Дата документу 20.07.2023 Справа № 310/6611/21
Єдиний унікальний № 310/6611/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/299/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
20 липня 2023 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганська Луганської області, громадянина України, який має вищу освіту, неодружений, неповнолітніх дітей не має, офіційно не працевлаштований, є студентом денного відділення Бердянського державного педагогічного університету, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 .
Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 листопада 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі, з конфіскацією частини майна, яке належить обвинуваченому на праві власності.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання.
Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання тримання під вартою з 29 червня 2021 року по 01 липня 2021 року включно.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів на загальну суму 2402 ( дві тисячі чотириста дві) гривні 68 копійок.
На підставі ст. 96-1, ст. 96-2 КК України в порядку спеціальної конфіскації конфісковано у власність держави мобільний телефон Huawei P SMAPT 2021, imei НОМЕР_1 , imei 2 НОМЕР_2 , який відповідно до квитанції № 418/р/2021 від 12 серпня 2021 року знаходиться в камері речових доказів Бердянського РВП ГУНП в Запорізької області та який використовувався ОСОБА_6 як засіб вчинення злочину.
Вирішена доля речових доказів.
В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначеного покарання, застосувавши щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, на підставі положень ст.ст.69, 75 КК України встановити іспитовий строк терміном 3 (три) роки без конфіскації майна. Покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 обов'язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
Також захисник просить не застосовувати спеціальну конфіскацію на мобільний телефон Huawei P SМАРТ 2021, іmеі НОМЕР_1 , іmеі НОМЕР_3 , який відповідно до квитанції № 418/р/2021 від 12 серпня 2021 року знаходиться в камері речових доказів Бердянського РВП ГУНП в Запорізькій області та належить обвинуваченому ОСОБА_6 .
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що при поясненні своїх дій ОСОБА_6 свою вину у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за обставин, викладених у обвинувальному акті, визнав у повному обсязі та щиро покаявся.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 , як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні надавав правдиві послідовні показання, щиро покаявся, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, демонструє готовність понести заслужене покарання, однак не пов'язане з позбавленням волі, так як мета покарання є виправлення засудженого, що можливо зробити уповноваженим органом з питань пробації під час іспитового строку, який обвинувачений ОСОБА_6 просить встановити судом. Крім того обвинувачений попросив вибачення у суду та учасників справи за свої неправомірні дії.
ОСОБА_6 під час свого затримання працівниками поліції добровільно розповів про всі, так звані, закладки наркотичних засобів, які були ним зроблені у той самий день, добровільно показав всі їх місцезнаходження, після чого ретельно розповів про обставини вчинення ним кримінального правопорушення. Крім того, ОСОБА_6 у інші способи сприяв органу досудового розслідування розкриттю злочину та не змінив своєї позиції по справі навіть після залучення до участі у кримінальному провадженні захисника.
Крім того, обставиною, що пом'якшує покарання ОСОБА_6 , є вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин. В ході судового розгляду було доведено та підтверджено письмовими доказами, що ОСОБА_6 , маючи неврологічне захворювання, у зв'язку з проведенням операції об'єднаних сил на території міста Луганську та частини Луганської області, де мешкав та був офіційно зареєстрованим, вимушений був переїхати разом з матір'ю, яка є особою з інвалідністю 3 групи, до міста Бердянська Запорізької області, тобто змінити з вимушених підстав своє місце мешкання. В жовтні 2018 року в м. Луганьску помер батько обвинуваченого ОСОБА_9 .
Окрім того, ОСОБА_6 раніше не судимий та взагалі вперше притягується до кримінальної або будь-якої іншої відповідальності, має постійне місце проживання у м. Бердянську, де характеризується виключно з позитивної сторони, позитивно характеризується за місцем свого навчання, має грамоти з місць навчання, має певне захворювання, на обліку у психоневрологічному диспансері не перебуває, має стійкі соціальні зв'язки, щиро покаявся, допомагав слідству і суду розібратися в ситуації та встановити істину у справі, наміру ухилятися від слідства і суду, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність не має.
Будь-які обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_6 або негативно характеризують його особу, в матеріалах кримінального провадження відсутні, в судовому засіданні не встановлені, прокурором не надані.
Окрім того, судом першої інстанції до ОСОБА_6 була застосована спеціальна конфіскація на підставі ст. 96-1, ст. 96-2 КК України мобільного телефону Huawei P SМАРТ 2021, іmеі НОМЕР_1 , іmеі НОМЕР_3 , який відповідно до квитанції № 418/р/2021 від 12 серпня 2021 року знаходиться в камері речових доказів Бердянського РВП ГУНП в Запорізькій області. Вказаний мобільний телефон є особистою приватною власністю ОСОБА_6 вже багато часу та на ньому збережена власна інформація, важливі особисті номера телефонів та фотографії, що мають велике значення для ОСОБА_6 як пам'ять, та вищезазначене неможливо відновити в разі застосування спеціальної конфіскації. Обвинувачений розуміє всю відповідальність та зобов'язується в разі повернення мобільного телефону знищити всі можливі нагадування та інформацію, яка була використана їм під час вчинення злочину та зберігалась на мобільному телефоні.
