Справа № 756/7413/19 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/245/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
20 червня 2023 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
законного представника потерпілої ОСОБА_10 ,
законного представника потерпілої ОСОБА_11
розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 29 березня 2021 року, яким:
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Авдіївка, Сосницького району, Чернігівської обл., громадянина України, з середньою - спеціальною освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України,-
Як встановлено судом першої інстанції, 07.04.2019, близько 17 год. 30 хв., ОСОБА_12 , перебував поблизу озера «Редькине», що розташоване по вул. Вишгородській у м. Києві. У цей же час за вищевказаною адресою також перебували малолітні ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3
07.04.2019, близько 17 год. 30 хв., у вищезазначеному місці та за вищевказаною адресою, у ОСОБА_12 виник умисел, спрямований на вчинення розпусних дій щодо малолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які знаходилися в альтанці, біля озера «Редькине».
Реалізуючи свій умисел, з метою задоволення власної статевої пристрасті, спрямованої на розбещення малолітніх, переконавшись у відсутності батьків та інших дорослих осіб, ОСОБА_12 , усвідомлюючи, що вчиняє розпусні дії щодо малолітніх, діючи з сексуальних мотивів, бажаючи цього, свідомо припускаючи настання наслідків у вигляді впливу на нормальний моральний та фізичний розвиток малолітніх осіб, а також формування аморальних поглядів у дитини, підійшов до малолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які знаходились в альтанці, на відстані приблизно 200 м від озера «Редькине», та, користуючись своїми віковими та фізичними перевагами, вчинив щодо малолітніх розпусні дії сексуального характеру, а саме: оголивши власний статевий орган, почав його демонструвати останнім та в присутності малолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_14 демонстративно вчинив акт онанізму шляхом доторкання руками до свого статевого органу, задовольняючи свою статеву пристрасть, вчинивши щодо малолітніх розпусні дії сексуального характеру.
Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 29 березня 2021 року ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_12 запобіжний захід - тримання під вартою, взявши його під варту з зали суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_12 ухвалено рахувати з 29 березня 2021 року.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_12 перебування в установах попереднього ув'язнення з розрахунку день за день з 07.04.2019 по 10.04.2019.
Вирішено питання стосовно речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Оболонського районного суду міста Києва від 29 березня 2021 року. Визнати ОСОБА_12 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначити йому покарання не пов'язане з позбавленням волі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду є незаконний та необґрунтований, винесений з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки встановленим обставинам.
Так, зокрема, апелянт вказує, що суд не дав належної оцінки тому, що покази потерпілих не узгоджуються з показами свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_10 які показали, що їх діти ОСОБА_16 та ОСОБА_17 відпочивали біля озера «Міністерське» (Редькине) і так як розпочався дощ, то вони пішли у бесідку метрів за 10-15 від них. Через деякий час діти підбігли до них та сказали, що невідомий чоловік підсів до них у бесідку, дістав свій статевий орган та почав онанірувати.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 показала, що 07.04.2019 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, вона з іншими поліцейськими, патрулюючи вулицями поїхали на виклик на озеро по вул. Вишгородській в м. Києві. На місці події знаходилися налякані діти та їх батьки. Діти повідомили, що вони з батьками відпочивали біля озера. Коли діти сиділи у бесідці до них зайшов невідомий чоловік, який дістав свій статевий орган та демонстрував його дітям. Чоловік, якого затримали батьки дітей, в стані алкогольного сп'яніння спав на землі. Після чого, затриманого чоловіка доставили у відділок поліції.
Крім того, згідно протоколу огляду місця події від 07.04.2019 року, який відбувався у нічну годину доби, а саме з 21 години 55 хвилин по 22 годину 15 хвилин бесідка в якій відбувалися події 07.04.2019 року має розміри 4 метри довжину, 2 метра у ширину і три метри у висоту. При цьому в бесідці знаходиться стіл довжиною 3 метри і дві лавки , однак не зазначено якої ширини стіл та лавки. Також повністю не оглянута місцевість, не встановлено де розташовані дерева, де було затримано обвинуваченого, а саме на якій відстані від бесідки (місця події), що має істотне значення для прийняття законного рішення у справі, так як потерпілі могли помилково вказати не на ту особу, яка вчинила кримінальне правопорушення.
Свідків події кримінального правопорушення на місці злочину не було встановлено, так як не було опитано працівників кафе «Міністерський», яке розташовано поруч з місцем події. Не встановлено і свідків, які проходили поруч з мангалом на яких вказує потерпіла ОСОБА_14 і які могли бачити ОСОБА_12 . Також під час проведення досудового розслідування слідчі експерименти не були проведені а ні з потерпілими, а не зі свідками, щодо перевірки їх показань.
