Справа № 420/6378/23
08 серпня 2023 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Попова В.Ф.
секретар Стрезєва А.В.,
за участю:
представника позивача Коробчинського В.В.,
представниць відповідача Коваль В.А., Сажко Н.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Медичного реабілітаційного центру “Одеський” до Південного офісу Державної Аудиторської служби, третя особа ФОП ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,
встановив:
Медичний реабілітаційний центр “Одеський” (далі позивач, МРЦ «Одеський») звернувся з позовною заявою до Південного офісу Державної Аудиторської служби (далі відповідач) в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 14 березня 2023 № 116 Південного офісу Держаудитслужби.
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що договір між Замовником та ФОП ОСОБА_1 був укладений у відповідності до вимог пункту 17 Постанови КМУ від 12 жовтня 2022 р № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості) та статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), Цивільного та Господарського законодавства, а отже підстави щодо застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору відсутні а висновки Держаудитслужби є протиправними. Тендерна документація повністю відповідає вимогам законодавства чинним на момент її складання, а тому просять задовольнити позовні вимоги.
Представники Південного офісу Держаудитслужби заперечували проти задоволення позовних вимог і зазначили, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені порушення позивачем/замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час складання тендерної документації вимог п.19 ч. 2 ст. 22 Закону №922 та наказу Мінрозвитку економіки торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 року №710 в частині опису формальних помилок, якими позивач визначив тільки одну, чим порушено принципи здійснення закупівель. При формуванні вимог пп. 7.1 п. 7 розд.V ТД сформовано з порушенням п. 41 Особливостей зазначено підставу відхилення від ТД, -«невідповідність кваліфікаційним критеріям установленим ст. 16 Закону, в той час як п.41 Особливостей її не містить. Невраховано у ТД вимоги Особливостей, зокрема пункту 47, 48 та 28 щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції інформації відповідно до пунктів 3, 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону № 922, щодо електронного аукціону та аномально низької ціни тендерної пропозиції. Також встановлено, що тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам підпункту 1.3 пункту 1 розділу і 11 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, оскільки останнім на свою тендерну пропозицію накладено удосконалений електронний підпис в той час коли Замовником у ТД вимагалось накладення кваліфікованого електронного підпису.
Третя особа ФОП ОСОБА_1 в судове засідання не з'явився, письмових пояснень не надав, повідомлений належним чином, що не перешкоджає розгляду справи.
Судом встановлені такі обставини по справі
Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону № 922, статей 2, 5 Закону № 2939, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 06.03.2023 №58 здійснено моніторинг відкритих торгів МРЦ «Одеський» за предметом: ДК 021:2015:15240000-2: Рибні консерви та інші рибні страви і пресерви (Рибні консерви), яку проведено Медичним реабілітаційним центром «Одеський», очікуваною вартістю 304 392,00 грн з ПДВ.
Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UА-2023-01-05-001963-а від 14.03.2023 (далі - висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель 14.03.2023 відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно висновку встановлено наступне.
Відповідно до абзацу першого пункту 3 Особливостей замовники, що зобов?язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону ТД має містити такі відомості - опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов?язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 N№710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998 (далі - Наказ № 710), затверджено вичерпний перелік формальних помилок.
Проте, підпункт 3.1 пункт 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД Замовника сформовано без урахування норм Наказу 710, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей.
Підпункт 7.1 пункту 7 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД Замовника викладено з порушенням вимог пункту 41 Особливостей в частині визначення підстав відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, а саме вказано, як одну з підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі - «невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону», в той час, коли пункт 41 Особливостей її не містить.
Підпункт 7.2 пункт 7 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД сформовано Замовником з порушенням вимог пункту 41 Особливостей, оскільки наявність податкового боргу в учасника процедури закупівлі та ненадання ним документу про розстрочення/відстрочення такої заборгованості не е підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника у розумінні пункту 41 Особливостей, чим порушено вимоги пункту 28 Особливостей.
Пункт 47 Особливостей містить перелік підстав для відміни Замовником відкритих торгів. Проте у підпункті 1.1 пункту 1 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД Замовника відсутня підстава для відміни відкритих торгів, яка передбачена абзацом 1 підпункту 3 пункту 47 Особливостей, а саме: «скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг» та підстава передбачена абзацом 1 підпункту 4 пункту 47 Особливостей: «коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили».
В порушення пункту 48 Особливостей Замовником у підпункті 1.1 пункту 1 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД вказано підстави автоматичної відміни електронною системою закупівель відкритих торгів.
Замовник у підпункті 1.2 пункту 1 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» зазначив підстави коли він має право визнати тендер таким, що не відбувся, в той час коли Особливості таких підстав не містять.