Згідно з вироком суду, на початку травня 2021 року у ОСОБА_6 виник умисел на незаконний збут психотропної речовини, обіг якого обмежено - метамфетамін - наркозалежним особам на території міста Бердянськ шляхом так званих «закладок».
З метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_6 у травні 2021 року вступив у злочинну змову з невстановленою під час досудового розслідування особою, від якої ОСОБА_6 у визначених нею місцях у м. Дніпро повинен був отримувати розфасовану психотропну речовину та розкладати згортки з психотропною речовиною на території міста Бердянськ, про місцезнаходження яких повідомляти даній особі за допомогою додатку «Telegram» (телеграм), встановленому на мобільному телефоні ОСОБА_6 , тим самим збувати психотропну речовину, шляхом так званих «закладок».
Так, у вечірній час 28 червня 2021 року ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, за вказівкою невстановленої під час досудового розслідування особи, знаходячись у м.Дніпро отримав розфасовану психотропну речовину, обіг якого обмежено -метамфетамін, у кількості не менше дванадцяти згортків, тим самим незаконно набув та почав зберігати його в кишені своїх штанів, після чого, незаконно зберігаючи при собі, на поїзді, який прямував з м.Дніпро в м.Бердянськ Запорізькій області, незаконно перевіз її до м.Бердянськ, де почав незаконно зберігати її за адресою: АДРЕСА_3 з метою подальшого збуту.
Далі 29 червня 2021 року у вечірній час доби ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на збут психотропної речовини, незаконно зберігаючи при собі згортки у кількості не менше дванадцяти штук, в яких знаходилась психотропна речовина, обіг якої обмежено - метамфетамін, з метою подальшого збуту переніс їх на земельну ділянку, розташовану поруч з міським цвинтарем №1 та біля будинку №13 по вулиці Хіміків в м.Бердянськ Запорізької області, де між двома гаражами сховав один згорток з кристалічною речовиною, тим самим діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно збув згідно з висновком експерта № СЕ-19/108-21/7906 НЗПРАП від 13 липня 2021 року кристалічну речовину бежевого кольору, в складі якої виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, масою 0,1990 грам.
Далі 29 червня 2021 року у вечірній час доби ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на збут психотропної речовини, незаконно зберігаючи при собі згортки, у кількості не менше одинадцяти штук, в яких знаходилась психотропна речовина, обіг якого обмежено - метамфетамін, з метою подальшого збуту переніс їх на земельну ділянку, розташовану біля входу до міського цвинтаря №1 по вулиці Мелітопольське шосе в м.Бердянськ Запорізької області, де під камінням сховав один згорток з кристалічною речовиною, тим самим діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно збув згідно висновку експерта № СЕ-19/108-21/7906 НЗПРАП від 13 липня 2021 року кристалічну речовину бежевого кольору, в складі якої виявлено психотропну речовину, обіг якого обмежено - метамфетамін, масою 0,1381 грам.
Далі 29 червня 2021 року у вечірній час доби ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на збут психотропної речовини, незаконно зберігаючи при собі згортки, у кількості не менше десяти штук, в яких знаходилась психотропна речовина, обіг якого обмежено - метамфетамін, з метою подальшого збуту переніс їх на земельну ділянку, розташовану біля будинку АДРЕСА_4 , де в землі сховав один згорток з кристалічною речовиною, тим самим, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно збув згідно висновку експерта №СЕ-19/108-21/7906 НЗПРАП від 13 липня 2021 року кристалічну речовину бежевого кольору, в складі якої виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено -метамфетамін, масою 0,1178 грам.
Далі 29 червня 2021 року у вечірній час доби ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на збут психотропної речовини, незаконно зберігаючи при собі згортки, у кількості не менше дев'яти штук, в яких знаходилась психотропна речовина, обіг якого обмежено - метамфетамін, з метою подальшого збуту переніс їх на земельну ділянку біля будинку АДРЕСА_3 , де в землі сховав один згорток з кристалічною речовиною, тим самим, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно збув згідно висновку експерта № СЕ-19/108-21/7897 НЗПРАП від 30 червня 2021 року кристалічну речовину бежевого кольору, в складі якої виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено -метамфетамін, масою 0,1505 грам.
Після того, 29 червня 2021 року у вечірній час доби ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на збут психотропної речовини, незаконно зберігаючи при собі вісім згортків з психотропною речовиною, яка, згідно висновку експерта № СЕ-19/108-21/7897 НЗПРАП від 30 червня 2021 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін загальною масою 1,1694 грам, з метою подальшого збуту переніс їх на земельну ділянку, розташовану біля будинку АДРЕСА_5 , де був виявлений працівниками поліції.