Отже, на думку апелянта, суд не надав належної оцінки показань потерпілих та свідків у справі, щодо розбіжності в їх показаннях.
Клопотання сторони захисту щодо доручення органу досудового розслідування провести слідчі експерименти з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а саме показань потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 стосовно вчинення кримінального правопорушення 07.04.2019 року близько 17 години 30 хвилин в м. Києві по вул. Вишгородській,150 на озері «Редькине» в присутності захисника ОСОБА_12 , проте судом в задоволенні клопотання було відмовлено, що, на думку захисника, є порушенням принципу змагальності.
Крім того, судом до уваги було взято протоколи пред'явлення особи для впізнання за фотознімками, ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 впізнали зображеного на фотознімку ОСОБА_12 (том-1 а.с.106-109, а.с. 113-116, а.с. 132-135, а.с. 138-141), проте захисник вважає, що дані протоколи пред'явлення особи для впізнання за фотознімками, ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 впізнали зображеного на фотознімку ОСОБА_12 є недопустимими доказами.
Так, відповідно долученим рапортам працівників поліції до матеріалів судової справи поняті, які були присутні при проведенні впізнання особи по фотознімкам ОСОБА_20 та ОСОБА_21 за вказаними у протоколі адресами не проживають, допитати їх не представилося можливим. Адреса, яку вказав понятий ОСОБА_20 - АДРЕСА_3 взагалі не існує. Стосовно інших двох понятих, які були допитні в якості свідків в судовому засіданні, а саме ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , зрозуміло нічого не змогли пояснити, але свідок ОСОБА_23 заявив, що впізнання проводилося в присутності двох малолітніх потерпілих та їх батьків, що вказує на порушення проведення слідчої дії.
Крім того, поняті не змогли пояснити, що пояснювали потерпілі. Їх пояснення у протоколах проведення впізнання осіб по фотознімкам повністю однакові. Крім того, дана слідча дія проводилася на протязі 10-15 хвилин, що фактично не можливо здійснити за цей час заповнення протоколу, роз'яснення процесуальних прав, зробити, так як необхідно роз'яснити всі права учасникам слідчої дії, скласти протокол, опечатати в протоколі фотознімки, ознайомити всіх учасників слідчої дії з протоколом. Крім того, самі фотознімки не відповідають вимогам ст. 228 КПК України, оскільки особи зображені на фотознімках мають суттєві відмінності у одязі, віці.
Також вважає, що відсутність захисника під час проведення впізнання за фотознімками обвинуваченого ОСОБА_12 за відсутності доказів повідомлення захисника про час та місце проведення цієї слідчої дії становить порушення права на захист, що має наслідком недопустимість як доказу протоколів вказаної слідчої дії.
Окрім того, виходячи з матеріалів справи, та показань свідків, ОСОБА_12 був затриманий свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_15 в присутності дітей і він спав в цей час на землі та був переданий працівникам поліції, як особа, яка вчинила розпусні дії щодо малолітніх потерпілих.
На наступний день 08.04.2019 року слідчим було проведено слідчу дію впізнання особи за фотознімками зі всіма потерпілими та свідками, однак сторона захисту не була повідомлена про час та місце проведення зазначеної слідчої дії, про що не має жодних відомостей як в кримінальному провадженні так і в судовій справі, що є порушенням права на захист. Дана позиція знайшла своє відображення і в постанові Верховного Суду від 20 червня 2019 року у справі № 607/12579/17-к (провадження №51- 10151 км 18).
Крім того, жодних речей, на які вказували потерпілі та свідки в своїх показах у обвинуваченого ОСОБА_12 вилучено не було.
Також захисник вказує, що нею було направлено адвокатський запит до Солом'янського УП ГУНП у м. Києві з привод створення « Зеленої кімнати» і чи працює на базі даної «Зеленої кімнати» кандидат психологічних наук ОСОБА_25 , висновки якої враховані судом при винесенні вироку, проте згідно відповіді Солом'янського УП ГУНП у м. Києві кандидат психологічних наук ОСОБА_25 в Солом'янському УП ГУНП у м. Києві не працює.