Таким чином, при формуванні вимог підпункту 1.1 та підпункту 1.2 пункту 1 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД Замовником порушено вимоги пунктів 47, 48 та 28 Особливостей.
Пунктом 41 Особливостей визначено вичерпний перелік підстав, відповідно до яких може бути відхилена тендерна пропозиція учасника, в той час коли Замовником, у підпункті 1.3 пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД зазначено, що у випадку якщо під час перевірки КЕП не відображаються прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа), учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та його пропозицію буде відхилено на підставі абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, чим порушено абзац 6 підпункту 2 пункту 41 та пункт 28 Особливостей.
Відповідно до абзацу 5 пункту 44 Особливостей Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в статті 17 Закону, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції. Замовником, відповідно до вимог пункту 3.3 таблиці 1 додатку 1 до ТД та додатку 7 до ТД вимагається надання учасником у складі тендерної пропозиції інформації у формі листа - гарантії щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6 та 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, чим порушено вимоги абзацу 5 пункту 44 та пункту 28 Особливостей.
Крім того, підпункт 2.2 пункту 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції», підпункт 4.1 пункту 4 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» та підпункт 4.1 пункту 4 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД Замовника містять посилання на електронний аукціон, в той час коли проведення електронного аукціону під час застосування Замовником процедури відкритих торгів з особливостями скасовано відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30.12.2022 №1495 «Про внесення змін до особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», яка набрала чинності 03.01.2023, чим порушено пункт 35 Особливостей.
Підпункт 4.1 пункту 4 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД Замовника містить визначення аномально низької ціни тендерної пропозиції, яке викладено не у відповідності до вимог пункту 2 Особливостей, чим порушено пункт 28 Особливостей.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції у висновку зазначено наступне.
Відповідно до вимог підпункту 1.3 пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовником зазначено, що тендерна пропозиція подається учасником в електронному вигляді через електронну систему закупівель з накладенням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої особи учасника на пропозицію.
Учасник ФОП ОСОБА_1 подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного підпису. При цьому, під час перевірки зазначеного електронного підпису установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений» та тип підпису «удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника електронного підпису, який не є кваліфікованим, що не відповідає вимогам підпункту 1.3 пункту 1 розділу II «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.
Таким чином, на порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 у зв?язку із невідповідністю вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону, пунктів 2, 28, 35, 41, абзацу 5 пункту 44, пунктів 47, 48 Особливостей та Наказу №710.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов?язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов?язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з такими висновками позивач звернувся до суду з цим позовом.
Спірні правовідносини врегульовано наступними приписами законодавства.
Відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону України “Про публічні закупівлі” №922 від 25.12.2015 року (далі Закон №922) публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі Особливості), Замовники, що зобов?язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей (в редакції чинній на момент моніторингу та оголошення тендеру).
Відповідно до пункту 23 Особливостей, моніторинг відкритих торгів здійснюється
Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.
Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Замовник в тендерній документації обов'язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу тринадцятого пункту 41 цих особливостей.
Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на вебпорталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Статтею 22 Закону №922 визначені вимоги до тендерної документації.
Заслухавши сторони та оцінивши їх позиції викладені у заявах по суті, враховуючи приписи діючого законодавства, суд приходить до висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають виходячи з наступного.
1. Щодо порушень у ТД які стосуються формальних помилок.
Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону тендерна документація має містити такі відомості - опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов?язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №710, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 р. за No 715/34998 “Про затвердження Переліку формальних помилок” (далі - Наказ №710).
Враховуючи, що затверджений Наказом №710 перелік формальних помилок є вичерпним, замовники під час складання тендерної документації повинні враховувати положення цього наказу та використовувати саме цей перелік формальних помилок.
Судом встановлено, що у п.п. 3.1 п.3 тендерної документації, позивач зазначивши опис формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких Учасниками не призведене до відхилення пропозицій вказав тільки одну формальну помилку, а саме орфографічну не зазначивши інші, що вказані у Наказі № 710.
Спростовуючи виявлене порушення позивач зазначає про те, що не передбачено обов'язок Замовника зазначення змісту цього наказу у ТД. Натомість замовник повинен у своїй ТД зазначити відомості п.19 ч.2 ст.22 Закону, що й було дотримано під час складання та публікації ТД.
Суд не погоджується з обґрунтуванням позивача, оскільки у п.п. 3.1 п.3 тендерної документації, як правильно зазначив відповідач, відсутні жодні посилання на норми Закону чи Наказ №710, щодо формальних помилок, а лише зазначена одна - орфографічна. Тим самим замовник/позивач суттєво обмежив їх перелік.
2. Щодо невідповідності ТД п.41 Особливостей та ст. 16 Закону №922 при складенні ТД.
