вул. В'ячеслава Чорновола, 29/32, м. Кропивницький, 25022,
тел. (0522) 32 05 11, код ЄДРПОУ 03499951,
e-mail: inbox@kr.arbitr.gov.ua, web: http://kr.arbitr.gov.ua
25 липня 2023 рокуСправа № 912/619/23
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Глушкова М.С., розглянувши у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу
за позовом Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури (вул. Верхня Пермська, 4, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25006) в інтересах держави в особі
Східного офісу Державної аудиторської служби України (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600) в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (вул. Архітектора Паученка, 64/53, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25006)
Знам'янської міської ради (вул. Грушевського, 19, м. Знам'янка, Кіровоградська область, 27400)
до Комунального некомерційного підприємства "Знам'янська міська лікарня ім. А.В.Лисенка" Знам'янської міської ради (вул. Грушевського, 15, м. Знам'янка, Кіровоградська область, 27400)
Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" (вул. Сагайдачного Петра, буд. 25, літ. Б, офіс 5, м. Київ, 04070)
про стягнення 347 728,18 грн,
секретар судового засідання - Безчасна Н.Г.
представники:
від прокуратури - Ледовська Т.В. - посвідчення № 075370 від 01.03.23;
від позивача 1 - Тодорова О.Л. - самопредставництво;
від позивача 2 - участі не брали;
від відповідача 1 - участі не брали;
від відповідача 2 - Шайко С.В. - адвокат, ордер серія АА №1280979 від 04.05.23;
в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення,
До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Знам'янської міської ради до Комунального некомерційного підприємства "Знам'янська міська лікарня ім. А.В.Лисенка" Знам'янської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" 347 728,18 грн з покладенням на відповідачів солідарно судового збору.
В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що додаткові угоди, які укладені до Договору №75 від 21.04.2020 про закупівлю природного газу є нікчемними в силу закону, тому з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" підлягають стягненню надмірно сплачені бюджетні кошти у загальній сумі 347 728,18 грн.
Ухвалою від 12.04.2023 господарський суд залишив позовну заяву без руху, встановивши строк для усунення недоліків.
У межах строку, встановленого судом позивачем усунуто недоліки позовної заяви, про що до суду 17.04.2023 подано відповідні докази.
Ухвалою від 18.04.2023 господарський суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання на 09.05.2023.
27.04.2023 до суду надійшов лист від позивача 1 про підтримання позовних вимог прокурора та лист про проведення підготовчого засідання без участі представника Східного офісу Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області.
05.05.2023 від відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому заперечено позовні вимоги. В обґрунтування заперечення позову зазначено, що на момент укладення Договору діяла нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якої Додаткові угоди не є нікчемними. Крім того, Додаткові угоди укладені на підставі висновків торгово-промислової палати, які є належною підставою для внесення змін до Договору в частині ціни та обсягу природного газу.
09.05.2023 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 08.06.2023.
12.05.2023 до суду від прокурора надійшла відповідь на відзив відповідача 2.
08.06.2023 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 22.06.2023.
14.06.2023 до суду від відповідача 2 надійшов лист, у якому не заперечено позовні вимоги та міститься прохання про розгляд справи без участі представника Комунального некомерційного підприємства "Знам'янська міська лікарня ім. А.В.Лисенка" Знам'янської міської ради.
Ухвалою від 22.06.2023 господарський суд постановив закрити підготовче провадження у справі № 912/265/23 та призначити справу до судового розгляду по суті на 18.07.2023.
18.07.2025 в судовому засіданні оголошено перерву до 25.07.2023.
Прокурор в судовому засіданні підтримала позовні вимоги.
Позивач 1 у судовому засіданні участі не брав. Суд розглядає справу з урахування клопотання позивача про розгляд справи без участі представника Східного офісу Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області.
Представник позивача 2 у судовому засіданні участі не брав, хоча Знам'янська міська рада належним чином повідомлена про дату, час та місце проведення судового засідання, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа Господарського суду Кіровоградської області.
