ОКРЕМА ДУМКА (збіжна)
судді Кібенко О.Р.
07 липня 2023 року
м. Київ
cправа № 911/3342/21
1. Верховний Суд у складі суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду (далі - Об'єднана палата), розглянувши касаційну скаргу акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" (далі - АТ ОГС "Київоблгаз"/Оператор) на рішення Господарського суду Київської області від 23.02.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2022 у справі №911/3342/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Солюшнз" (далі - ТОВ "Сервіс Солюшнз") до АТ ОГС "Київоблгаз" про визнання протиправними та скасування рішень, зазначені оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій змінив, виклавши пункти 2, 3 резолютивної частини в такій редакції:
?Визнати недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" від 09.09.2021 про задоволення акта про порушення від 16.01.2017 №41 та здійснення перерахунку (донарахування) товариству з обмеженою відповідальністю "Сервіс Солюшнз" необлікованих (донарахованих) об'ємів природного газу за період з 29.11.2016 по 23.02.2017 оформлене протоколом від 09.09.2021 №3835 та актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу та його вартості від 09.09.2021. Визнати недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" від 09.09.2021 про задоволення акта про порушення від 24.09.2018 №4137 та здійснення перерахунку (донарахування) товариству з обмеженою відповідальністю "Сервіс Солюшнз" необлікованих (донарахованих) об'ємів природного газу за період з 01.09.2018 по 24.09.2018 оформлене протоколом від 09.09.2021 №3834 та актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу та його вартості від 09.09.2021?. В іншій частині оскаржувані рішення Верховний Суд залишив без змін.
2. У цій справі в листопаді 2021 року ТОВ "Сервіс Солюшнз" звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до АТ ОГС "Київоблгаз" про:
- визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) Оператора від 09.09.2021 про задоволення акта про порушення від 16.01.2017 №41 та здійснення перерахунку (донарахування) позивачеві необлікованих (донарахованих) об'ємів природного газу за період з 29.11.2016 до 23.02.2017, оформленого протоколом від 09.09.2021 №3835 та актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу та його вартості від 09.09.2021;
- визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС Оператора від 09.09.2021 про задоволення акта про порушення від 24.09.2021 №4137 та здійснення перерахунку (донарахування) позивачеві необлікованих (донарахованих) об'ємів природного газу за період з 01.09.2018 до 24.09.2018, оформленого протоколом від 09.09.2021 №3834 та актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу та його вартості від 09.09.2021.
3. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувані рішення АТ ОГС "Київоблгаз" є незаконними, оскільки прийняті з порушенням вимог Кодексу ГРС.
4. Рішенням Господарського суду Київської області від 23.02.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2022, позовні вимоги задоволено, визнано недійсними та скасовано рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС АТ ОГС "Київоблгаз" від 09.09.2021.
5. Оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій мотивовані обґрунтованістю позовних вимог та їх доведенням матеріалами справи.
6. Господарські суди попередніх інстанцій виходили з такого:
- до загального складу комісії, що має розглядати акти про порушення вимог Кодексу ГРС, що були виявлені у Броварському районі та м. Бровари, включено Гордеєву Н.В. (документознавець канцелярського відділу та архіву (юрист)), проте зазначена особа під час розгляду Актів про порушення від 16.01.2017 №41 та від 24.09.2018 №4137 участі не приймала та, відповідно, спірні рішення, оформлені протоколами від 09.09.2021 №3834 та №3835, не підписувала;
- розгляд Актів про порушення №41 від 16.01.2017 та №4137 від 24.09.2018 відбувся як із порушенням двомісячного строку від моменту їх складання, так і двох місяців з моменту набрання чинності нової редакції п.8 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРС; оскільки правовідносини, що виникли на підставі Актів про порушення від 16.01.2017 №41 та від 24.09.2018 №4137, станом на момент набрання чинності постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 29.07.2020 №1469, не припинилися, адже засідання комісії з розгляду зазначених актів не проведено, то процедура розгляду, зокрема строк такого розгляду, мала відповідати умовам, визначеним п.8 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРС у редакції Постанови НКРЕКП;
7. АТ ОГС "Київоблгаз" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просило скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог та у стягненні витрат на професійну правничу допомогу, а також стягнути з ТОВ "Сервіс Солюшнз" на користь скаржника понесені судові витрати зі сплати судового збору.