Кандидат психологічних наук ОСОБА_25 не є атестованим експертом у галузі психології, не попереджалась про кримінальну відповідальність за винесення завідомо неправдивого висновку, а також те, що «зелена кімната» була створена для проведення слідчих дій, а саме допиту дитини, що є потерпілою за участю психолога, тому, на думку сторони захисту, висновки кандидата психологічних наук ОСОБА_25 не можуть бути взяті до уваги судом, як висновок експертизи.
Окрім того, відповідно до листа слідчого СВ Оболонського УП ГУНП ум. Києві ОСОБА_26 від 11.04.2019 року, яка посилається на ст. ст. 40, 84, 93, 110, 242 (підстави проведення експертизи), 243 (порядок залучення експерта) КПК України і просить кандидата психологічних наук ГУНГІ у м. Києві ОСОБА_25 провести психологічну профілактику та корекцію відхилень в умовах приміщення «зеленої кімнати» щодо малолітніх потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , однак такі дії слідчого суперечать вимогам КПК України.
Відповідно до ст. 110 КПК України рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови, а не листа, який було направлено кандидату психологічних наук ОСОБА_25 , без зазначення адреси її місця знаходження, та без вхідного та вихідного номеру.
Крім того, у висновках кандидат психологічних наук ОСОБА_25 посилається на те, що під час дослідження застосовувалися психологічні технології, а саме психотерапевтичне інтерв'ювання, візуальна психодиагностика, проективні діагностичні арттерагіевтичні методики(метод емоційного проектування), методи ігрової терапії, аналіз відеоматеріалів роботи з дитиною(здійснених за методикою «Зелена кімната») Однак у висновках кандидата психологічних наук ОСОБА_25 не мітиться опису використання цих методик, а також немає нормативного обґрунтування.
В судовому засіданні захисником було заявлено клопотання щодо призначення судово- психологічної експертизи так як не встановлено, чи мають малолітні потерпілі виражену схильність до фантазування, виражену схильність до навіювання, що має значення для правильного сприймання обставин, які мають значення для справи і для надавання про них правильних свідчень та для повноти, неупередженості та об'єктивності судового розгляду справи, однак судом в задоволенні клопотання було відмовлено, що також є порушенням принципу змагальності
Також апелянт вважає, що судом не надано належну оцінку речовим доказам, які були оглянуті в судовому засіданні, а саме: два відеозапису на двох цифрових носіях за 11.04.2019 року. Так слідчим в рамках кримінального провадження № 12019100050002586 було направлено запит начальнику сектору ювенальної превенції Солом'янського УП ГУНП у м. Києві щодо надання відеозапису з камер відеоспостереження у період часу з 15.00 по 15.45хв. 11.04.2019 року. Тобто отримані слідчим два відеозаписа на цифрових носіях, є фіксацією слідчої дії, а саме допиту малолітніх потерпілих. Однак слідчим не було складено відповідного протоколу допиту потерпілих із зазначенням фіксування слідчої дії. Не було оглянуто диски з відеозаписом, та не зафіксовано, за допомогою якого технічного засобу відбувалося фіксування відеозапису, який визнаний речовим доказом.
Окрім того, запит не містить вихідного номеру, та вхідного номеру, а також дати отримання запиту. На даний запит було надано відповідь без зазначення особи, та управління поліції, а також без вихідного та вхідного номеру, та дати отримання.
Вважає, що дані речові докази також є недопустимими.
Також суд не надав належної оцінки протоколу затримання ОСОБА_12 по підозрі у вчиненні злочину передбаченого ст. 156 КК України, витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, рапорту інспектора УПП у м. Києві ОСОБА_18 . Протокол затримання було складено з 00.15 хвилин до 00.30 хвилин. Фактичний час затримання о 17 годині 30 хвилин. При цьому згідно протоколів заяв про вчинення злочину, час вчинення злочину зазначений о 17 годині 40 хвилин, що вказує на те, що її підзахисний був затриманий ще за 10 хвилин раніше, чим було вчинено злочин відносно потерпілих.
Також він був затриманий ні на місці злочину, а десь під деревом, де саме, на якій відстані від місця злочину ні органом досудового розслідування, а ні судом встановлено не було.
Окрім того, дані до Єдиного реєстр досудових розслідувань було внесено 07.04.2019 року о 20 годині 28 хвилин, рапорт інспектора УПП у м. Києві ОСОБА_18 містить інформацію про те, що виклик за адресою м. Київ вул. Богатирська (озеро Міністерське) виявлено підозрілу особу було отримано о 17 годині 50 хвилин. Тобто фактично затримати ОСОБА_12 о 17 годині 30 хвилин не могли.
