61 від 07.11.2013 про надання телекомунікаційних послуг.
6.5.2. Крім того, для участі у закупівлі UA-2016-12-28-000692-c Товариством завантажено договір перевезення вантажу від 30.12.2015 № 219-333-АЕ16, укладений з ФОП Марковим М.Ю. Також, у складі пропозиції Товариства було завантажено договір перевезення вантажу від 30.12.2015 №219-334-АЕ16, укладений з ФОП Посмітним Ю.В. аналогічного змісту.
6.5.3. Завод у складі тендерної пропозиції завантажено договір перевезення вантажу №320-130-AG15 від 30.12.2015, укладений з ФОП Марковим М.Ю. та договір перевезення вантажу №320-037-AG16 від 03.03.2016, укладений з ТОВ "Вантажавтопром".
6.5.4. Суд апеляційної інстанції зазначає, що сам по собі факт укладення правочинів з одними і тими ж контрагентами в один і той же момент не є порушенням цивільного та господарського законодавства. Водночас за певних умов такі дії можуть свідчити про наявність між господарюючими суб'єктами певних домовленостей, що може мати наслідком узгодження між такими суб'єктами своїх дій, що може бути порушенням конкурентного законодавства.
6.5.5. При цьому суд апеляційної інстанції вважає, що доведення факту наявності узгоджених дій під час проведення тендерних процедур не може зводитись лише до факту укладення таких правочинів в один день (задовго до спірних торгів).
6.5.6. Так, суд апеляційної інстанції враховує, що договори на надання телекомунікаційних послуг були укладені позивачами з ПрАТ "Фарлеп-Інвест" в листопаді 2013 року, тобто майже за три роки до оголошення першої процедури закупівлі, яка досліджувалася Комітетом, а договори на перевезення з ФОП Марковим М.Ю. у грудні 2015 року, тобто більше ніж за дев'ять місяців до моменту оголошення про першу закупівлю.
6.5.7. Отже, такі обставини не можуть жодним чином вказувати на наявність у діях позивачів синхронності дій в контексті участі в закупівлях, які досліджувались Комітетом, оскільки такі дії відбулися задовго до моменту оголошення про проведення тендеру. При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що синхронність дій позивачів не може розглядатися у будь-яких діях безвідносно до спірних процедур торгів, оскільки саме вони були предметом розгляду Комітету на предмет порушення конкурентного законодавства.
6.5.8. Однак, Комітет не встановив, яким чином укладення позивачами договорів з однаковими контрагентами задовго до проведення процедур закупівлі могло вплинути на недопущення, усунення чи обмеження конкуренції та не навів відповідних мотивів. Суд першої інстанції, погодившись з висновком АМК у цій частині, не надав йому належної оцінки. Тому в цій частині суд апеляційної інстанції приймає доводи скаржників та відхиляє мотиви АМК, наведені у відзиві.
6.5.9. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що позивачі окрім укладених договорів перевезення з ФОП Марковим М.Ю. також уклали договори з різними контрагентами. Так, Товариство у грудні 2015 року уклало договір з ФОП Посмітним Ю.В., а Завод у березні 2016 року - з ТОВ "Вантажавтопром", що також спростовує висновок про синхронність дій позивачів.
Щодо господарських відносин між позивачами
6.6. З матеріалів справи вбачається, що між Товариством і Заводом протягом 2010 - 2017 років укладено низку договорів: відповідального зберігання від 04.01.2010 №826-219-АА-10 (строк дії договору - 31.12.2020); оренди лабораторного обладнання від 01.07.2011 №254-993-GE11; найму транспортного засобу від 24.12.2012 №420-011-GK12 (згідно з додатковою угодою № 1 від 22.12.2014 до договору строк оренди автомобіля продовжено до 24.12.2016); найму транспортного засобу від 03.03.2014 №819-135-EG14 (згідно з додатковою угодою №1 від 01.03.2016 до договору строк оренди автомобіля продовжено до 01.03.2016); найму транспортного засобу від 01.07.2014 №420-073-GА14; поставки продукції від 01.10.2014 №170-339-EG14 (купівлі-продажу сульфату алюмінію, заліза хлорного, активованого вугілля) (строк дії договору - 31.12.2020); від 01.07.2016 №219-194-GЕ16 (надання транспортних послуг) [строк дії договору - 31.12.2020]; найму транспортного засобу від 19.01.2017 №819-026-GE17; найму транспортного засобу від 20.01.2017 №819-025-EG17; комісії від 20.03.2017 №806-031-GА17 (строк дії договору - 31.12.2020); дилерського договору від 01.11.2016 №720-165-GА16 (строк дії договору - до 31.12.2017); дилерського договору від 18.09.2017 №720-083-GА17 (строк дії договору - до 31.12.2017); договору розробки проекту та робочої документації по типовому об'єкту "Будівництво заводу з виробництва гіперпресованої цегли" від 11.05.2017 №124-138-ЕG17 (строк дії договору - 31.12.2018); договору поставки продукції від 27.11.2017 №259-038-GE17 (строк дії договору - 31.12.2018); договору від 20.12.2016 №18/1142-ПХЗ (стосовно розробки технологічної стадії робочого проекту по типовому об'єкту "Будівництво станції з виробництва діоксиду хлору потужністю 2 кг/год") [строк дії договору - 31.12.2017].