Судом встановлено, що позивачем у підпункті 7.1 пункту 7 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД зазначено підстави наявність яких призведе до відхилення тендерної пропозиції учасників закупівлі, а саме що тендерна пропозиція відхиляється замовником із зазначенням аргументації у разі якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону та/або наявні підстави встановлені ч.1 ст. 17 Закону; …
Позивач вважає, що відповідач у висновку стверджує, що стаття 16 Закону не відповідає пункту 41 Особливостей та Замовник повинен був керуватися не Законом а Особливостями, зазначати вимоги статті 16 Закону Замовник не мав права, з чим не можна погодитись. Південний офіс Держаудитслужби проводив моніторинг закупівлі, яка була опублікована 5 січня 2023 року, а отже закупівля відбувалася на підставі Особливостей редакції від 03.01.2023 року. У висновку Південний офіс Держаудитслужби посилається на іншу редакцію Особливостей, а саме від 25.02.2023 року.
Відповідач заперечує проти цього і зазначає, що думка позивача стосовно твердження Південного офісу Держаудитслужби викладеного у висновку за цією закупівлею, що стаття 16 Закону не відповідає пункту 41 Особливостей та Замовник повинен був керуватися не Законом а Особливостями і не мав права зазначати вимоги статті 16 Закону № 922 у ТД не відповідає дійсності та є суб'єктивним трактуванням позивачем інформації викладеної у висновку про результати моніторингу цієї закупівлі.
Суд зазначає, що пунктом 41 Особливостей (в редакції станом на 03.01.2023 року) визначені підстави відхилення тендерної пропозиції учасника тендерної закупівлі. При цьому, така підстава як «невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону», пункт 41 Особливостей її не містить.
Таким чином, суд погоджується з висновками відповідача, що позивач до ТД за цією закупівлею мав включати інформацію у повній відповідності до вимог законодавства у тому числі враховуючи і пункт 41 Особливостей, а тому є доведеним те, що при формуванні вимог підпункту 7.1 пункту 7 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД позивачем порушено вимоги пункту 41 Особливостей, що в свою чергу призвело до порушення пункту 28 Особливостей.
3. Щодо порушень пунктів 47, 48 та 28 Особливостей у тендерній документації (пункт 1 абзац 12-15 Констатуюча частина висновку) позивач зазначає, що Особливості та Закон не містять вимог до Замовника щодо зазначення у ТД підстав передбачених пунктом 47 Особливостей щодо відміни відкритих торгів. Зазначає, що пунктом 28 Особливостей встановлено наступне: Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей (редакція від 03.01.2023 року). Таким чином стаття 22 Закону та жодне положення Особливостей не містить вимог про те, що Замовник повинен у своїй ТД зазначати пункт 47, 48 Особливостей.
Суд зазначає, що пунктом 47 Особливостей визначено перелік підстав за яких Замовник відміняє відкриті торги у разі:
1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень;
3) скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг;
4) коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.
У разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення.
Як встановлено судом, у підпункті 1.1 пункту 1 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД позивача відсутня підстава для відміни відкритих торгів, яка передбачена пп. 3 пункту 47 Особливостей, а саме: «скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг» та підстава передбачена пп. 4 пункту 47 Особливостей: «коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили».
Пунктом 48 Особливостей визначено, що відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі:
1) відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями;
2) неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями.
Електронною системою закупівель автоматично протягом одного робочого дня з дати настання підстав для відміни відкритих торгів, визначених цим пунктом, оприлюднюється інформація про відміну відкритих торгів.
Суд вважає доведеним невідповідність пункту 48 Особливостей у підпункті 1.1 пункту 1 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД де вказано підстави автоматичної відміни електронною системою закупівель відкритих торгів.
Також Позивач у підпункті 1.2 пункту 1 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» зазначив підстави коли він має право визнати тендер таким, що не відбувся, в той час коли Особливості таких підстав не містять.
Таким чином, суд погоджується з висновками відповідача, що при формуванні вимог підпункту 1.1 та підпункту 1.2 пункту 1 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД Позивачем порушено вимоги пунктів 47,48 та 28 Особливостей.
4. Щодо вимог Замовника надання Учасником у складі тендерної пропозиції інформації до пунктів 3, 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону.
Судом встановлено, що позивачем, відповідно до вимог пункту 3.3 таблиці 1 додатку 1 до ТД та додатку 7 до ТД вимагається надання учасником у складі тендерної пропозиції інформації у формі листа - гарантії щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6 та 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.
Відповідно до абзацу 5 пункту 44 Особливостей Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в статті 17 Закону, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції, що свідчить про порушення позивачем вимог вказаного пункту та підтверджує висновки Південного офісу Держаудитслужби.
5. Щодо посилання у ТД на електронний аукціон.
Судом встановлено, що пп. 2.2 пункту 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції», підпункт 4.1 пункту 4 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» та підпункт 4.1 пункту 4 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД позивача містять посилання на електронний аукціон.