Представник відповідача 1 участі в судовому засіданні не брав. Суд розглядає справу з урахування клопотання відповідача 1 про розгляд справи без участі представника Комунального некомерційного підприємства "Знам'янська міська лікарня ім. А.В.Лисенка" Знам'янської міської ради.
Представник відповідача 2 в судовому засіданні заперечив позовні вимоги.
У судовому засіданні 25.07.2023 досліджено докази у справі.
У судовому засіданні 25.07.2023 досліджено докази у справі.
Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд встановив таке.
За приписами ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Частиною 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Рішенням Конституційного суду України від 08.04.1999 у справі № З-рн/99, визначено, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з частковою державною власністю у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й у діяльності приватних підприємств, товариств.
Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та ін.) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності України, гарантування її державної, економічної безпеки, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання.
Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи № 806/1000/17, від 26.07.2018 у справі № 926/1111/15, від 08.02.2019 у справі №915/20/18).
Згідно з п. 1 резолютивної частини вищезазначеного рішення Конституційного суду України, прокурори та їх заступники подають позовні заяви саме в інтересах держави, а не в інтересах підприємств, установ, організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності. Прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави.
Як вбачається з п. 2 резолютивної частини вищезазначеного рішення Конституційного суду України, під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.
Слід зазначити, що у судовому процесі держава бере участь як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Тобто під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач і визначив стороною у справі певний орган (така позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 20.08.2020 у справі №913/152/19, від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, від 27.02.2019 у справі №761/3884/18).
Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зроблено висновок про застосування ч. З ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
Зокрема зазначено, що відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необгрунтованим.
Частиною 4 ст. 13 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом.
У зв'язку з цим, уповноважені державні та інші органи зобов'язані вживати (реалізувати) комплекс організаційно-правових та інших заходів, спрямованих на створення умов для такого захисту прав.
Інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізується у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 08.02.2019 у справі № 915/20/18).
Правовідносини, пов'язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.
Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, ЄСПЛ у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".
Статтею 140 Конституції України встановлено, що місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
Відповідно до ст. 142 Конституції України, ч. 3 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об'єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.
Згідно з ч. 1-2 ст. 5 Бюджетного кодексу України бюджетна система України складається з державного бюджету та місцевих бюджетів. Місцевими бюджетами є бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні бюджети та бюджети місцевого самоврядування.
Частиною 5 ст. 64 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що видатки місцевого бюджету здійснюються із загального та спеціального фондів місцевого бюджету відповідно до вимог Бюджетного кодексу України та закону про Державний бюджет України.
За приписами п. 6 ч. 1 ст.7 Бюджетного кодексу України бюджетна система України ґрунтується на таких принципах: ефективності та результативності - при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.
Згідно з положеннями ст. 22 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів, що уповноважені на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов'язань та здійснення видатків бюджету, зобов'язані ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері.
Статтею 26 Бюджетного кодексу України визначено, що контроль за дотриманням бюджетного законодавства спрямований на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами та здійснюється на всіх стадіях бюджетного процесу його учасниками відповідно до цього Кодексу та іншого законодавства, а також забезпечує, зокрема, досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень (п. 3 ч. 1 ст. 26).
Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни товару за природний газ після укладення договору про закупівлю, не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення інтересів держави.
Як наслідок, укладення додаткових угод з порушенням вимог законодавства може призвести до необхідності додаткового витрачання коштів з бюджету, та свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері.
Відповідно до ст. 57 Бюджетного кодексу України право бюджетних установ на витрачання бюджетних асигнувань, передбачених у кошторисах поточного року, припиняється 31 грудня поточного року.