6.6.1. Крім того, за інформацією Товариства, наданою листом від 10.09.2018 №54-01/1006 товариство мало укладені договори, зокрема, із такими підприємствами: ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" (від 01.09.2011 №823-948-DE11 та від 03.07.2017 №124-151-DE17 (щодо права користування товарним знаком); від 06.05.2015 №401-133-DE17 (договір комісії); договір поставки продукції від 04.01.2016 №226-006-DE16) із ТДВ «ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛІСОХІМІЧНИЙ КОМБІНАТ» (договір відповідального зберігання від 30.05.2014 №219-243-FE14).
6.6.2. Також Товариство мало укладені договори, зокрема, із такими фізичними особами-підприємцями, які, у свою чергу, є одними із засновників Заводу: із ФОП Константиновим Олександром Петровичем (договір від 18.05.2016 №119-132-АЕ-16 (технічна підтримка сайту); договір від 18.05.2016 №119-133-АЕ-16 (супровід програмного забезпечення); договір від 01.08.2016 №224-191-СЕ-16 (оренда приміщення); із ФОП Острейком Євгеном Олеговичем (договір оренди приміщення від 01.08.2016 №224-191-СЕ16; договір на комплексне юридичне обслуговування від 29.12.2017 № 19-060-РЕ-18); із Лівшицем Леонідом Мусійовичем, один із засновників Заводу до 20.10.2016 (договір від 01.08.2016 №224-191-СЕ16 (оренди приміщення).
6.6.3. Як вбачається з матеріалів, справи господарські правовідносини між позивачами розпочались ще у 2010 році, тобто більше ніж за шість років до першого оголошення про проведення тендеру.
6.6.4. Комітет встановив, що Завод і ТДВ "ПЕРЕЧИНСЬКИЙ ЛХК" є провідними промисловими хімічними підприємствами України, входять до однієї групи підприємств, яка є великим українським виробником хімічної продукції (деревне вугілля, коагулянти, етилацетат, карбамідоформальдегідні смоли, будівельні матеріали тощо) і є лідером із продажу цієї продукції в Україні (пункти 133 - 134 Рішення).
6.6.5. До оголошення першого тендеру, який досліджувався Комітетом, між сторонами було укладено такі договори: відповідального зберігання від 04.01.2010; оренди лабораторного обладнання від 01.07.2011; найму транспортного засобу від 24.12.2012; найму транспортного засобу від 03.03.2014; найму транспортного засобу від 01.07.2014; поставки продукції від 01.10.2014 (купівлі-продажу сульфату алюмінію, заліза хлорного, активованого вугілля); від 01.07.2016 №219-194-GЕ16 (надання транспортних послуг).
6.6.6. Тобто між позивачами існували сталі господарські правовідносини задовго до проведення тендерних процедур. Наявність таких правовідносин не може свідчити про узгодженість дій під час проведення конкурентних закупівель, оскільки на момент виникнення таких правовідносин сторони не могли передбачити того, що в майбутньому вони будуть приймати участь в одних і тих же закупівлях. До того ж, наявність таких відносин у минулому не є обставинами, які унеможливили б участь таких суб'єктів у торгах у розумінні норм антиконкурентного законодавства за умови дотримання загальних засад.
6.6.7. При цьому посилання Комітету на те, що частина указаних договорів була пролонгована і вони діяли під час проведення торгів також не може підтвердити факту узгодження товариствами своїх дій під час проведення тендеру, оскільки такі правочини також було вчинено до оголошення першої закупівлі (наприклад: договір найму транспортного засобу від 24.12.2012 продовжено додатковою угодою від 22.12.2014, договір найму транспортного засобу від 03.03.2014 продовжено додатковою угодою від 01.03.2016, тощо).
Щодо договору фінансової допомоги
6.7. Як встановлено Комітетом, за інформацією АТ КБ "ПриватБанк", наданою листом від 20.11.2020, Завод надав ФОП Олексієнко Л.В. поворотну фінансову допомогу згідно з договорами від 24.07.2017 №600-141G17 та від 27.06.2017 №600-144G17.
6.7.1. Комітет, мотивуючи своє рішення про зацікавленість у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, зазначив, що у разі неповернення такої допомоги прибуток суб'єкта господарювання зменшиться на відповідну величину і такий суб'єкт не досягне мети своєї діяльності.