Судом встановлено, що злочин було вчинено приблизно о 17 годині 30 хвилин 07.04.2019 року, а виклик інспектор УПП у м. Києві ОСОБА_18 від чергового отримала о 17.50, тобто пройшло 20 хвилин з моменту вчинення злочину і затримання особи. Малолітні потерпілі могли помилитися в тому, що саме ОСОБА_12 вчинив розпусні дії відносно малолітніх, так як за 20 хвилин особа, яка вчинила злочин могла втікти з місця чинення злочину.
Не зібрано даних стосовно того, що малолітні потерпілі дійсно піддавалися розбещенню, так як батьки не зверталися до медичних установ, щодо їх психологічного стану, їх уклад життя не змінився, так як згідно характеристик з навчальних закладів, де навчаються малолітні потерпілі не має жодного відображення того, що потерпілі в проміжок часу коли було вчинено відносно них кримінальне правопорушення перебували під час навчання у пригніченому, знервованому стані, не відвідували навчання.
Також, на думку апелянта, встановлені фактичні дані судом з приводу того, що ОСОБА_12 вчинив акт онанізму шляхом доторканням руками до свого статевого органу, задовольняючи свою статеву пристрасть є не доведеним, так як доторкнутися до статевого органу рукою, не є вчиненням акту онанізму.
Вважає, що дії ОСОБА_12 повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст.296 КК України, так як ОСОБА_12 07.04.2019 року перебуваючи у громадському місці, а саме у зоні відпочинку громадян на березі озера «Редькине» по вул. Вишгородській,150 м. Києві, будучі у стані алкогольного сп'яніння та діючи умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, незважаючи на те, що перебував у громадському місці, стоячи поряд з бесідками, де відпочивали громадяни з дітьми, грубо порушуючи громадський порядок з винятковим цинізмом, зневажаючи загальноприйняті норми моралі, оголив свій статевий орган та доторкнувся до нього з метою сходити по нужді, тобто дії ОСОБА_12 слід кваліфікувати як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось винятковим цинізмом..
Заслухавши доповідь судді,
пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити,
пояснення законних представників ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок залишити без змін,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила вирок суду залишити без змін,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, при відсутності будь-яких клопотань про передослідження доказів в даному кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Суд першої інстанції дослідив у судовому засіданні всі зібрані у справі докази, відповідно до вимог ст.ст. 368, 370, 374 КПК України всебічно, повно і об'єктивно розглянув усі обставини справи, перевірив усі доводи обвинувачення і захисту, оцінив їх за своїм внутрішнім переконанням, сформулював у вироку обвинувачення, визнане доведеним, виклав результати дослідження і аналізу доказів, зазначив мотиви, з яких визнав обвинуваченого винуватим, відкинув його показання щодо заперечення ним своєї вини за ч. 2 ст. 156 КК України, доведеної належними і допустимими доказами, дав правильну оцінку показанням потерпілої, свідків, вирішив усі питання, що вирішуються судом при постановленні вироку і належно вмотивував свої висновки.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Наведені вимоги судами першої інстанцій було дотримано в повному обсязі.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України ґрунтується на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК України.
Обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_12 у вчиненні вказаного злочину, суд у вироку послався на наступні докази:
- показання потерпілої ОСОБА_14 , відповідно до яких, в присутності психолога ОСОБА_25 суду показала, що приблизно рік тому, вона з троюрідним братом, батьками та родичами відпочивали на озері. Вони з троюрідним братом ОСОБА_27 сиділи в бесідці та дивились відео на телефоні. У цей час вони побачили, що поряд з мангалом, неподалік від них, стоїть невідомий чоловік в стані алкогольного сп'яніння та «жмакає» свій статевий орган. Після цього він зайшов до них у бесідку та спочатку сів на краю лавки, але потім придвинувся та сів біля ОСОБА_14 , продовжуючи «жмакати» свій статевий орган. Вони з братом злякалися та почали тікати, в цей час незнайомий чоловік схопив ОСОБА_14 за рукав куртки, хотів щоб вона зупинилась. Вона та брат побігли до батьків, які знаходились поряд, та розповіли їм, що сталося. Батьки затримали вказаного чоловіка.
