09 серпня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/14063/22 пров. № А/857/5443/23
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Пліша М.А.,
суддів Курильця А.Р., Гудима Л.Я.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Державної прикордонної служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2023 року (головуючий суддя Сакалош В.М., м. Львів) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до начальника 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Шегині» (тип А) ІНФОРМАЦІЯ_2 старшого лейтенанта Бєлікової Каріни Олегівни, ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання протиправним і скасування рішення,-
ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Начальника 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Шегині» (тип А) 7 прикордонного Карпатського загону старшого лейтенанта Бєлікової Каріни Олегівни, ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку №2 від 23.09.2022 прийняте начальником 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип А) старшого лейтенанта ОСОБА_2 ;
- зобов'язати уповноважену службову особу підрозділу охорони державного кордону під час прийняття рішення про перетин державного кордону на виїзд з України громадянина ОСОБА_1 з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2023 року адміністративний позов задовольнити повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку №2 від 23.09.2022 прийняте начальником 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип А) старшого лейтенанта ОСОБА_2 . Зобов'язано уповноважену службову особу підрозділу охорони державного кордону під час прийняття рішення про перетин державного кордону на виїзд з України громадянина ОСОБА_1 з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні. Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань 7 прикордонного Карпатського загону 992 (дев'ятсот дев'яносто дві) гривні 40 коп. сплаченого судового збору.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, військова частина НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) оскаржила його в апеляційному порядку, просить скасувати таке і постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В апеляційній скарзі зазначає, що згідно частини першої статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Відповідно до частини першої статті 14 Закону України «Про прикордонний контроль», громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв'язку з відсутністю документів, необхідних для в'їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв'язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України», відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.
В ході перевірки документів було встановлено відсутність документу, який би посвідчував приналежність позивача до категорії осіб, які звільненні від мобілізації та підпадають під дію Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.1995 року № 57 (у редакції, на час виникнення спірних відносин) (далі - Правила).
Як вбачається з оскаржуваного рішення, у зв'язку із Законом України «Про правовий режим воєнного стану», Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», а також Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 року» громадянина ОСОБА_1 тимчасово обмежено у праві виїзду з України, з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону, так як вищезазначений громадянин не зміг надати на паспортний контроль відповідні документи.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в України», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-Х на території України ведений воєнний стан через акт відкритої агресії з боку Російської Федерації та проведенням активних бойових дій на території київської, Харківської, Херсонської, Донецької та Луганської областей, дію якого станом на сьогодні продовжено.
Крім цього, відповідно до пункту 2 Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» військовому командуванню (... Державній прикордонній службі України...) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
Пунктом 3 Указу Президента України від 24,02,2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» постановлено, що у зв'язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41- 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Так, згідно з статтею 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» №389- VIII (далі - Закон №389-VIII), воєнний стан - це особливий правовий режим, вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальної цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб.
Відповідно до ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні або окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених Указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму' воєнного стану, зокрема:
6) встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в'їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.
Згідно пункту 8 Порядку встановлення особливого режиму в'їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 року №1455, перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.
Статтею 6 Закону України «Про прикордонний контроль» визначено, що перетинання особами державного кордону здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України. Початком здійснення прикордонного контролю особи, транспортного засобу, вантажу є момент подання особою паспортного, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій службовій особі Державної прикордонної служби України. Пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами.
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зауважує, що відповідачем в оскаржуваному рішенні не вказано конкретних документів, які повинні були бути подані позивачем для виїзду за кордон, однак не подані. Відповідачем не вказано такого переліку також і під час розгляду справи в суді.
Що стосується надання відповідачем інформації щодо конкретного переліку документів для виїзду за кордон, то апелянт зазначає, що статтею 3 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» визначено, що перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред'явлення одного з документів, зазначених у статті 2 цього Закону.
Правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.
Пунктом першим Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 р. № 57 визначено, що ці Правила визначають порядок перетинання громадянами України державного кордону.
Відповідно до пункту другого зазначених Правил, перетинання громадянами України (далі - громадяни) державного кордону здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю (далі - пункти пропуску), якщо інше не передбачено законом, за одним з таких документів, що дають право на виїзд з України і в'їзд в Україну:
1) паспорт громадянина України для виїзду за кордон;
2) дипломатичний паспорт;
3) службовий паспорт;
4) проїзний документ дитини (чинний протягом строку, на який він виданий);
5) посвідчення особи моряка;
У передбачених міжнародними договорами або законодавством України випадках перетинання громадянином державного кордону здійснюється також за іншими документами. У такому разі прикордонний контроль здійснюється у порядку, який застосовується під час надання громадянином паспортних документів.
У випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи.
Таким чином, відповідач не уповноважений визначати конкретний і вичерпний перелік документів для перетину державного кордону оскільки процедури прикордонного контролю, відповідно до частини 1, 2, 4 статті 6 Закону України «Про прикордонний контроль» визначено, що перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом.
Початком здійснення прикордонного контролю особи, транспортного засобу, вантажу є момент подання особою паспортного, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій службовій особі Державної прикордонної служби України.
Прикордонний контроль вважається закінченим після надання службовою особою Державної прикордонної служби України дозволу на перетинання державного кордону особою, транспортним засобом, вантажем або після доведення до відома відповідної особи рішення про відмову у перетинанні державного кордону особою, транспортним засобом, вантажем.
Законодавство України не покладає на відповідача обов'язку ведення вичерпного переліку документів, необхідних для перетину державного кордону. Держприкордонслужба не формує державну політику з питань виїзду за кордон громадян України в умовах дії на території України правового режиму воєнного стану.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції, вимагає від відповідача виконувати не властиві його діяльності (основними функціям) повноваження, що порушує норми матеріального права.
Указом Президента України від 24.02.2022 №65/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Так, статтею і Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543- XII (далі - Закон № 3543-ХІІ) в редакції на час виникнення спірних відносин визначено, шо мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Стаття 22 Закону № 3543-ХІІ, визначає обов'язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації. Поряд з цим статтею 23 Закону № 3543 - XII передбачена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації.
Так, зокрема, згідно з абз. 2 ч. 3 ст. 23 Закону № 3543 - XII призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також: здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти- стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
Згідно з пунктом 2-6 Правил визначено, що у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених в пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов'язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Отже громадяни чоловічої статті віком від 18 до 60 років, які є здобувачами професійної(професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти в Україні не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, але, з урахуванням приписів п. 2-6 Правил, дана категорія не має права виїжджати за кордон, так як ця категорія зазначена в абзаці другому частини третьої статті 23 Закону №3543-XII.
Наведене дає підстави для висновку про те, що станом на час виникнення спірних у цій справі відносин в Україні діяв воєнний стан та було оголошено загальну мобілізацію, а тому конституційне право громадян України на вільне залишання території України обмежувалось законодавством. Водночас законом передбачена і відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації, яка надається, зокрема - здобувачам професійної (професійно-технічної ), фахової передвищої та вищої освіти, асистентам-стажистам, аспірантам та докторантам, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції посилається на лист Адміністрації Держприкордонслужби України від 17,03.2022 № 23-6855/0/6-22, як на один із документів, який регулює порядок виїзду за кордон деяких громадян України. Однак зазначений лист втратив актуальність для спірних правовідносин у зв'язку з внесенням змін до Правил згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2022 р. № 383 «Про внесення змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України» та постановою Кабінету Міністрів України від 01.04.2022 р. № 399 «Про внесення змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України»,
Отже, станом на 23.09.2022 спірні правовідносини були врегульовані Правилами. У зв'язку з цим, посилання суду першої інстанції на зазначений лист міг бути доречним та своєчасним, але у період до врегулювання спірних правовідносин у Правилах. Також цей лист та інші роз'яснення Держприкордонслужби не є нормативно-правовими актами, не встановлюють норм права, а носять виключно інформаційний характер. Урахування зазначених документів при прийнятті рішення судом першої інстанції, як норм права є порушенням норм матеріального права.
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції посилається на лист Головнокомандувача ЗС України від 24.03.2022 № 300/1/С/962, цим листом було визначено порядок дій територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки щодо громадян України «які навчаються у закладах освіти за кордоном та на час оголошення мобілізації перебували на території України, та не можуть в установленому порядку виїхати за межі України для продовження навчання». З метою врегулювання зазначеного питання органами військового управління надано вказівку територіальним центрам комплектування та соціальної підтримки щодо порядку дій саме з такою категорією громадян, а не для громадян України, які вступили у заклади освіти за кордоном після оголошення мобілізації. Також у цьому листі зазначено, що «у відповідності до частини 9, 15 статті 17 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та абзацу 18 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» у військово-облікових документах зробити відповідні записи щодо надання їм відстрочки від призову (призову за мобілізацією), та надання дозволу відповідного керівника територіального центру комплектування та соціальної підтримки для виїзду за кордон».