Згідно з п. 2.4 Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов'язань бюджетних установ та внесення змін до деяких нормативно-правових актів з бухгалтерського обліку бюджетних установ, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.04.2014 № 372, суми коштів, які надходять у поточному бюджетному періоді на реєстраційні, спеціальні реєстраційні рахунки, відкриті в органах Казначейства, або поточні рахунки, відкриті в установах банків (крім власних надходжень), як повернення дебіторської заборгованості, яка виникла у попередніх бюджетних періодах, перераховуються до доходів загального фонду відповідного бюджету.
Слід зауважити, що джерелами фінансування вказаної закупівлі зазначено міський бюджет.
Таким чином, кошти сплачені на підставі нікчемних додаткових угод мають бути повернуті до доходів загального фонду міського бюджету м. Знам'янка.
Таким чином у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.12.2019 у справі №917/1739/17 зазначає, що саме на суд покладено обов'язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Згідно із ч. 1 ст. 162 Господарського процесуального кодексу України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.
Відповідно до п. 4, 5 ч. 3 ст. 162 Господарського процесуального кодексу України позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них, а також виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову. З викладеного вбачається, що предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу (п.81).
Правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові.
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2019 у справі № 487/10128/14-ц (провадження № 14-473цс18) та від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (провадження № 14-104цс 19)).
При цьому суди, з'ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15 (провадження № 12-15гс19)). Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору (аналогічну правову позицію викладено у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 761/6144/15-ц (провадження № 61-18064св18))(п.85).
Тож, Велика Палата Верховного Суду дійшла наступного висновку щодо застосування норм права: "Суд, з'ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (п.102)".
Слід зазначити, що закон не зобов'язує прокурора подавати позови в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатись з позовом до суду. Належним буде звернення хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/2/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18, від 11.08.2021 у справі №927/719/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20.
Таким чином, звернення прокурора до суду в інтересах держави, а саме Східного офісу Держаудитслужби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Знам'янської міської ради є правомірним і виправданим, оскільки, як зазначалося вище, вказаними органами самостійно таких заходів не вжито і, як наслідок, інтереси держави залишилися незахищеними.
Водночас, у рішенні ЄСПЛ від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об'єднаного королівства" суд наголосив, що засіб захисту повинен бути "ефективним" як у законі так і на практиці, зокрема, у тому сенсі щоб його використання не було ускладнено діями чи недоглядом органів влади відповідної держави. Подання позову прокурором за таких умов є єдиним ефективним засобом поновлення порушених інтересів держави та у даному випадку прокурор виступає не як альтернативний, а як єдиний можливий суб'єкт звернення до суду, забезпечуючи європейський принцип рівності сторін у процесі шляхом здійснення представництва інтересів держави у суді та усунення невигідності у становищі між сторонами правовідносин.
Разом з тим, Верховний Суд у справі №126/786/19 від 15.01.2020 (провадження №61-12929св19) зазначив, що Закон України "Про прокуратуру" та положення ЦПК України не містять жодної норми, яка б зобов'язувала прокурора надавати докази неналежного здійснення органом, уповноваженим здійснювати функції у спірних правовідносинах, своїх повноважень щодо захисту інтересів держави та доказів неможливості такого звернення самостійно. Прокурор повинен лише обгрунтувати наявність підстав.
Підкреслюючи необхідність дотримання принципу рівності процесуальних можливостей сторін у справі "Бацаніна проти Росії" в пункті 27, Європейський Суд з прав людини визначив, що підтримка прокуратурою одної із сторін може бути виправдана за певних обставин, в тому числі, у випадку, коли інтереси держави потребують захисту (рішення у справі "Бацаніна проти Росії" № 8927/02 від 26 травня 2009 року). '
Водночас є категорія справ, де ЄСПЛ зазначив, що підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" ЄСПЛ у рішенні висловив таку позицію (у неофіційному перекладі): "Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, у разі захисту інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідне правопорушення зачіпає інтереси значного числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".
У даному випадку допуск прокурора до суду у зв'язку з ухиленням відповідного органу, уповноваженого на здійснення функцій держави у спірних правовідносинах від захисту інтересів держави є виправданим, відповідно до вищевказаних положень.