- показаннями потерпілого ОСОБА_13 , відповідно до яких, в присутності психолога ОСОБА_25 пояснив, що приблизно рік тому, він з ОСОБА_28 , його батьками та батьками ОСОБА_29 пішли гуляти на озеро. Вони з ОСОБА_30 сиділи в бесідці та грали на телефоні. У цей час побачили, що незнайомий чоловік з розстібнутими штанами тримав себе за оголений пах та стояв біля дерева. ОСОБА_31 подумав, що він хоче сходити в туалет, але потім цей чоловік підійшов до мангалу, тобто ближче до них, зайшов до них у бесідку та сів на край лавочки. При цьому незнайомий чоловік, у якого були розстібнуті штани, продовжував торкати себе за пах, придвинувся та сів біля ОСОБА_32 . ОСОБА_31 з ОСОБА_30 злякалися, почали тікати. У цей час незнайомий чоловік схопив ОСОБА_33 за рукав куртки, хотів щоб вони зупинились, але вони втекли до батьків, які знаходились поряд та розповіли їм, що сталося. Батьки затримали вказаного чоловіка.
- показаннями свідка ОСОБА_15 , відповідно до яких у квітні 2019 року, точну дату він не пам'ятає, він з дружиною ОСОБА_11 , дочкою ОСОБА_34 , ОСОБА_27 та його батьками відпочивали біля озера «Міністерське» ( ОСОБА_35 ). Розпочався дощ, тому діти пішли у бесідку метрів за 10-15 від них. Через деякий час діти підбігли до них та сказали, що невідомий чоловік підсів до них у бесідку, дістав свій статевий орган та почав онанірувати. Дочка ОСОБА_15 - ОСОБА_36 сказала, що цей чоловік схопив її за рукав куртки, однак вона вирвалась. Після чого вони затримали чоловіка на якого вказали діти та викликали працівників поліції.
- показаннями свідка ОСОБА_10 , відповідно до яких навесні 2019 року, точну дату він не пам'ятає, він з дружиною ОСОБА_37 сином ОСОБА_27 , ОСОБА_34 та її батьками відпочивали біля озера «Міністерське» (Редькине). Діти пішли у бесідку метрів за 20 від них, де грали в телефоні. Потім діти підбігли до них та сказали, що невідомий чоловік підсів до них у бесідку та дістав свій статевий орган. ОСОБА_36 сказала, що цей чоловік схопив її за рукав куртки, однак вона вирвалась. Після чого вони затримали чоловіка на якого вказали діти та викликали працівників поліції.
- показаннями свідка ОСОБА_18 , відповідно до яких, суду пояснила, що 07.04.2019, приблизно о 17 год. 30 хв., вона з іншими поліцейськими, патрулюючи вулицями поїхали на виклик на озеро по вул. Вишгородській у м. Києві. На місці події знаходились налякані діти та їх батьки. Діти повідомили, що вони з батьками відпочивали біля озера. Коли діти сиділи у бесідці до них зайшов невідомий чоловік, який дістав свій статевий орган та демонстрував його дітям. Після чого, коли діти почали тікати, цей чоловік схопив дівчинку за руку. Чоловік, якого затримали батьки дітей, в стані алкогольного сп'яніння спав на землі. Після чого, затриманого чоловіка доставили у відділок поліції. ОСОБА_18 з бази даних «Армор» дізналась, що подібний випадок з ОСОБА_12 вже траплявся у 2013 році.
- протоколом огляду місця події від 07.04.2019, відповідно до якого об'єктом огляду є дерев'яна бесідка, що розташована з правого боку від «Ministerkacafe», що за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 150. На відстані приблизно 200 м. знаходиться озеро «Редькине». Посередині бесідки розташований стіл та 2 лавки. З лівого боку від зазначеної бесідки на відстані приблизно 2-х метрів знаходиться мангал (том № 1 а.с. 81-86).
- протоколом пред'явлення особи для впізнання відповідно до якого за фотознімками, відповідно до якого ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 впізнали зображеного на фотознімку ОСОБА_12 (том № 1 а.с. 106-109, а.с. 113-116, а.с 132-135, а.с 138-141).
- професійним висновком кандидата психологічних наук ОСОБА_25 відповідно до якого, щодо перебігу психологічної роботи з дитиною ОСОБА_13 від 11.04.2019, малолітній ОСОБА_13 свідчив, що відносно нього здійснювались дії розпусного характеру, зокрема оголення та демонстрація статевих органів дорослим чоловіком під час відпочинку в парку з рідними. Хлопчик чітко описує послідовність подій та свої відчуття і переживання, де невідомий чоловік, якому на вигляд ще немає сорока років, одягнений в темні джинси та кросівки, в куртачці та з рюкзаком, пошарпаного вигляду і ймовірно в стані алкогольного сп'яніння, підійшов до дітей, які віддалено відпочивали від батьків на лавці, і оголив статевий орган, розстібнувши ширінку на джинсах і вийнявши статевий орган, здійснював маструбаційні дії. Для ОСОБА_13 побачене було шоком, тому він не зразу зміг збагнути, що робити в цій ситуації. Невідомий чоловік підсів на лавочку з боку сестри ОСОБА_38 , з якою хлопчик відпочивав, та продовжив маструбаційні дії. Після чого діти швидко схопилися з лавки і побігли до батьків.