Ураховуючи зазначене, апелянт зазначає, що по-перше, йдеться виключно про студентів, які станом на 24.02.2022 навчались у закладах освіти за кордоном та після оголошення мобілізації повертаються для продовження навчання, а не про громадян України, які до зазначеної дати не навчались у закладах освіти за кордоном, по-друге, записи про відстрочку та про дозвіл для виїзду за кордон мають бути зроблені виключно у військово-обліковому документі.
Суд першої інстанції наводить скорочену інформацію з цього листа, що викривляє його зміст і не дає повного розуміння проблемних питань, які в ньому розкриваються, а саме: «При цьому, листом головнокомандуючого Збройних сил України від 24 березня 2022 року за № 300/1/С/962 вказано територіальним центрам комплектування та соціальної підтримки (які входять до сфери управління Міністерства оборони України) стосовно призовників військовозобов'язаних, яким надано відстрочку від призову для продовження навчання, зокрема за кордон, у відповідності до частин 9, 15 статті 17 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та абзацу 18 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» у військово-облікових документах зробити відповідні записи щодо надання їм відстрочки від призову (призову за мобілізацією), та надання дозволу відповідного керівника територіального центру комплектування та соціальної підтримки для виїзду закордон».
При цьому, апелянт зазначає, що лист не є нормативно-правовим актом та має лише інформаційний характер, не регулює питань спірних правовідносин і його застосуванню до спірних правовідносин порушує норми матеріального права.
Відповідно до частини 4 статті 37 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», у воєнний час забороняється виїзд призовників, військовозобов'язаних та резервістів з місця проживання без дозволу керівника відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов'язаних та резервістів Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України - без дозволу відповідного керівника).
Відповідно до ст. 37 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» зняттю з військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов'язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов'язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які вибувають на строк більше трьох місяців за межі України.
Відповідно до частини третьої статті 4 Закону України «Про оборону України», з моменту оголошення стану війни чи фактичного початку воєнних дій настає воєнний час, який закінчується у день і час припинення стану війни.
Наявність у позивача права на відстрочення від призову на військову службу під час мобілізації не гарантує йому беззаперечного права на перетинання державного кордону для виїзду з України, оскільки як вже зазначено вище, в силу положень пункту 2-6 Правил таким правом позивач в умовах воєнного стану не наділений.
Таким чином, як норм Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», так і норми Закону України «Про прикордонний контроль», Правил ґрунтується на тому, що наявність прав та обов'язків в особи має бути підтверджена певними документами, які дають уповноваженій службовій особі Держприкордонслужби прийняти обґрунтоване рішення.
Суд дійшов до висновку, що «керівник Краматорського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за наслідками вивчення облікової справи та документів позивача про навчання у Талліннському технічному університеті прийняв рішення про те, що позивач не призивається на військову службу під час мобілізації, а має право на відстрочку у зв'язку із навчанням та може виїжджати з метою навчання за кордон. Проте посадова особа органу державного прикордонного контролю без будь-яких пояснень проігнорувала це рішення уповноваженої законом посадової особи за місцем обліку військовозобов'язаного та прийняла рішення про тимчасове обмеження позивача в праві виїзду з України.»
Згідно з довідки від 28.08.2022 № 5/7831 для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами навчання (далі - Довідка), зазначається, що: «Заперечень щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном немає», тобто Довідка видана саме для продовження навчання, яке Позивач ще не розпочинав.
Така форма довідки передбачена саме для громадян України, які навчаються у закладах освіти за кордоном та на час оголошення мобілізації (24.02.2022) перебували на території України, та не можуть в установленому порядку виїхати за межі України для продовження навчання.
З метою врегулювання питання виїзду за межі України для продовження навчання, органом військового управління було доведено письмове рішення до територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки щодо порядку дій саме з такою категорією громадян, а не громадян України , які вступили у заклади освіти за кордон після оголошення мобілізації.
Крім того, зазначена Довідка не є військово-обліковим документом, не передбачена законодавством України і не може бути застосована для підтвердження відстрочки від призову на військову службу та інших не передбачених законодавством України цілей.
Вищенаведене беззаперечно свідчить про те, що уповноважена особа Державної прикордонної служби України діяла лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги є необґрунтованими, у задоволенні яких слід відмовити в повному обсязі.
Згідно п. 3 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає задоволенню з наступних міркувань.
Судом першої інстанції встановлено, що 23.09.2022 позивач прибув до міжнародного автомобільного пункту пропуску «Шегині» з метою виїзду з України для навчання в Таллінському технічному університеті (Естонія).