За результатами проведеної Комунальним некомерційним підприємством "Знам'янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам'янської міської ради процедури закупівлі природного газу у кількості 470 000 куб.м. ДК 021:2015:09120000-6 "Газове паливо", 21.04.2020 між Комунальним некомерційним підприємством "Знам'янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам'янської міської ради (далі - Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" (далі - Постачальник) укладено договір № 75 (далі -Договір) про закупівлю природного газу (а.с. 35-42).
Відповідно до п. 1.1 Договору Постачальник зобов'язується передати у власність Споживачу, що є бюджетною установою або організацією та є кінцевим споживачем, у 2020 році 09120000-6 - Газове паливо (Природний газ), а Споживач зобов'язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором, з урахуванням послуг, передбачених Кодексом газотранспортної системи, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2493.
Річний плановий обсяг постачання природного газу до 470 000 куб.м. (п. 1.2 Договору).
Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень 90000; лютий 90000; березень 70000; квітень 30000; травень 0; червень 0; липень 0; серпень 0; вересень 0; жовтень 30000; листопад 75000; грудень 85000 (п. 1.3 Договору).
Відповідно до п. 3.1. цього Договору, розрахунки за поставлений Споживачеві газ здійснюються за цінами, що встановлюються між Постачальником та Споживачем за результатами проведеної процедури закупівлі. Підписуючи цей Договір, Споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії Договору ціна на газ може змінюватись, про що Сторони укладатимуть додаткові угоди до даного договору у відповідності до вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно з п. 3.2 Договору ціна 1 куб. метру газу становить 5,22 грн., в т.ч. ПДВ - 20%.
Вартість послуги доступу до потужності (тимчасовий тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортну(ої) систему(и) на перший рік другого регуляторного періоду для Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ", затверджений Постановою НКРЕКП від 21.12.2018р. № 2001 за 1 м. куб. 0,14899 грн., в т.ч. ПДВ - 20%.
Разом до сплати за 1 м. куб. 5,22 грн., в т.ч. ПДВ - 20%.
Загальна сума Договору складає 2 453 400,00 (два мільйони чотириста п'ятдесят три тисячі чотириста гривень 00 коп.) грн., в т.ч. ПДВ - 20%. (п.3.3. Договору).
Ціна, зазначена в п. 3.2 Договору, може змінюватись протягом дії Договору за наявності підстав, визначених частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та розділу IX цього договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору
Споживачу має бути надане належне повідомлення Постачальника про намір змінити умови договору постачання природного газу, при цьому Споживач має бути повідомлений про його право відмовитись від запропонованих змін. До зазначеного повідомлення Постачальник обовязково має додати довідку Торгово-промислової палати регіону про зміну ціни на товар в Кіровоградській області або іншого органу, уповноважений надавати інформацію щодо коливання ціни газу на ринку (п. 3.4 Договору).
Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками Сторін і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої Споживач включений до Реєстру споживачів в інформаційній платформі оператора ГТС, а саме з 21 квітня 2020 року до 31 грудня 2020 року, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення (п. 11.1 Договору).
Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього Договору, внесені належним чином, є його невід'ємними частинами. (п. 11.6 Договору).
Відповідно до п. 12.1. Договору істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разу коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому Договору;
Коригування ціни товару відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України та умов цієї тендерної документації може здійснюватись за умови обов'язкового надання постачальником документів, які підтверджують факт коливання ціни такого товару на ринку у Кіровоградській області від Торгово-промислової палати України або іншого органу, що має право надавати такі висновки;
При кожному внесенні змін до договору про закупівлю шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони зобов'язані кожного разу надавати документи, що підтверджують факт коливання ціни товару на ринку за відповідний період, та належним чином виконувати умови договору з урахуванням змінених його умов.
Договір підписаний сторонами та скріплений печатками.