Малолітній ОСОБА_13 розумів значення вчинених відносно нього дій, що і спонукало його не просто втекти від невідомого чоловіка, але й розказати про нього батькам.
Результати психологічного дослідження ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 показали, що хлопець зазнав здійснення відносно нього розпусних дій з боку невідомого чоловіка в парку під час відпочинку з родиною (том № 1 а.с. 148-150).
- відповідно до професійного висновку кандидата психологічних наук ОСОБА_25 щодо перебігу психологічної роботи з дитиною ОСОБА_14 від 11.04.2019, малолітня ОСОБА_14 , свідчила, що відносно неї були здійснені дії розпусного характеру, зокрема: оголення та демонстрація статевих органів дорослим чоловіком під час відпочинку в парку з рідними. Дівчинка чітко описує послідовність подій та свої відчуття і переживання в ситуації, де невідомий чоловік, одягнений в синьо-чорну куртку та чорним рюкзаком, пошарпаного вигляду і ймовірно в стані алкогольного сп'яніння, підійшов до неї та її троюрідного брата ОСОБА_13 (2009 р.н.), які віддалено відпочивали від батьків на лавці, і оголив статевий орган, розстібнувши ширінку на штанях і вийнявши статевий орган, здійснював мастурбаційні дії. Для ОСОБА_14 побачене було шоком, тому віна не зразу змогла збагнути, що робити в цій ситуації. Поки виходила зі стану шоку, невідомий підсів на лавочку, де вона сиділа з ОСОБА_27 (що викликало у дитини розгубленість) та продовжив мастурбаційні дії. Якщо на початку дитина відчувала панічний страх та розгубленість, то згодом опанувала себе і відчула емоцію злості щодо ексгібіціоніста, що дало сили підвестися з лавки, попри те що той намагався її утримати за кофту, і поспішити розповісти все батькам.
Малолітня ОСОБА_14 розуміла значення вчинених відносно неї дій, що і спонукало її не просто втекти від невідомого чоловіка, але й розказати про нього батькам.
Результати психологічного дослідження ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_3 показали, що дівчинка зазнала здійснення відносно неї розпусних дій з боку невідомого чоловіка в парку під час відпочинку з родиною (том № 1 а.с. 154-156).
- висновок судово-психіатричного експерта № 288 від 21.05.2019 відповідно до якого ОСОБА_12 в період часу, до якого відноситься діяння, в скоєнні якого він підозрюється, на будь-які психічні розлади не страждав. Він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_12 на даний час будь-якими психічними розладами не страждає та в період часу, до якого відноситься діяння, в скоєнні якого він на даний час підозрюється, за своїм психічним станом міг передбачати наслідки своїх дій (том № 1 а.с. 168-170).
- копією свідоцтва про народження, відповідно до якої ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_4 (том № 1 а.с. 96).
- копією свідоцтва про народження, відповідно до якої ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_5 (том № 1 а.с. 137).
Дії ОСОБА_12 , які виразились у вчиненні розпусних дій, вчинених щодо малолітньої особи, за ч. 2 ст. 156 КК України кваліфіковані правильно.
Доводи захисника про те, що показання потерпілих не узгоджуються з показаннями свідків є безпідставними, оскільки і потерпілі і свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_10 показали, що обвинувачений здійснював дії розпусного характеру, зокрема, оголення та демонстрацію статевих органів дорослим чоловіком.
При цьому, та обставина, що потерпілі показували, що ОСОБА_39 "жмакав" свій статевий орган, а свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_10 пояснювали, що обвинувачений онанірував не спростовує факту вчинення обвинуваченим ОСОБА_40 розпусних дій стосовно ОСОБА_41 та ОСОБА_42 під час відпочинку в парку.
Доводи захисника про те, що у протоколі огляду місця події від 07.04.2019 року, не зазначено якої ширини стіл та лавки, повністю не оглянута місцевість, що має істотне значення для прийняття законного рішення у справі, так як потерпілі могли помилково вказати не на ту особу, яка вчинила кримінальне правопорушення є безпідставними, оскільки обвинувачений не заперечував, що перебував біля бесідки.