Під час здійснення прикордонного контролю позивачем було надано документи для перетину (виїзду з України) кордону, а саме: паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_2 від 21.02.2017; міжнародне посвідчення студента S НОМЕР_3 ; оригінал та завірену та перекладену нотаріальну копію листа про зарахування від 13.05.2022, який підтверджує, що мене було прийнято до аспірантури Таллінського технічного університету на денну форму навчання строком на 4 року, початок навчання вересень 2022 року; посвідчення про приписку до призовної дільниці №16/97, в якій зазначено про право на відстрочку; довідку для виїзду за кордон здобувача фахової передвищої та вищої освіти, асистентів - стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти від 28.08.2022 №05/7831 в якій зазначено, що я маю право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.
Рішенням про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку №2 від 23.09.2022, виданого начальником 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип А) 7 прикордонного Карпатського загону молодшим лейтенантом ОСОБА_2 , відмовлено у перетинанні державного кордону на виїзд з України у зв'язку із Законом України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», а також Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 року» громадянина України ОСОБА_1 тимчасово обмежено у праві виїзду з України, з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону, так як вищезазначений громадянин не зміг надати на паспортний контроль відповідні документи.
Згідно довідки для виїзду за кордон здобувачів професійної освіти (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти, виданої начальником територіального центру комплектування та соціальної підтримки Краматорського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 28.08.2022 №5/7831 встановлено, що ОСОБА_1 відповідно до п.9 ст. 17 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» має право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (на строкову військову службу). Заперечень щодо виїзду позивача з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном немає.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що законодавець не ставить в залежність, зокрема місце (країна) здобування відповідної освіти, а також дату вступу до відповідного навчального закладу, до наявності права відповідної особи не бути призваною на військову службу під час мобілізації на особливий період. Необхідним є сам факт перебування на навчанні у відповідному навчальному закладі.
Відтак позивач, відповідно до статті 23 Закону України № 3543-XII станом на 17 жовтня 2022 року не підлягав призову на військову службу під час мобілізації, а також призову на строкову військову службу.
Тому, з огляду на встановлені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач прибувши до міжнародного автомобільного пункту пропуску через державний кордон України 23.09.2022 року мав право на перетин державного кордону України як особа, яка згідно пункту 26 Правил перетинання державного кордону не підлягає призову на військову службу під час мобілізації.
Крім того, суд першої інстанції вважав, що з урахуванням положень статті 14 Закону України № 1710-VI, згідно яких, рішення уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону про відмову громадянину у праві перетину кордону в кожному випадку повинно бути обґрунтованим, із зазначенням конкретних причин відмови, відповідачем в оскаржуваному рішенні не вказано конкретних документів, які повинні були бути подані позивачем для виїзду за кордон, однак не подані.
Також, суд першої інстанції виходив з того, що згідно довідки Краматорського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 28.08.2022 №5/7831 та із відмітки у посвідченні про приписку до призовної дільниці позивача, останній не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, а у відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки не було заперечень щодо виїзду позивача за кордон, а посадова особа органу державного прикордонного контролю без будь-яких пояснень проігнорувала це рішення уповноваженої законом посадової особи за місцем обліку військовозобов'язаного та прийняла рішення про тимчасове обмеження позивача в праві виїзду з України.
Проте суд апеляційної інстанції з такими доводами суду першої інстанції не погоджується з наступних міркувань.
Згідно статті 106 частини 1 пункту 20 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Статтею 64 Конституції України визначено, що Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Відповідно до статті 14 частини 1 Закону України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009 року № 1710-VI (далі Закон України № 1710-VI), іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в'їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв'язку з відсутністю документів, необхідних для в'їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв'язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України», відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
У подальшому Указами Президента України неодноразово продовжувався та триває й досі.
Крім цього, відповідно до пункту 2 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» військовому командуванню (зокрема, Державні прикордонній службі України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування доручено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
Пунктом 3 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "»ро введення воєнного стану в Україні» постановлено, що у зв'язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Згідно із статтею 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 року № 389-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних відносин, далі - Закон № 389-VIII), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до статті 8 частини 1 пункту 6 Закону України № 389-VIII в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в'їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.
Згідно із пунктом 8 Порядку встановлення особливого режиму в'їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 року № 1455 (в редакції станом на час виникнення спірних відносин), перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543- XII (далі - Закон № 3543-ХІІ) в редакції на час виникнення спірних відносин визначено, шо мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Стаття 22 Закону № 3543-ХІІ, визначає обов'язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації. Поряд з цим статтею 23 Закону № 3543 - XII передбачена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації.