У подальшому Додатковою угодою № 1 від 06.10.2020 (а.с. 48) змінено ціну за одиницю товару природний газ за договором поставки природного газу від 21.04.2020 № 75 та зменшено загальну кількість товару, у зв'язку з чим внесені зміни у пункти 1.2, 1.3, 3.2 договору, а саме:
- викладено п. 1.2 договору в наступній редакції: " 1.2. Плановий обсяг постачання газу у 2020р. - до 453,515981 тис.куб.м.".
- викладено п. 1.3. договору в наступній редакції: " 1.3.Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень 0; лютий 0; березень 0; квітень 0; травень 0; червень 0; липень 0; серпень 0; вересень 0; жовтень 113,515981; листопад 170,00; грудень 170,00.";
- викладено п. 3.2 договору в наступній редакції: " 3.2.Ціна за 1000 куб.м. природного газу складає 5715,90 грн з ПДВ. До ціни газу входить вартість замовлення (бронювання) потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи), яка розраховується за формулою:
124,16 (ціна) * 1,1 (добовий коефіцієнт) * 1,2 (ПДВ) = 163,89 грн, що відповідає затвердженому тарифу Регулятором за Постановою НКРЕКП від 24.12.2019 № 3013 "Про встановлення тарифів для ТОВ "Оператор ГТС України" на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020-2024 роки".
Внесено зміни щодо реквізитів Споживача.
У пункті 5 додаткової угоди сторони керуючись ч. 3 ст. 631 ЦК України, ця Додаткова угода набуває чинності з моменту її укладання і діє з 01.09.2020.
Додатковою угодою № 2 від 19.10.2020 (а.с. 49) змінено ціну за одиницю товару природний газ за договором поставки природного газу від 21.04.2020 № 75 та зменшено загальну кількість товару, у зв'язку з чим внесені зміни у пункти 1.2, 1.3, 3.2 договору, а саме:
- викладено п. 1.2 договору в наступній редакції: " 1.2. Плановий обсяг постачання газу у 2020р. - до 390,66879 тис.куб.м.".
- викладено п. 1.3. договору в наступній редакції: " 1.3. Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень 0; лютий 0; березень 0; квітень 0; травень 0; червень 0; липень 0; серпень 0; вересень 0; жовтень 90,66879; листопад 150,00; грудень 150,000.";
- викладено п. 3.2 договору в наступній редакції: " 3.2. Ціна за 1000 куб.м. природного газу складає 6280,00 грн з ПДВ. До ціни газу входить вартість замовлення (бронювання) потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи), яка розраховується за формулою:
124,16 (ціна) * 1,1 (добовий коефіцієнт) * 1,2 (ПДВ) = 163,89 грн, що відповідає затвердженому тарифу Регулятором за Постановою НКРЕКП від 24.12.2019 № 3013 "Про встановлення тарифів для ТОВ "Оператор ГТС України" на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020-2024 роки".
У пункті 4 додаткової угоди сторони керуючись ч. 3 ст. 631 ЦК України, ця Додаткова угода набуває чинності з моменту її укладання і діє з 01.10.2020.
Додатковою угодою № 3 від 30.11.2020 (а.с. 50) змінено ціну за одиницю товару природний газ за договором поставки природного газу від 21.04.2020 № 75 та зменшено загальну кількість товару, у зв'язку з чим внесені зміни у пункти 1.2, 1.3, 3.2 договору, а саме:
- викладено п. 1.2 договору в наступній редакції: " 1.2. Плановий обсяг постачання газу у 2020р. - до 356,959858 тис.куб.м.".
