Справа № 597/1395/23
Провадження № 3/597/1140/2023
"04" серпня 2023 р. м. Заліщики
Суддя Заліщицького районного суду Тернопільської області Васильченко В.В., розглянувши матеріали, які надійшли з Відділення поліції № 4 (м. Заліщики) Чортківського районного відділу поліції ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, з вищою освітою, непрацюючої, неодруженої, до адміністративної відповідальності притягалася 03.03.2023 року за ч.2 ст.156 КУпАП,
за ознаками адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП,
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №064023 від 10.07.2023, ОСОБА_2 08.07.2023 о 18:10 год., у м. Заліщики по вул. Грушевського, 26, будучи продавцем магазину «Каста» здійснила продаж рідини для викурювання, яка заправляється в електронну сигарету з вмістом нікотину марки CNASER за 350 грн. ємністю 50 мл. без марки акцизного податку, таким чином вчинивши адміністративне правопорушення, яке передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.
В судовому засіданні ОСОБА_1 , вину не визнала, пояснила, що не є а ні ФОП, а ні продавцем магазину, жодного товару вона не продавала, протокол складений в інший день. Представник адвокат Данильчук Н. Б. просив провадження у справі закрити у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, оскільки вона не є суб'єктом правопорушення.
Заслухавши пояснення учасників провадження, дослідивши матеріали справи, суд прийшов до такого висновку.
Згідно ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.
Відповідно до ст.280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
За змістом ст.252 КУпАП оцінка доказів при розгляді справ про адміністративні правопорушення ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні усіх обставин справи в їх сукупності.
Згідно ст.251 КУпАП на основі доказів встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, поясненнями свідків та ін.
Доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Диспозиція ч.1 ст.156 КУпАП роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Ця норма є бланкетною, відтак для розуміння об'єктивної сторони вчиненого особою правопорушення необхідно звернутись до відповідного нормативно-правового акту, який окреслює ознаки адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.156 КУпАП.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»(у редакції від 11.07.2023) роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання (у тому числі іноземних суб'єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.
Згідно ст.1 цього ж Закону місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій та/або програмними реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.
Статтею 2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» визначено, що фіскальний звітний чек - це документ встановленої форми, створений у паперовій та/або електронній формі (електронний фіскальний звітний чек) реєстратором розрахункових операцій або програмним реєстратором розрахункових операцій, що містить дані денного звіту, під час створення якого інформація про обсяг виконаних розрахункових операцій заноситься відповідно до фіскальної пам'яті реєстратора розрахункових операцій або фіскального сервера контролюючого органу. Відповідно до статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов'язані: 1) проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок; 2) надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов'язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти).
Так, фактом продажу алкогольних та тютюнових виробів є касовий чек, який видається кожному без винятку покупцеві, на чому акцентує увагу Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 23.04.2019.
Суд звертає увагу, що продаж, в тому числі тютюнових виробів, передбачає дії, пов'язані з відчуженням товару або передачею його іншій особі, що має оплатний характер. Однак, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів на підтвердження здійснення роздрібної торгівлі зазначеним у протоколі серії №064023 від 10.07.2023. Крім наведеного, до протоколу про адміністративне правопорушення серії №064023 від 10.07.2023 не долучено жодних належних та допустимих доказів на підтвердження факту продажу 08.07.2023, а саме: фіскального чеку про продаж підакцизного товару.
Крім цього, що суб'єктами правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, можуть бути тільки працівники торгівлі, громадського харчування та громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю в цих галузях.
Згідно зі ст.7 КУПАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
При цьому з матеріалів справи про адміністративне правопорушення не вбачається та для суду неможливо встановити, чи є ОСОБА_1 суб'єктом відповідальності за адміністративне правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, оскільки працівниками поліції не зібрано жодних доказів її перебування у трудових відносинах на посаді продавця магазину.
Також, згідно пояснень ОСОБА_1 остання є не продавцем, у вказаному вище магазині, що свідчить про наявність суперечності у зібраних працівниками поліції матеріалах справи про адміністративне правопорушення, які уповноваженими службовими особами належним чином не усунуто.
Суд критично оцінює досліджені у судовому засіданні фрагменти відеозапису з нагрудної камери поліцейського, які не містять істотних фактичних даних, необхідних для встановлення наявності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.
Як вбачається з оглянутого відеозапису, факт продажу підакцизного товару ним не підтверджується, оскільки відеозапис за 10.07.2023, тобто процес складання адміністративних матеріалів, за 08.07.2023 відеозапис відсутній.
Будь-які інші належні, допустимі та достовірні докази, які б з достатністю вказували на наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП у справі відсутні.
Відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права, який визначає людину, її права та свободи найвищою цінністю в державі, що обумовлює можливість обмеження її прав та свобод лише при неухильному дотриманні законодавства України та лише за наявності вини.
Тобто особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише у тому разі, якщо її вину у вчиненні правопорушення буде доведено поза розумним сумнівом, на підставі належних та допустимих доказів із дотриманням встановленої законом процедури.
Принцип «поза розумним сумнівом» сформульований у п.43 рішення ЄСПЛ від 14.02.2008р.у справі «Kobets v. Ukraine» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Avsar v. Turkey», п.282). У відповідності до цього рішення, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Виходячи з рішень ЄСПЛ - розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.
У рішеннях ЄСПЛ у справах «Malofeyeva v. Russia» та «Karelin v. Russia» суд зазначає, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Відповідно до ст.9, 245, 252 КУпАП, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Згідно ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
На підставі ст.62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Судом встановлено, що обставини, відображені у протоколі про адміністративне правопорушення, не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні. Протокол складено за відсутності належних, достовірних та достатніх доказів про наявність в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.
Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
З огляду на такі обставини, суд не вбачає в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, а провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу правопорушення.
Керуючись п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, -
Закрити провадження по справі щодо ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.
Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Тернопільського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Заліщицький районний суд Тернопільської області.
Суддя Віталій ВАСИЛЬЧЕНКО