6.7.2. Суд апеляційної інстанції зазначає, що:
- по-перше, договір про поворотну фінансову допомогу від 27.06.2017 №600-144G17 укладено Заводом і ФОП Андрієнко Т.С., а не з ФОП Олексієнко Л.В. Обставин перебування Андрієнко Т.С. в трудових відносинах з позивачем-2 Комітет не встановив (що свідчить про неповноту);
- по-друге, поворотну фінансову допомогу за договором від 24.07.2017 №600-141G17 надано ФОП Олексієнко Л.В. (як суб'єкту підприємницької діяльності), а не Товариству, що виключає можливість використання таких коштів конкурентом (доказів зворотного АМК не встановив і відповідних доказів не було надано як до суду першої, так і апеляційної інстанції);
- по-третє, вказані кошти ФОП Олексієнко Л.В. повернула Заводу (встановлено АМК, пункт 213 Рішення), що спростовує висновок Комітету, що у разі неповернення такої допомоги прибуток суб'єкта господарювання зменшиться на відповідну величину і такий суб'єкт не досягне мети своєї діяльності.
6.7.3. Отже, мотиви Комітету щодо зменшення прибутку Заводу у разі неповернення фінансової допомоги спростовуються обставинами, встановленими самим Комітетом, що, у свою чергу, спростовує факт узгодженості дій позивачів під час участі в торгах 1 - 13.
Щодо використання ІР-адрес
6.8. Комітет, з яким погодився суд першої інстанції, щодо використання ІР адрес виходив з такого:
- відповідно до інформації, наданої Комітету ДП «ПРОЗОРРО» листом від 13.04.2018 №206/905/03 і ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ. ОНЛАЙН", наданої листом від 18.06.2018 №180618-2 Товариство заходило в електронний аукціон під час участі в торгах, крім торгів 6, а також подавало свої тендерні пропозиції, використовуючи ІР-адресу НОМЕР_4;
- цю ж IP-адресу згідно з інформацією, наданою Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області листом від 16.11.2020 № 108171/10/04-36-12-04-04 використовувало Товариство для подання звітності до органів ДПС, зокрема протягом липня - серпня 2017 року (період проведення торгів 8);
- для подання звітності, починаючи із жовтня 2015 року, Товариство також використовувало ІР-адреси НОМЕР_2 та НОМЕР_3 ;
- ІР-адреси: НОМЕР_4 , НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , починаючи із жовтня 2015 року, періодично використовували такі товариства, як: ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ", ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕСТ" і ТОВ ТПК "Укрхімекспорт" для подання звітності до ГУ ДПС у Дніпропетровській області;
- Головне управління ДПС у Запорізькій області листом від 25.11.2020 №67208/10/08-01-12-03-08 повідомило Комітет, що із ІР-адреси НОМЕР_3 Завод, зокрема, протягом жовтня - грудня 2015 року, лютого - вересня 2016 року та липня 2017 року, а також у січні 2018 року, протягом березня - травня 2018 року теж подавав звітність до органів ДПС;
- за інформацією, яка надана акціонерним товариством "ОТП БАНК" листом від 16.11.2020 №300-3-300-3/546-БТ позивач 1 та позивач 2 під час входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування використовували ІР-адресу НОМЕР_4 в такі часові періоди: Товариство - березень, червень, серпень, жовтень та грудень 2017 року, а також червень 2018 року; Завод - червень - серпень, вересень, жовтень - грудень 2017 року, а також лютий, квітень та червень 2018 року;
- акціонерне товариство комерційний банк "ПРИВАТБАНК" повідомило Комітет листами від 17.11.2020 №20.1.0.0.0/7-20113/4667 та від 20.11.2020 №20.1.0.0.0/7-20113/4669, що позивач 1 та позивач 2 використовували ІР-адресу НОМЕР_4 під час входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування своїх рахунків у такі часові періоди: Товариство - 30.05.2017; Завод- 13.11.2020, 19.11.2020;
- акціонерне товариство "БАНК КРЕДИТ ДНІПРО" листом від 18.11.2020 №16-8545/БТ та АТ КБ "ПРИВАТБАНК" листом від 28.09.2018 №Е.30.0.0.0/4-651673 БТ повідомили Комітет, що Завод використовував ІР-адресу 195.95.159.8 під час користування системою клієнт-банк, зокрема, починаючи із жовтня 2017 року по червень 2018 року (AT "БАНК КРЕДИТ ДНІПРО") та протягом грудня 2016 року та грудня 2017 року (АТ КБ "ПРИВАТБАНК");
- листом від 17.10.2018 №347-10/2018 ТОВ "Дабл-ю нет Юкрейн" повідомило Комітет, що ІР-адреса НОМЕР_4 делегована абоненту ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ" за адресою надання послуг: АДРЕСА_1 відповідно до договору надання телекомунікаційних послуг №ВК-11741-05/16 від 01.06.2016;
- ТОВ "НВП "ПОЛІПРОМ" листом б/н та б/д повідомило, що використовувало ІР адреси: НОМЕР_4 та НОМЕР_2 , зокрема, протягом грудня 2016 - січня 2018 року. Доступ до мережі Інтернет із ІР адрес НОМЕР_4 та НОМЕР_2 здійснювався з адреси: АДРЕСА_1.