- викладено п. 1.3. договору в наступній редакції: " 1.3.Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень 0; лютий 0; березень 0; квітень 0; травень 0; червень 0; липень 0; серпень 0; вересень 0; жовтень 15,521; листопад 150,00; грудень 191,438858";
- викладено п. 3.2 договору в наступній редакції: " 3.2. Ціна за 1000 куб.м. природного газу складає 6900,00 грн з ПДВ. До ціни газу входить вартість замовлення (бронювання) потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи), яка розраховується за формулою:
124,16 (ціна) * 1,1 (добовий коефіцієнт) * 1,2 (ПДВ) = 163,89 грн, що відповідає затвердженому тарифу Регулятором за Постановою НКРЕКП від 24.12.2019 № 3013 "Про встановлення тарифів для ТОВ "Оператор ГТС України" на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020-2024 роки".
У пункті 4 додаткової угоди сторони керуючись ч. 3 ст. 631 ЦК України, ця Додаткова угода набуває чинності з моменту її укладання і діє з 01.11.2020.
Додатковою угодою № 4 від 03.12.2020 (а.с. 51) змінено ціну за одиницю товару природний газ за договором поставки природного газу від 21.04.2020 № 75 та зменшено загальну кількість товару, у зв'язку з чим внесені зміни у пункти 1.2, 1.3, 3.2 договору, а саме:
- викладено п. 1.2 договору в наступній редакції: " 1.2. Плановий обсяг постачання газу у 2020р. - до 331,752962 тис.куб.м.".
- викладено п. 1.3. договору в наступній редакції: " 1.3.Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень 0; лютий 0; березень 0; квітень 0; травень 0; червень 0; липень 0; серпень 0; вересень 0; жовтень 15,521; листопад 150,00; грудень 166,231962";
- викладено п. 3.2 договору в наступній редакції: " 3.2.Ціна за 1000 куб.м. природного газу складає 7450,00 грн з ПДВ. До ціни газу входить вартість замовлення (бронювання) потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи), яка розраховується за формулою:
124,16 (ціна) * 1,1 (добовий коефіцієнт) * 1,2 (ПДВ) = 163,89 грн, що відповідає затвердженому тарифу Регулятором за Постановою НКРЕКП від 24.12.2019 № 3013 "Про встановлення тарифів для ТОВ "Оператор ГТС України" на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020-2024 роки".
У пункті 4 додаткової угоди сторони керуючись ч. 3 ст. 631 ЦК України, ця Додаткова угода набуває чинності з моменту її укладання і діє з 10.11.2020.
Додатковою угодою № 5 від 30.12.2020 (а.с. 52) зменшено суму договору на постачання природного газу від 21.04.2020 № 75 виходячи з попередніх обсягів природного газу, у зв'язку з чим внесені зміни у пункти 3.3. договору, а саме:
- викладено п. 3.3. договору в наступній редакції: " 3.3. Загальна сума Договору складає 981 247 грн 07 коп (дев'ятсот вісімдесят одна тисяча двісті сорок сім грн 07 коп)".
Дана додаткова угода укладена в 2-х примірниках, які мають однакову юридичну силу та набуває чинності з дати її підписання Сторонами та скріплення їх печатками Сторін.
Додатковою угодою № 6 від 30.12.2020 (а.с. 53) внесено зміни до Договору у зв'язку із продовженням строку дії Договору на наступний рік, у зв'язку з продовженням процедури закупівлі на 2021 рік. Сторони прийшли згоди про наступне:
"1. Керуючись п. 8 ч. 4 та ч. 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 651, 653 та 654 Цивільного кодексу України, положеннями Договору на постачання природного газу № 75 від 21.04.2020 (далі - Договір), продовжити строк дії Договору для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в Договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджені в установленому порядку.
2. Вартість природного газу з 01.01.2021р. становить 8195,00 грн за 1000 куб.м. з врахуванням ПДВ та вартістю замовлення потужності.
3. Дана Додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та дії до 31 січня 2021р.
Додатковою угодою № 7 від 18.01.2021 (а.с. 54) внесено зміни до Договору у зв'язку із продовженням строку дії Договору на наступний рік, у зв'язку з продовженням процедури закупівлі на 2021 рік. Сторони прийшли згоди про наступне:
"1. Керуючись п. 8 ч. 4 та ч. 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. ст. 651, 653 та 654 Цивільного кодексу України, положеннями Договору на постачання природного газу № 75 від 21.04.2020 року (далі - Договір), продовжити строк дії Договору для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в Договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджені в установленому порядку.