8. Касаційна скарга обґрунтована тим, що:
- ухвалюючи рішення суди не врахували висновки, викладені у постановах: Верховного Суду від 26.07.2022 у справі № 911/1068/21 та Об'єднаної палати від 18.11.2022 у справі №914/993/21 щодо застосування п.8 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРС; Верховного Суду від 11.08.2021 у справі №927/89/18 щодо застосування абз.1 п.9 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРС; Верховного Суду від 21.08.2019 у справі №922/2821/18, від 08.04.2021 у справі №912/2321/20 та від 10.11.2021 у справі №910/15811/20 щодо застосування статей 126, 129 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК);
- відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування ч.2 ст.238 ГПК у подібних правовідносинах.
9. Об'єднана палата у постанові від 07.07.2023 дійшла таких висновків:
- Об'єднана палата вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування п.8 гл.5 розд.XI Кодексу ГРС у подібних правовідносинах у раніше ухваленій постанові Верховного Суду 26.07.2022 у справі №911/1068/21, оскільки відповідно до тлумачення змісту ст.58 Конституції України, викладеного у рішеннях Конституційного Суду України від 13.05.1997 у справі №1-зп, від 09.02.1999 у справі №1-рп/99, від 05.04.2001 у справі №3-рп/2001, від 13.03.2012 у справі №6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом;
- до набрання чинності змін до п.8 гл.5 розд.XI Кодексу ГРС проведення засідання комісії з розгляду акта про порушення не обмежувалось будь-яким строком, а відтак АТ ОГС "Київоблгаз" не був обмежений строками, проте з прийняттям 29.07.2020 Постанови НКРЕКП, якою п.8 гл.5 розд.XI Кодексу ГРС доповнено імперативною, обмежувальною для АТ ОГС "Київоблгаз" вимогою щодо проведення засідання комісії не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення, враховуючи, що правовідносини щодо розгляду акта про порушення тривали і після внесення вказаних змін, на думку колегії суддів, такі зміни не можуть застосовуватись лише до актів, що були складені після набрання чинності зазначеною постановою;
- попередня редакція Кодексу ГРС може застосовуватися лише в частині визначення сутності виявленого порушення. Процесуальний (процедурний) порядок розгляду актів про порушення (порядок повідомлення споживача про засідання комісії, склад комісії, строки розгляду актів) має визначатися на підставі діючої на момент проведення засідання комісії редакції Кодексу ГРС;
- висновки, викладені у постановах: Верховного Суду від 11.08.2021 у справі №927/89/18 (щодо застосування абз.1 п.9 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРС); від 21.08.2019 у справі №922/2821/18, від 08.04.2021 у справі №912/2321/20 та від 10.11.2021 у справі №910/15811/20 (щодо застосування статей 126, 129 ГПК), сформульовані у справах, у яких суди досліджували різні за змістом докази, які подавались сторонами, та, порівнюючи зміст правовідносин (права й обов'язки сторін спору) згідно з відповідним правовим регулюванням, Об'єднана палата дійшла висновку, що правовідносини у таких справах не є подібними;
- з аналізу справ №910/156811/20, №922/2321/20 та №911/3342/21 не вбачається, що у них ухвалені протилежні за змістом рішення;
- Об'єднана палата вважала за необхідне уточнити висновок Об'єднаної палати, викладений у постанові від 18.11.2022 у справі №914/993/21, оскільки відповідно до абз.1 п.8 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРС (у редакції Постанови НКРЕКП) акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРС, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено оператором ГРС не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом "Про судову експертизу"); тобто вказана норма встановлює для комісії з розгляду актів про порушення оператора ГРС строк, в який повинно бути проведено засідання комісії з розгляду акта про порушення; господарюючий суб'єкт, на якого розповсюджується вимоги п.8 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРС, повинен їх дотримуватися, тобто розглядати акти про порушення у строки визначені Кодексом ГРС, а порушення таких строків є невиконанням вимог Кодексу ГРС, що, у свою чергу, має встановлювати відповідальність за такі порушення, зокрема, шляхом визнання недійсним рішення комісії;