6.8.1. Водночас, як вбачається з матеріалів справи, згідно з листом Головного управлінням ДПС у Дніпропетровській області від 16.11.2020 №108171/10/04-36-12-04-04 (міститься на компакт диску наданому Комітетом) управління надало Комітету запитувану інформацію в паперовому вигляді на шести аркушах і в електронному вигляді на оптичному носії інформації (диск).
6.8.2. Відповідно до електронної копії паперового документу (додатку на шести аркушах до листа ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 16.11.2020 №108171/10/04-36-12-04-04, у файлі "ТОМ 1 без дск суд") орган податкової служби вказав, що надає перелік ІР адрес, з яких Товариство, ТОВ НВП "ПОЛІПРОМ" і ТОВ "ПОЛІПРОМ-ІНВЕС" направляли податкову звітність в електронному вигляді у форматі Microsoft Excel. Тобто інформація щодо ІР адрес була надана в електронному вигляді, а тому такі докази не могли бути предметом дослідження АМК в силу частини першої статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (не може бути засобом доказування). До того ж, такі дані відсутні в наданих Комітетом документах.
Щодо обізнаності позивачів про участь один одного в торгах
6.9. Комітет, мотивуючи такий висновок, виходив з такого:
- ОСОБА_1 був уповноваженим представником "Поліпром АССЕТС (КІПР) ЛІМІТЕД" під час його участі в загальних зборах Заводу;
- на зборах було обрано генерального директора - ОСОБА_17 , якому надавалося право встановлювати ціну предмета закупівлі;
- така інформація могла стати відомою ОСОБА_1, який був учасником Товариства (з часткою 5 %).
6.9.1. Обізнаність про інформацію, яка готувалася для участі у торгах через особу, яка працювала у ТОВ НВП "Поліпром" і ТОВ "Поліпром-Інвест" (Кокоуліна Н.Б.) відхиляються судом з огляду на те, що, як було встановлено вище, вказані товариства не були пов'язані з Товариством.
6.10. Суд апеляційної інстанції виходить з того, що висновки, зроблені АМК під час розгляду справи спростовуються таким:
- позивачі не мали спільного місцезнаходження. Спільне місцезнаходження позивача-2 з пов'язаними з позивачем-1 особами пояснюється орендою офісних приміщень в одній будівлі. На момент проведення торгів 1 - 13 така обставина також була відсутня;
- ОСОБА_1 не був кінцевим бенефіціарним власником Товариства в розумінні Закону №361-ІХ і, відповідно, не мав вирішального впливу на товариство щодо участі останнього в спірних торгах та доступу до інформації, пов'язаною з такою участю;
- працівники позивачів не мали одночасних трудових відносин між обома позивачами. Наявність одночасних правовідносин працівників позивача-1 з іншими товариствами (які не пов'язані з позивачем-2) не доведено і не свідчить про обмін інформацією. Перехід двох працівників від одного позивача до іншого (в різні проміжки часу) не є доказом обміну інформацією, оскільки частина торгів вже відбулась (втратило актуальність), а частина ще не відбулась (після переходу особи не пов'язані з попереднім роботодавцем). Доказів доступу до інформації щодо участі у торгах осіб, які мали родинні зв'язки АМК не встановив;
- докази використання одних і тих же ІР адрес і електронної пошти під час проведення торгів 1 - 13 відсутні. Використання спільної ІР адреси під час подання звітності не доведено, а під час користування банківськими сервісам відбулося, по-перше у різні періоди (позивач-1 використав через два з половиною роки після останніх торгів), по-друге, пояснюється орендою офісних приміщень за однією адресою (в яких використовувалася одна мережа);
- укладення договорів про телекомунікаційні послуги і перевезення відбулося за довго до оголошення перших торгів, тому не можуть підтверджувати фат синхронності дій під час участі у торгах 1 - 13;
- наявність сталих господарських відносин, які не суперечать цивільному та господарському законодавству, не є самі по собі доказом узгодженості дій позивачів (господарські правовідносини розпочалися за шість років до перших торгів);
- кваліфікації правовідносин на предмет їх відповідності статті 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Комітет не здійснював;
- позивач-1 не надавав фінансову допомогу позивачу-2. Надана допомога була повернута, що спростовує висновок Комітету про ймовірні негативні наслідки для фінансового стану позивача-1.
6.11. При цьому, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на те, що у Рішенні Комітету взагалі відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження.