Загальна маса психотропної речовини, обіг якої обмежено -метамфетамін, яку ОСОБА_6 , діючий з єдиним умислом, незаконного придбав, перевозив та зберігав з метою збуту, після чого незаконного збув складає 1,7748 грам, що відповідно до таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ від 01 серпня 2000 року № 188, є великим розміром.
Таким чином ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні психотропної речовини з метою збуту у великих розмірах, а також у незаконному збуті психотропної речовини, вчинених за попередньою змовою групою осіб, тобто у кримінальному правопорушенні (злочині), передбаченому ч.2 ст. 307 КК України.
Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні, є обґрунтованими, та ніким з учасників провадження не оспорюються.
Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, перевезення, зберігання психотропної речовини з метою збуту у великих розмірах, а також у незаконному збуті психотропної речовини, вчинених за попередньою змовою групою осіб.
Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, за обставин викладених у обвинувальному акті, визнав у повному обсязі та щиро покаявся, як під час досудового розслідування, так і в судовому засіданні надавав правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, демонструє готовність понести заслужене покарання, попросив вибачення у суду та учасників провадження за свої неправомірні дії, під час свого затримання працівникам поліції добровільно розповів про всі, так звані, закладки наркотичних засобів, які були ним зроблені у той самий день, добровільно показав всі їх місцезнаходження, після чого ретельно розповів про обставини вчинення ним кримінального правопорушення, у інші способи сприяв органу досудового розслідування розкриттю злочину, та не змінив своєї позиції по справі навіть після залучення до участі у кримінальному провадженні захисника.
Обставиною, що пом'якшує покарання ОСОБА_6 , суд визнав вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин. В ході судового розгляду було доведено та підтверджено письмовими доказами, що ОСОБА_6 маючи неврологічне захворювання, вимушений був переїхати з Луганської області України разом з матір'ю, яка є особою з інвалідністю 3 групи, до міста Бердянська Запорізької області, тобто змінити з вимушених підстав своє місце мешкання. В жовтні 2018 року в м.Луганську помер батько обвинуваченого - ОСОБА_9 .
Також, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд врахував дані, які позитивно характеризують обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 раніше не судимий та взагалі вперше притягується до кримінальної або будь-якої іншої відповідальності; має постійне місце проживання у м. Бердянську, де характеризується виключно з позитивної сторони; позитивно характеризується за місцем свого навчання, має грамоти з місць навчання; має певне захворювання.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , судом не встановлено.
Крім того, суд прийняв до уваги те, що у обвинуваченого ОСОБА_6 було вилучено психотропну речовину метамфетамін у загальній кількості 1,7748 грам, що незначно перевищує встановлений невеликий розмір 1,5 грама.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 69 КК України - нижче від найнижчої межі, передбаченої законом, без конфіскації майна.
Разом з тим, дійшовши висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, суд не вмотивував належним чином своє рішення та, хоч і послався у вироку, але не в достатній мірі врахував те, що обвинувачений ОСОБА_6 вперше притягається до кримінальної відповідальності, за матеріалами провадження, характеризується виключно позитивно як за місцем проживання так і навчання, тяжких наслідків від його дій не настало, демонструє готовність нести покарання за вчинене.
На думку колегії суддів, вказані обставини свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства, тобто є законні підстави для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням відповідно до положень ст.75 КК України, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст.76 КК України.
На підтвердження цього висновку свідчить і те, що обвинувачений, не намагався уникнути призначеного судом покарання, виїхав з тимчасово окупованої території України, де мав постійне місце проживання, одружився, має на утриманні малолітню дитину, офіційно працевлаштований на посаді вчителя фізичної культури, від органу досудового розслідування і суду не ухилявся, сумлінно виконував свої процесуальні обов'язки.
З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні зі звільненням обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст.76 КК України.
З доводами прокурора при апеляційному розгляді про неможливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки останній, як вказує прокурор, вчинив декілька епізодів правопорушень, колегія судів не погоджується, оскільки такі доводи суперечать висунутому обвинуваченню, згідно з яким ОСОБА_6 інкримінується вчинення продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з декількох тотожних діянь, об'єднаних єдиним кримінально протиправним наміром. Повторність в цьому випадку відсутня.
Окрім того, колегія суддів не погоджується з доводами, викладеними в апеляційній скарзі захисника про необхідність виключення з вироку суду спеціальної конфіскації мобільного телефону, що належить обвинуваченому, та вважає, що рішення суду в зазначеній частині ґрунтується на вимогах чинного законодавства та є належним чином вмотивованим.
Керуючись ст.ст.404- 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 листопада 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.307 КК України, змінити в частині призначеного покарання.
Призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.
На підставі положень ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням с іспитовим строком 3 роки.
Покласти на ОСОБА_6 обов'язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України:періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4