Доводи захисника про те, що свідків події кримінального правопорушення на місці злочину не було встановлено, так як не було опитано працівників кафе «Міністерський», є безпідставними, оскільки обставини затримання особи батьками малолітніх потерпілих не дають підстав вважати, що це міг бути не обвинувачений, а інша особа.
Посилання захисника на те, що не встановлено і свідків, які проходили поруч з мангалом на яких вказує потерпіла ОСОБА_14 і які могли бачити ОСОБА_12 є безпідставними, оскільки в судовому засіданні потерпіла показувала, що обвинувачений сів до них в бесідку, після того, як люди відійшли від бесідки. Окрім цього, вказані обставини не спростовують висновків, викладених у вироку суду про причетність ОСОБА_12 до вчиненого злочину, оскільки така причетність доведена сукупністю наявних у провадженні доказів.
Доводи захисника про те, що не були проведені слідчі експерименти, а ні з потерпілими, а ні зі свідками, щодо перевірки їх показань є неспроможними, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 240 КПК України, проведення слідчого експерименту допускається за умови, що при цьому не створюється небезпека для життя і здоров'я осіб, які беруть у ньому участь, чи оточуючих, не принижуються їхні честь і гідність, не завдається шкода.
В даному випадку було вчинено кримінальне правопорушення проти статевої недоторканості особи, яке характеризуються аморальністю та цинічністю дій винної особи, які принижують честь і гідність потерпілої особи та можуть завдати значної шкоди здоров'ю.
Відтак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання захисника про проведення слідчих експериментів.
Доводи захисника про те, що протоколи пред'явлення особи для впізнання за фотознімками є недопустимими доказами є безпідставними, оскільки результати відображені у відповідних протоколах, здійснено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а тому підстав ставити під сумнів дані, які містяться у протоколах вказаних слідчих дій у апеляційного суду не має. Відсутні і передбачені п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України підстави для визнання недопустимим доказом даних, отриманих під час зазначених слідчих дій.
Доводи захисника про те, що впізнання проводилося в присутності двох малолітніх потерпілих та їх батьків, що вказує на порушення проведення слідчої дії є голослівними, оскільки захисником не наведено в чому полягає таке порушення.
Доводи захисника про те, що судомне були допитані поняті ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , оскільки за вказаними у протоколі адресами не проживають не свідчить про неповноту судового слідства, оскільки будь-яких даних про те, що сторона захисту наполягала на їх обов'язковій участі та їх допиті матеріали провадження не містять.
Посилання захисника на те, що поняті не змогли пояснити, що пояснювали потерпілі є безпідставними, оскільки потерпілі були допитані в судовому засіданні і їх показання суд приймав безпосередньо під час судового розгляду.
Доводи захисника про те, що фотознімки не відповідають вимогам ст. 228 КПК України, оскільки особи зображені на фотознімках мають суттєві відмінності у одязі, віці є безпідставними, оскільки під час пред'явлення особи для впізнання потерпілі та свідки вказували також на ознаки за якими вони впізнали особу, зокрема, вузькі брови, квадратне обличчя, маленькі вузькі очі.
Доводи захисника про недопустимість як доказу протоколів пред'явлення особи для впізнання за фотознімками у зв'язку з відсутністю захисника обвинуваченого ОСОБА_12 є безпідставними, оскільки КПК не вимагає обов'язкової участі захисника під час проведення слідчих дій, до участі в яких не залучається підозрюваний, оскільки проведення таких слідчих дій не порушує прав останнього.
Доводи захисника про те, що жодних речей, на які вказували потерпілі та свідки в своїх показах у обвинуваченого ОСОБА_12 вилучено не було є неспроможними, позаяк дана обставина не впливає на висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні даного злочину.
Посилання захисника на те, що згідно з відповіддю Солом'янського УП ГУНП у м. Києві кандидат психологічних наук ОСОБА_25 в Солом'янському УП ГУНП у м. Києві не працює є безпідставними, оскільки згідно з матеріалами кримінального провадження слідчий лист про проведення з малолітніми потерпілими психологічної профілактики та корекцію відхилень в умовах приміщення "зеленої кімнати" кандидату психологічних наук ОСОБА_25 направляв до ГУНП у м. Києві.
При цьому, доводи захисника про те, що кандидат психологічних наук ОСОБА_25 не є атестованим експертом у галузі психології спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, зокрема, копіями диплома кандидата психологічних наук ОСОБА_25 зі спеціальності педагогічна та вікова психологія серії НОМЕР_1 від 30 червня 2005 року.