6.12. Так, з матеріалів справи вбачається, що по всіх тринадцяти торгах позивачі пропонували різні ціни та по різному себе поводили: на торгах 1 позивач-1 зменшив загалом ціну на 4, 9 %, позивач-2 на 4 %; на торгах 2 позивач-1 зменшив на 0, 5 %, позивач-2 на 1, 6 %; на торгах 3 позивач-1 на 1, 6 %, позивач-2 на 2, 5%; торгах 4 позивач-1 утримався, позивач-2 на 2%; торгах 5 позивач-1 на 7, 8 %, позивач-2 на 7, 5%; торгах 6 позивач-1 на 7, 1 %, позивач-2 на 6, 8 %; торгах 7 позивач-1 на 1 %, позивач-2 на 6 %; торгах 8 позивач знизили на 0, 5 %; торгах 9 утримались від зниження; торгах 10 позивач-1 на 1 %, позивач-2 утримався; торгах 11 утримались; торгах 12 позивачі знизили на 0, 5 %; торгах 13 утримались. Тобто тільки на двох з тринадцяти аукціонів позивачі не зменшували своїх пропозицій, інші аукціони свідчать про конкуренцію між учасниками. До того ж, позивач-1 переміг у п'яти, а позивач-2 у восьми торгах, що також підтверджує факт конкуренції та відсутності домовленості між сторонами, відповідно узгодженості дій.
6.13. Тобто під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок. Суд апеляційної інстанції також враховує такі обставини в комплексі з усіма іншими, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки такі безпосередньо свідчать про відсутність будь-яких домовленостей на користь тієї чи іншої сторони торгів.
6.14. Суд апеляційної інстанції, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, дослідивши доводи АМК, які покладені в обґрунтування висновків щодо узгодження позивачами своєї конкурентної поведінки під час участі у торгах №№1 - 13, встановив неповноту дослідження АМК всіх істотних обставин справи щодо поведінки позивачів, як учасників процедури закупівель і дійшов висновку про недоведеність відповідачем обставин, які б свідчили про наявність попередньої змови (антиконкурентної поведінки) та про спрямованість цих дій на усунення конкуренції під час проведення торгів №№1-13 та спотворення результатів торгів. З урахуванням приписів статті 59 Закону дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
6.15. Так, АМК не дотримано обов'язку щодо всебічного, повного та об'єктивного з'ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів та не дослідив кожний епізод інкримінованого позивачам порушення в розрізі дій кожного з учасників, а обмежився лише загальними висновками щодо діяльності позивачів як суб'єктів господарювання під час проведення спірних торгів.
7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Ухвалою Верховного Суду від 07.06.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/5111/21 на підставі пунктів 1, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
7.2. Від позивача-1 на електронну адресу Суду 14.08.2023 надійшли, які підписані кваліфікованим електронним підписом (далі - КЕП) 14.08.2023. Підпис КЕП перевірено і підтверджено протоколами створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису від 14.08.2023.
7.3. Від позивача-2 на електронну адресу Суду 14.08.2023 надійшли, які підписані КЕП 14.08.2023. Підпис КЕП перевірено і підтверджено протоколами створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису від 14.08.2023.
7.5. Протокольною ухвалою від 15.08.2023 Суд долучив вказані пояснення до матеріалів справи на підставі статті 42 ГПК України та оцінюються у межах статті 300 ГПК України.
7.6. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.7. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.2. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.3. Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
8.4. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.
8.5. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
8.6. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов'язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.
8.7. Таким чином, підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише цитування у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.
8.8. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.
8.9. Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов'язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об'єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов'язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об'єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб'єктним і об'єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб'єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов'язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
8.10. При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб'єкти, об'єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов'язки цих суб'єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб'єктним та об'єктним критеріями.
8.11. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов'язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.
8.12. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов'язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб'єктний склад спірних правовідносин (види суб'єктів, які є сторонами спору) й об'єкти спорів.
8.13. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27 березня 2018 року у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25 квітня 2018 року у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16 травня 2018 року у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 5 червня 2018 року у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31 жовтня 2018 року у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 5 грудня 2018 року у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30 січня 2019 року у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов'язаних із правами й обов'язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб'єктів (видової належності сторін спору) й об'єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).
8.14. Предметом розгляду у даній справі є визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.
8.15. Предметом розгляду у справі №910/10212/19 є визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.
8.16. Предметом розгляду у справі №915/1889/19 є визнання недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".
8.17. Предметом розгляду у справі №916/2586/20 є визнання недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 6 Закону.
8.18. Предметом розгляду у справі №917/2101/17 є визнання недійсним правочину щодо переходу права власності.
8.19. Предметом розгляду у справі №910/16243/20 є визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.
8.20. Предметом розгляду у справі №910/20099/20 є визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.
8.21. Предметом розгляду у справі №910/13451/20 є визнання недійсним рішення АМК в частині, що стосується позивача та відповідно до якого його дії кваліфіковані як порушення передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.
8.22. Предметом розгляду у справі №910/21627/21 є визнання недійсним рішення АМК в частині, що стосується позивача та відповідно до якого його дії кваліфіковані як порушення передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.
8.23. Предметом розгляду у справі №910/21510/21 є визнання недійсним рішення АМК в частині, що стосується позивача та відповідно до якого його дії кваліфіковані як порушення передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.