Обґрунтовуючи позовні вимоги у цій частині позивач зазначає, що згідно пункту 18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Пункт 35 Особливостей зазначає, що Відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону. Таким чином є невідповідність пункту 35 пункту 18 Особливостей, а Південний офіс Держаудитслужби користується цим та зазначає у висновках про це, як порушення у Замовника.
Суд зазначає, що проведення електронного аукціону під час застосування процедури відкритих торгів з особливостями скасовано відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30.12.2022 №1495 «Про внесення змін до особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового, режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», яка набрала чинності 03.01.2023.
Таким чином висновки відповідача у цій частині знайшли своє підтвердження.
6. Щодо відображення у ТД інформації стосовно аномально низької ціни.
Судом встановлено, що відповідно до пп. 4.1 пункту 4 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД Замовника договір про закупівлю укладається відповідно до вимог ст. 41 Закону з урахуванням особливостей. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю послуг) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідач зазначає про те, що вищенаведений пп. 4.1 пункту 4 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД містить визначення аномально низької ціни тендерної пропозиції, яке викладено не у відповідності до вимог пункту 2 Особливостей, чим порушено пункт 28 Особливостей.
Позивач не погоджується з таким висновком і зазначає , що згідно частини 3 статті 22 Закону, Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Посилаючись на пункт 3 статті 1 Закону яким визначено критерії аномально низької ціни, зазначає, що ця норма Закону дублюється у пп.4.1 п. 4 розділу V ТД. Таким чином, Замовник правильно застосував норму права, яка дає визначення аномально низької ціни. Також підпунктом 4.1. пунктом 6 розділу ІV ТД передбачено, якщо вимоги тендерної документації суперечать Закону або іншим нормативно-правовим актам, Учасник повинен керуватися Законом або нормативно-правовими актами.
Суд зазначає, що пункт 2 Особливостей передбачає, що під терміном “аномально низька ціна тендерної пропозиції” (далі - аномально низька ціна) розуміється ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, яка є меншою на 40 або більше відсотків середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників процедури закупівлі, та/або є меншою на 30 або більше відсотків наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).
Таким чином пп. 4.1 пункту 4 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД Замовника містить визначення аномально низької ціни тендерної пропозиції, яке викладено не у відповідності до вимог пункту 2 Особливостей, чим порушено пункт 28 Особливостей, що підтверджує висновки відповідача з цього питання.
Суд вважає також обґрунтованими висновки Держаудитслужби щодо відсутності належного кваліфікованого електронного підпису тендерної пропозиції.
Відповідно до вимог підпункту 1.3 пункту 1 розділу III “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника.
При цьому, відповідно до частини третьої статті 12 Закону №922 під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки, документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України “Про електронні документи та електронний документообіг” та “Про електронні довірчі послуги”.
Відповідно до пункту 23 частини першої статті 1 Закону України “Про електронні довірчі послуги” кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Учасник ФОП ОСОБА_1 подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного підпису. Під час перевірки Держаудитслужбою зазначеного електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа “незахищений” та тип підпису “удосконалений”, що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника електронного підпису, який не є кваліфікованим, що не відповідає вимогам підпункту 1.3 пункту 1 розділу III “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” ТД.
На підставі викладеного, суд погоджується з висновками відповідача, що на порушення вимог пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 у зв?язку із невідповідністю вимогам, встановленим у тендерний документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Висновок Дрежаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі є таким що повністю відповідає вимогам Закону України “Про публічні закупівлі”, а вимоги про усунення порушень сформовані та викладені з дотриманням його приписів.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у Постанові від 26.10.2022 у справі № 420/693/21 варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
За відсутності можливості формулювання такої вимоги контролюючим органом, результати перевірки, на думку суду, нівелюються, а усунення виявлених порушень та зловживань при проведенні закупівель не зможуть бути припиненими та дають можливість ігнорувати вимоги закону як під час проведення процедури державних закупівель так і після її завершення.
Суд зазначає, що у відповідності до ч. 1. ст. 77 КАС України позивачем не доведені ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.
В той же час, відповідач надав суду належні та допустимі докази, виклав правові обґрунтування правомірності прийнятого рішення, яке на думку суду відповідає вимогам зазначеним у ч. 2 ст. 2 КАС України.
У підсумку, з урахуванням вищезазначеного, у сукупності суд дійшов висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позову.
Керуючись ст. 241-246 КАС України, суд
вирішив:
Відмовити повністю у задоволенні позовних вимог Медичного реабілітаційного центру “Одеський” до Південного офісу Державної Аудиторської служби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 14 березня 2023 № 116.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Повний текст виготовлено та підписано 16 серпня 2023 року.
Суддя Попов В.Ф.