2. Вартість природного газу з 01.01.2021р. становить 8195,00 грн за 1000 куб.м. з врахуванням ПДВ та вартістю замовлення потужності.
3. Сума Додаткової угоди складає 196249,41 (Сто дев'яносто шість тисяч двісті сорок дев'ять грн 41 коп).
4. Дана Додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та дії до 31 січня 2021р.".
Виконуючи зобов'язання за договором ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" передав, а Комунальне некомерційне підприємство "Знам'янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам'янської міської ради прийняло природний газ за актами прийому-передачі. У відповідності до пунктів 2.6, 2.7, 2.8. та 2.9. Договору між Сторонами укладені та підписані відповідні Акти прийому-передачі природного газу до Договору, на підстави яких виставлені рахунки, які повністю оплачені Комунальним некомерційним підприємством "Знам'янська міська лікарня ім. А.В.Лисенка" Знам'янської міської ради на загальну суму 1 177 469,48 грн (а.с. 69-83).
За твердженням прокурора, внаслідок укладення додаткових угод №№1-4, 6 ціну кубометрів газу збільшено з 5220,00 грн до 8195,00 грн за 1 тис. куб. м, тобто на 2975,00 грн (майже на 57% більше від первинної ціни), при цьому, кількість газу зменшено, а остаточна ціна у порівнянні з початковою стала вищою за ту, яку пропонував інший учасник під час проведення торгів.
Вказані обставини і стали підставою для звернення прокурора з даним позовом до суду.
Розглядаючи спір по суті суд враховує таке.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" (надалі Закон).
Варто зазначити, що 19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідно до розділу X прикінцевих та перехідних положень нової редакції Закону передбачено, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.
Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.
Враховуючи вищевказане, до спірних правовідносин застосовуються вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції від 01.12.2019 тобто тієї, яка діяла на момент оголошення закупівлі UA-2019-12-24-001726-с.
Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За приписами ч. 4, ст. 36 Закону (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.
Аналогічні вимоги зазначені у листі-роз'ясненні Мінекономрозвитку від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06, відповідно до якого зазначається, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Відповідно до вимог ст. 632, 638 Цивільного кодексу України "ціна" є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.
У свою чергу, відповідно до ст, 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону.
Норми Закону України "Про публічні закупівлі" є спеціальними, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.
Отже, якщо спеціальною нормою права заборонено укладення договору про публічні закупівлі умови якого відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін та за певних умов, то внесення змін до такого договору поза межами випадків, визначених ч. 4 ст. 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до ст. 37 Закону.
Будь-який суб'єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).
Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, розглянувши листи Кіровоградської обласної прокуратури (№15/2-76вих-21 від 02.02.2021 та №15/2-526вих-21від 06.07.2021) стосовно порушень, допущених КНП "Знам'янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" Знам'янської міської ради при закупівлі природного газу за договором №75 від 21.04.2020 проведено в період з 24.05.2021 по 11.06.2021 захід державного фінансового контролю.
Перевіркою дотримання вимог законодавства у сфері закупівель встановлено недоотримання активів (природного газу) через зайве перерахування коштів відповідачем 1 на рахунок відповідача 2 за отриманий природний газ за цінами, які були підвищені без дотримання п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин), згідно з умовами Додаткових угод №№2-4, 6 до Договору про закупівлю природного газу від 21.04.2020 №75, в кількості 47,045 тис. куб. м на суму 268900,19 грн (з ПДВ).