Посилання захисника на те, що висновки кандидата психологічних наук ОСОБА_25 не можуть бути взяті до уваги судом, як висновок експертизи є безпідставними, оскільки суд не брав до уваги професійний висновок кандидата психологічних наук ОСОБА_25 , як висновок експерта.
Доводи захисника про те, що листи слідчого про проведення психологічної профілактики та корекції відхилень в умовах приміщення «зеленої кімнати» щодо малолітніх потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 суперечать вимогам КПК України, оскільки відповідно до ст. 110 КПК України рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови є безпідставними, оскільки постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне.
У даному випадку у слідчого не було підстав для прийняття процесуального рішення та винесення постанови, як на це вказує апелянт.
Доводи захисника про те, що у висновках кандидата психологічних наук ОСОБА_25 не мітиться опису використання методик, а також немає нормативного обґрунтування є безпідставними, оскільки захисником не зазначено яким чином дана обставина призвела до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України.
Доводи захисника про те, що в судовому засіданні стороні захисту було відмовлено у призначенні судово-психологічної експертизи, є необґрунтованими, оскільки відмовляючи в задоволенні даного клопотання суд обґрунтував своє рішення та зазначив, що дане клопотання стосується оцінки доказів.
Доводи захисника про те, що два відеозапису на двох цифрових носіях за 11.04.2019 року є недопустимими доказами є безпідставними, оскільки диск як матеріальний носій є способом збереження інформації з електронного документа і вважається його оригіналом, а тому є належним та допустимим доказом у кримінальному провадженні.
При цьому, та обставина, що запит слідчого про отримання відеозаписів не містить вихідного номеру, та вхідного номеру, а також дати отримання запиту, не є підставою для визнання речових доказів не допустимими.
При цьому, та обставина, що не зібрано даних стосовно того, що малолітні потерпілі дійсно піддавалися розбещенню, так як батьки не зверталися до медичних установ, щодо їх психологічного стану, є неспроможними, позаяк відповідно до професійного висновку кандидата психологічних наук ОСОБА_25 потерпілі зазнали здійснення відносно неї розпусних дій з боку невідомого чоловіка в парку під час відпочинку з родиною, проте на основі виявлених подробиць подій, їх особистих характеристик та вже наданої дитині психологічної допомоги, на даному етапі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не потребують додаткового психотерапевтичного втручання.
Доводи захисника про те, що дії ОСОБА_12 повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст.296 КК України, так як ОСОБА_12 не вчиняв розпусні дії щодо малолітніх, є неспроможними, позаяк потерпілі в судовому засідання пояснювали, що обвинувачений не тільки сів до бесідки, в якій вони перебували, а й намагався підсісти ближче до потерпілої, а потім намагався її втримати, проте вона з потерпілим втекли.
Доводи захисника про те, що судом не надано належної оцінки протоколу затримання ОСОБА_12 по підозрі у вчиненні злочину передбаченого ст. 156 КК України, витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, рапорту інспектора УПП у м. Києві ОСОБА_18 стосовно часу затримання обвинуваченого є безпідставними.
Так, тлумачення ч. 5 ст. 208 КПК, відповідно до якої в протоколі про затримання особи має бути зазначено точний час (годину і хвилини затримання), вказує на те, що фактичне затримання особи і складання протоколу можуть не збігатися в часі з урахуванням певних умов (наприклад, віддаленість місця затримання особи від адміністративної будівлі уповноваженого органу, введення правового режиму воєнного стану тощо). Запізніле складання протоколу про затримання особи є виправданим у тій ситуації, коли об'єктивні причини спонукали уповноважену особу діяти саме таким чином.
Відмінність між часом фактичного затримання особи та часом затримання особи, зазначеним у протоколі цієї слідчої дії, не впливає на допустимість доказів і може бути підставою для уточнення судом строку покарання. Помилка в часі затримання особи, допущена у протоколі цієї слідчої дії, не впливає на доведеність винуватості особи у вчиненні інкримінованих їй злочинів.
Відтак, доводи захисника про неповноту судового розгляду не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку.
Отже, вважаючи вирок Оболонського районного суду міста Києва від 29 березня 2021 року щодо ОСОБА_12 законним, обґрунтованим та вмотивованим, колегія суддів не вбачає підстав для його зміни.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 29 березня 2021 року щодо ОСОБА_12 - без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.
Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4