8.24. Предметом розгляду у справі №910/5408/21 є стягнення заборгованості за договором про надання послуг, інфляційних втрат, 3% річних і збитків.
8.25. Таким чином, справа №910/5111/21 та справи №910/10212/19, №910/20099/20, №910/13451/20, №910/21627/21, №910/21510/21, №910/16243/20 є схожими як за предметом оскарження, так і за однаковим нормативно-правовим регулюванням кваліфікації та притягнення за правопорушення, а саме за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, а застосування статті 86 ГПК України як процесуальної норми є універсальним для розгляду справи у господарських судах, незалежно від характеру спірних правовідносин.
8.26. Що ж до решти справ, означених скаржником (№910/5408/21, №915/1889/19, №916/2586/20, №917/2101/17), та даної справи, то вони відмінні за предметом розгляду та нормативно-правовим регулюванням спірних правовідносин, втім АМК вказує на правову позицію стосовно застосування норм процесуального права, які є універсальними для розгляду справ у господарських судах, незалежно від характеру спірних правовідносин. Водночас її застосування (стаття 86 ГПК України) залежить саме від наданих доказів і їх відповідність статтям 74, 76-79 ГПК України.
8.27. Досліджуючи застосування/не застосування, окреслених у пункті 4.1 цієї постанови, правових позицій у даній справі, Верховний Суд виходить з таких міркувань.
8.28. Відповідно до приписів Закону:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.
8.29. Судом першої інстанції встановлено, що дії позивачів кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у зв'язку з чим на Товариство та Завод АМК накладено штрафи.
8.30. У свою чергу, суд апеляційної інстанції не погодився із судом першої інстанції та скасував рішення, ухваливши нове, яким задоволено позовні вимоги повністю.
8.31. Скаржник вказує, що під час прийняття оскаржуваної постанови, суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права (статтю 86 ГПК України), не врахувавши правові позиції про таке:
- щодо обов'язку суду оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, також судом не враховано, що обов'язок з доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи. При цьому з'ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності (статті 74, 76, 77, 78, 79, 86 ГПК України);
- щодо того, що суди мають розглядати електронні дані, що не мають розширених або кваліфікованих електронних підписів і не захищені іншим способом як електронні докази (тоді як доказова сила доказів може змінюватися залежно від конкретного випадку), а також що презумпція цілісності (достовірності) електронних доказів, означає, що доказ вважається цілісним (достовірним), поки інша сторона цього не спростує.
8.32. Також, АМК з посиланням на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України вказує, що постанова оскаржується з підстав, передбачених пунктом 1 частини третьої статті 310 цього Кодексу, а саме: суд апеляційної інстанції не дослідив зібрані у справі докази щодо пов'язаності позивачів, наявності спільних працівників.
8.33. Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що судом апеляційної інстанції вказано на відсутність низки доказів у матеріалах справи, які містилися на дисках, що подані відповідачем під час розгляду справи у суді першої інстанції.
8.34. Слід зазначити, що головними міркуваннями суду апеляційної інстанції, було, встановлення відсутності доказів на диску та висновок суду апеляційної інстанції про те, що законодавець визначив перелік засобів доказування фактичних даних, які дають можливість встановити наявність/відсутність порушення у справах щодо дотримання конкурентного законодавства і електронні докази до таких засобів доказування не входять, і яке було покладено в основу оскаржуваної постанови.
8.35. Тобто саме відсутність низки доказів при дослідженні матеріалів справи мали істотне значення для суду апеляційної інстанції у контексті наявності підстав для визнання недійсними пунктів Рішення АМК в частині, що стосується Заводу та Товариства.
8.36. Верховний Суд виходить з того, що підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень (правова позиція, викладена, зокрема, у постановах від 10.09.2020 у справі №910/23375/17 та від 01.10.2020 у справі №908/540/19)
8.37. Вказаний правовий висновок Верховним Судом тенденційно висловлюється при розгляді справ, за участю АМК, предметом розгляду яких є визнання недійсним його рішень, і є універсальним та загальним для цих справ, оскільки, стосується процесуального регулювання правовідносин, що виникли між АМК і відповідачем по антимонопольній справі.
8.38. Слід зазначити, що алгоритм і порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим і залежить, у першу чергу, від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування.
8.39. Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині. Господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у справі у їх сукупності.
8.40. Слід зазначити, що у застосуванні процедурних і процесуальних норм діяльності АМК, як підстави для визнання недійсним або скасування прийнятого органом АМК рішення, необхідно, враховувати положення частини другої статті 59 Закону, відповідно до якої порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
8.41. Наведена норма свідчить, що підставою для скасування або визнання недійсним рішення органів АМК є порушення або неправильного застосування норм процесуального права за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
8.42. Верховний Суд неодноразово та послідовно вказував на те, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
8.43. Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону (правова позиція, наведена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 29.11.2022 у справі №910/13451/20).
8.44. Для визнання АМК вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу та призводить до спотворення результатів торгів.