- Об'єднана палата, проаналізувавши зміст абз.1 п.8 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРС (у редакції Постанови НКРЕКП) та судову практику щодо застосування вказаної норми права, а також враховуючи суспільно значущі обставини, які виникають у суспільстві, наприклад такі як погіршення епідеміологічного стану в країни (поширенням на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, як було у справі №914/993/21), проведення бойових дій (введено воєнний стан), тобто такі обставини, на які не можливо вплинути, та які є поза межами волевиявлення осіб, що повинні дотримуватися передбачених абз.1 п.8 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРС строків, вважала за необхідне зазначити, що судам у кожному конкретному випадку необхідно встановлювати обставини, за яких засідання комісії відбулося з пропуском строку встановленого абз.1 п.8 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРС, тобто надавати оцінку відповідним доказам у справі та, в залежності від поважності причин пропуску такого строку, ухвалювати відповідне рішення щодо визнання/невизнання недійсним рішення комісії;
- не відповідає законодавству одночасне визнання недійсним та скасування рішення комісії АТ ОГС "Київоблгаз"; такі вимоги за своєю суттю є альтернативними, оскільки мають різні правові наслідки, зокрема, через різницю у часі дії такого акта; у разі визнання акта недійсним у суду немає потреби скасовувати його, оскільки визнання його недійсним означає, що він не створює правових наслідків з моменту його вчинення; скасування ж акта означає втрату чинності таким актом на майбутнє з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням.
10. Погоджуючись із резолютивною частиною цього рішення, не можу погодитись із тезою про те, що пропуск двомісячного строку, протягом якого Комісія має розглянути акт про порушення відповідно до абз.1 п.8 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРС, може мати наслідком недійсність рішення Комісії.
11. При цьому виходжу з наступних міркувань:
- Комісія є органом, створеним суб'єктом господарювання, і не має статусу суб'єкта владних повноважень; відповідно рішення Комісії не є актом суб'єкта владних повноважень, який має ухвалюватися із дотриманням адміністративної процедури, а її порушення не може бути підставою для визнання акту недійсним;
- рішення Комісії є підставою для нарахування оплати за газ і виставлення відповідного рахунку (тобто оплати за товар), а не санкцією; визнання рішення Комісії недійсним призведе до того, що контрагент за договором, який спожив певний об'єм газу, взагалі звільняється від обов'язку його оплати, що є неприпустимим, адже суперечить принципам господарських (комерційних) відносин, чинному законодавству і укладеному між сторонами договору;
- споживач за договором захищений позовною давністю щодо стягнення заборгованості, а не двомісячним строком на розгляд Комісією акта про порушення; так, Кодекс ГРС передбачає зберігання документів, пов'язаних з актом про порушення, не менше трьох років (абз.2 п.13 гл.5 розд. ХІ Кодексу ГРС);
- відповідно до п.12 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРС споживач (несанкціонований споживач) може оскаржити в суді лише об'єм та/або вартість газу, встановлені рішенням Комісії, а не рішення Комісії як акт; підставою такого оскарження можуть бути обставини, які не дозволяють належним чином встановити об'єм та /або вартість спожитого газу відповідно до вимог закону, Кодексу ГРС та договору (вбачається, що сплив більш як чотирьох років з моменту складення Акту про порушення є такою обставиною).
12. З огляду на наведене, вважаю, що Об'єднана палата у справі №911/3342/21 повинна була дотриматися загального висновку, викладеного у постанові Об'єднаної палати від 18.11.2022 у справі №914/993/21 про те, що Кодекс ГРС чи інші законодавчі акти не встановлюють, що проведення засідання комісії з пропущенням встановленого строку є підставою для визнання рішення недійсним (п.72).
Окрему думку складено відповідно до ч.3 ст.34 Господарського процесуального кодексу України.
Суддя О. Кібенко