Так, зокрема, згідно з абз. 2 ч. 3 ст. 23 Закону № 3543 - XII призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також: здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти- стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
Згідно з пунктом 2-6 Правил визначено, що у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених в пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов'язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
З огляду на це, колегія суддів дійшла висновку, що громадяни чоловічої статті віком від 18 до 60 років, які є здобувачами професійної(професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти в Україні не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, але, з урахуванням приписів п. 2-6 Правил, дана категорія не має права виїжджати за кордон, так як ця категорія зазначена в абзаці другому частини третьої статті 23 Закону №3543-XII.
Станом на час виникнення спірних у цій справі відносин в Україні діяв воєнний стан та було оголошено загальну мобілізацію, тому конституційне право громадян України на вільне залишання території України обмежувалось законодавством. Водночас законом передбачена і відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації, яка надається, зокрема - здобувачам професійної (професійно-технічної ), фахової передвищої та вищої освіти, асистентам-стажистам, аспірантам та докторантам, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
При цьому, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що наявність у позивача права на відстрочення від призову на військову службу під час мобілізації не є безумовною підставою для виникнення права на перетинання державного кордону для виїзду з України, оскільки як вже зазначено вище, в силу положень пункту 2-6 Правил таким правом позивач в умовах воєнного стану не наділений.
Таким чином, як норм Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», так і норми Закону України «Про прикордонний контроль», Правил ґрунтується на тому, що наявність прав та обов'язків в особи має бути підтверджена певними документами, які дають уповноваженій службовій особі Держприкордонслужби прийняти обґрунтоване рішення.
Щодо тверджень суду першої інстанції про необхідність у рішенні відповідача зазначення конкретного переліку документів для виїзду за кордон, то колегія суддів зазначає, що статтею 3 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» визначено, що перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред'явлення одного з документів, зазначених у статті 2 цього Закону.
Правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.
Пунктом першим Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 р. № 57 визначено, що ці Правила визначають порядок перетинання громадянами України державного кордону.
Відповідно до пункту 2 зазначених Правил, перетинання громадянами України (далі - громадяни) державного кордону здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю (далі - пункти пропуску), якщо інше не передбачено законом, за одним з таких документів, що дають право на виїзд з України і в'їзд в Україну:
паспорт громадянина України для виїзду за кордон;
дипломатичний паспорт;
службовий паспорт;
проїзний документ дитини (чинний протягом строку, на який він виданий);
посвідчення особи моряка;
У передбачених міжнародними договорами або законодавством України випадках перетинання громадянином державного кордону здійснюється також за іншими документами. У такому разі прикордонний контроль здійснюється у порядку, який застосовується під час надання громадянином паспортних документів.
У випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи.
Таким чином, відповідач не уповноважений визначати конкретний і вичерпний перелік документів для перетину державного кордону, оскільки процедури прикордонного контролю, відповідно до частини 1, 2, 4 статті 6 Закону України «Про прикордонний контроль» визначено, що перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом.
Законодавство України не покладає на відповідача обов'язку визначення вичерпного переліку документів, необхідних для перетину державного кордону.
Крім того, колегія судів зазначає, що покликання суду першої інстанції на листи та роз'яснення є помилковими, бо станом на 23.09.2022 спірні правовідносини були врегульовані Правилами. Також листи та інші роз'яснення не є нормативно-правовими актами, не встановлюють норм права, а носять виключно інформаційний характер.
Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що твердження суду першої інстанції про наявність у позивача довідки Краматорського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 28.08.2022 №5/7831 та відмітки у посвідченні про приписку до призовної дільниці позивача про те, що останній не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, і у відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки не було заперечень щодо виїзду позивача за кордон дає підстави для перетину кордону позивачем не заслуговують на увагу, оскільки суперечать вище згаданим нормативно-правовим актам, та жодним чином не впливають на прийняте відповідачем рішення.
Враховуючи викладене, судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, відтак оскаржене рішення суду відповідно до вимог статті 317 КАС України підлягає скасуванню з одночасним прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог. Тому вимоги апеляційної скарги необхідно задовольнити.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Державної прикордонної служби України задовольнити, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2023 року по справі № 380/14063/22 - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 до начальника 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Шегині» (тип А) ІНФОРМАЦІЯ_2 старшого лейтенанта Бєлікової Каріни Олегівни, ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання протиправним і скасування рішення - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя М. А. Пліш
судді А. Р. Курилець
Л. Я. Гудим