8.45. Верховним Судом неодноразово висловлювалася правова позиція, що є сталою та послідовною, відповідно до якої у застосуванні статей 1, 5, 6 Закону, змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
8.46. Суд систематично наголошував на тому, що Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
8.47. Верховний Суд відзначає, що застосування приписів статті 86 ГПК України, як норми процесуального права, має загальний (універсальний, абсолютний) характер для усіх справ. Обов'язком суду при розгляді справи є саме дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об'єктивності, безпосередності дослідження наявних у справі доказів. Тобто, з'ясування всіх юридично значущих обставин та наданих і наявних у справі доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв'язками, відносинами і залежностями. Саме чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.
8.48. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина перша статті 86 ГПК України).
8.49. При цьому, докази [стаття 73 ГПК України визначає які дані є доказами та якими засобами ці дані встановлюються] мають відповідати критеріям належності (стаття 76 ГПК України), допустимості (стаття 77 ГПК України), достовірності (стаття 78 ГПК України) та вірогідності (стаття 79 ГПК України).
8.50. За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
8.51. Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша та друга статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).
8.52. Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
8.53. Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що відповідно до частини першої статті 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються АМК відповідно до його повноважень, визначених законом.
8.54. За таких обставин, саме АМК є органом до повноважень якого належить здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.
8.55. Дискреційні повноваження органу АМК не повинні використовуватися ним свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу [правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17].
8.56. У зазначеній постанові Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що орган АМК має врахувати при ухваленні рішень.
8.57. При цьому, Верховний Суд виходить з того, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати мотиви його ухвалення (правова позиція Верховного Суду, викладена у низці постанов, зокрема, від 29.11.2022 у справі №910/13451/20, від 16.03.2023 у справі №910/12650/18, від 28.03.2023 у справі №914/150/22).
8.58. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами АМК мають проводитись дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи АМК приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення. Така правова позиція викладена і у постанові Верховного Суду від 08.07.2021 зі справи №915/1889/19 (пункт 6.25 постанови).
8.59. Суд наголошує, що саме на орган АМК покладено обов'язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні АМК. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 зі справи №910/17929/19, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20 (пункт 6.27 постанови).
8.60. Верховний Суд виходить з того, що мета судового дослідження полягає у з'ясуванні обставин справи, юридичній оцінці встановлених відносин і у встановленні прав і обов'язків (відповідальності) осіб, які є суб'єктами даних відносин. Судове пізнання завжди опосередковане, оскільки спрямоване на вивчення події, що мала місце в минулому.
8.61. Повнота судового пізнання фактичних обставин справи передбачає, з одного боку, залучення всіх необхідних доказів, а з іншого, - виключення зайвих доказів. З усіх поданих особами, що беруть участь у справі, доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв'язок із фактами, що підлягають установленню.
8.61.1. Вказаний висновок випливає, зокрема, зі статей 236-237 ГПК України.
8.62. Верховний Суд виходить з того, що відповідно до частини першої статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
8.63. Верховний Суд виходить з того, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (частина друга статті 269 ГПК України) та переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина перша статті 269 ГПК України).
8.64. Разом з тим, дослідження доказів унормовано статтею 210 ГПК України.
8.64.1. Суд під час розгляду справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі: ознайомитися з письмовими та електронними доказами, висновками експертів, поясненнями учасників справи, викладеними в заявах по суті справи, показаннями свідків, оглянути речові докази (частина перша статті 210 ГПК України).
8.64.2. Письмові, речові і електронні докази оглядаються у судовому засіданні, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом, і пред'являються учасникам справи за їх клопотанням, а в разі необхідності - також свідкам, експертам, спеціалістам (частина третя статті 210 ГПК України).
8.65. Втім зі змісту оскаржуваного судового рішення неможливо встановити яким саме чином суд апеляційної інстанції дослідив докази у справі, у, тому числі, всі диски, які долучені до справи, встановивши при цьому відсутність низки доказів.
8.66. Так, у протоколі судового засідання від 25.04.2023 №1467939 зазначено, що:
- о 14:33:40 суд апеляційної інстанції закінчує дослідження доказів [однак протокол не містить вказівки з якого часу почалося таке дослідження];
- з 14:44:09 по 14:44:16 суд досліджує докази, які наявні в матеріалах справи та були зібрані судом першої інстанції та надані на стадії апеляційного перегляду в порядку статті 269 ГПК України.
8.67. Слід зазначити, що вказівка на дослідження лише диску 1 в 3 томі міститься у протоколі судового засідання 13.04.2023 №1435698, втім матеріали справи №910/5111/21 містить чотири диска у томі №ІІІ, які надані АМК.
8.68. Вказане свідчить про недотримання судом апеляційної інстанції норм процесуального права (статті 86, 210, 269 ГПК України), що є їх порушенням.
8.69. Крім того, Суд у даній справі вважає за необхідне звернутися до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.06.2023 у справі №916/3027/21, а саме:
"31. Відповідно до частин першої, другої статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
32. Згідно зі статтею 96 ГПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо). Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам'яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).
Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис». Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.
Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.
Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу.
Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.
33. Відповідно до частин першої, другої статті 5 Закону № 851-IV електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов'язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством.
34. Згідно із частиною першою статті 7 Закону № 851-IV оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов'язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги».
35. З наведених норм права вбачається, що процесуальний закон чітко регламентує можливість та порядок використання інформації в електронній формі (у тому числі текстових документів, фотографій тощо, які зберігаються на мобільних телефонах або на серверах, в мережі Інтернет) як доказу у судовій справі. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом, однак є однією з форм, у якій учасник справи має право подати електронний доказ (частина третя статті 96 ГПК України), який, у свою чергу, є засобом встановлення даних, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (пункт 1 частини другої статті 73 ГПК України).
36. Отже, подання електронного доказу в паперовій копії саме по собі не робить такий доказ недопустимим. Суд може не взяти до уваги копію (паперову копію) електронного доказу, у випадку якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу. Наведений висновок є усталеним у судовій практиці (наприклад, його наведено у постановах Верховного Суду від 29 січня 2021 року у справі №922/51/20, від 15 липня 2022 року у справі №914/1003/21), і Велика Палата Верховного Суду не вбачає підстав для того, щоб його змінювати.
37. Поняття електронного доказу є ширшим за поняття електронного документа. Електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа, в тому числі електронний підпис. Натомість електронний доказ - це будь-яка інформація в цифровій формі, що має значення для справи. Повідомлення (з додатками), відправлені електронною поштою чи через застосунки-месенджери, є електронним доказом, який розглядається та оцінюється судом відповідно до статті 86 ГПК України за своїм внутрішнім переконанням у сукупності з іншими наявними у матеріалах справи доказами.
38. При цьому слід враховувати, що суд може розглядати електронне листування між особами у месенджері (як і будь-яке інше листування) як доказ у справі лише в тому випадку, якщо воно дає можливість суду встановити авторів цього листування та його зміст. Відповідні висновки щодо належності та допустимості таких доказів, а також обсяг обставин, які можливо встановити за їх допомогою, суд робить у кожному конкретному випадку із врахуванням всіх обставин справи за своїм внутрішнім переконанням, і така позиція суду в окремо взятій справі не може розцінюватися як загальний висновок про застосування норм права, наведених у статті 96 ГПК України, у подібних правовідносинах".
8.70. Разом з тим, оскаржуване судове рішення не відповідає вказаній вище правовій позиції у контексті електронних доказів/електронних документів/письмових доказів/і їх електронної форми.
8.71. Суд касаційної інстанції в силу імперативних положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.
8.72. Відповідно до положень статті 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
8.73. Згідно з частиною першою статті 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин; 4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 5) як розподілити між сторонами судові витрати; 6) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.
8.74. Враховуючи викладене, у цій постанові вище, постанова суду апеляційної інстанції зазначеним вимогам процесуального закону (зокрема, статтям 86, 210, 236 - 238 ГПК України) не відповідає.
8.75. Ураховуючи доводи касаційної скарги, які є нерозривними у їх сукупності, з огляду на те, що суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права, що мало своїм наслідком не встановлення обставин, що є визначальними і ключовими у цій справі для вирішення даного спору, з огляду на предмет і підстави позову, на підставі доказів і доводів сторін, беручи до уваги, межі розгляду справи судом касаційної інстанції, які імперативно визначені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
8.76. Що ж до підстав касаційного оскарження, визначених пунктом 1 частини третьої статті 310 ГПК України, то вони з огляду на міркування, викладені у цій постанові, також знайшли підтвердження.
8.77. Верховний Суд бере до уваги та вважає неприйнятними доводи, викладені у відзивах на касаційну скаргу та письмових поясненнях, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.
8.78. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
8.79. У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
8.80. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
9.1. Доводи скаржника про порушення судом апеляційної інстанції норм права при прийнятті оскаржуваного судового рішення за результатами перегляду справи в касаційному порядку знайшли підтвердження з мотивів і міркувань, викладених у розділі 8 цієї постанови.
9.2. Порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення цієї справи, не можуть бути усунуті Верховним Судом самостійно в силу меж розгляду справи судом касаційної інстанції.
9.3. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
9.4. В силу приписів частини четвертої статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
9.5. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу АМК задовольнити, оскаржуване судове рішення у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
9.6. Під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене у розділі 8 цієї постанови, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.
10. Судові витрати
10.1. Розподіл судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги, відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України, не здійснюється, адже суд не змінює та не ухвалює нового рішення, а скасовує оскаржуване судове рішення та передає справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, тому за результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу цього судового збору.
Керуючись статтями 129, 300, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд
1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.
2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 у справі №910/5111/21 скасувати.
3. Справу №910/5111/21 передати на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя Т. Малашенкова
Суддя І. Бенедисюк
Суддя І. Булгакова