Так, Додатковою угодою № 1 від 06.10.2020 до Договору № 75 від 21.04.2020 внесено зміни до п. 3.2 Договору на підставі Закону України "Про публічні закупівлі" в частині збільшення ціни за одиницю товару у зв'язку зі збільшенням ціни такого товару на ринку. Після внесення змін, ціна за 1 тис. куб. м збільшилася до 5 715,90 грн (вт.ч ПДВ), а плановий обсяг товару на 2020 рік зменшився до 453,515981 тис. куб. метрів.
Відповідно до наданого Замовником пояснення, підставою для внесення змін до істотних умов Договору є лист ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" від 28.09.2020 №0126 з долученими до нього Експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати (від 08.09.2020 № 0-587 та від 15.09.2020 № О-605).
Так, зі змісту Експертного висновку від 08.09.2020 № О-587 вартість природного газу склала (з урахуванням ПДВ): на європейському хабі ТТР: станом на 22.08.2020 - 4 079,94 грн/тис куб.м, на 07.09.2020 -6 362,71 грн/тис. куб. м (зміна вартості склала 55,95%), на європейському хабі N00: на 22.08.2020- 4 038,584 грн/тис куб. м, на 07.09.2020 - 6 158,10 грн/тис куб. м (зміні вартості - 52,48%).
Водночас, за даними Експертного висновку №О-605 вартість за 1 тис. куб.м природного газу з 01.09.2020 по 14.09.2020 становить 5 142,00 -5 473,09 грн (з ПДВ).
Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зазначено, що таким чином вищезазначені експертні висновки підтверджують коливання ціни природного газу у бік збільшення у період між укладанням Договору №75 від 21.04.2020 та Додатковою угодою № 1 від 06.10.2020 до цього договору.
Підставою для внесення змін до істотних умов Договору, згідно з Додатковою угодою №2 від 19.10.2020, є Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати (далі - Експертний висновок) №О-662 від 01.10.2020, у п. 2 якого зазначена вартість природного газу на європейських хабах до кордону України (з ПДВ), а саме: станом на 01.09.2020 на хабі ТТР -5 602,99 грн, на хабі N00 - 5 368,89 грн (середня ціна становить 5 485,94 грн), станом на 01.10.2020 на хабі ТТР - 6 723,82 грн, на хабі N00 - 6 500,45 (середня ціна становить - 6 612,13 грн).
При проведенні аналізу встановлено, що наявність коливання ціни на природний газ за період з 22.08.2020 по 07.09.2020, до якого входить період з 01.09.2020 по 07.09.2020 за даними Експертного висновку від 08.09.2020 № О-587 та за період з 01.09.2020 по 14.09.2020 за даними Експертного висновку від 15.09.2020 № О-605 було підставою для збільшення вартості природного газу згідно з умовами додаткової угоди № 1 від 06.10.2020 до Договору № 75 від 21.04.2020.
Таким чином, інформація про коливання ціни на ринку за період з 01.09.2020 по 14.09.2020 (Експертні висновки №О-587 від 08.09.2020 та №О-605 від 15.09.2020), що також відображена у Експертному висновку від 01.10.2020 № О-662 не може повторно бути підставою для підвищення ціни на природний газ та укладення Додаткової угоди № 2 від 19.10.2020 до Договору №75 від 21.04.2020.
З урахуванням вищевикладеного, підвищення ціни на природний газ згідно з умовами Додаткової угоди №2 від 19.10.2020 до Договору, якою збільшено ціну на природний газ з 5715,90 грн до 6280,00 грн за 1 тис. куб. м, здійснено з порушенням вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин), без наявності документів, підтверджуючих коливання ціни природного газу на ринку.
Як наслідок, всі наступні зміни істотних умов Договору у частині збільшення ціни природного газу, внесені Відповідачем-1 та Відповідачем-2 Додатковими угодами №3 від 30.11.2020, №4 від 03.12.2020, № 6 від 30.12.2020, здійснені з порушенням вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично є незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна по послідуючій буде фактично перевищувати підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10 %, визначених законодавцем.
Крім того, підставою для збільшення ціни на природний газ, згідно з умовами Додаткових угод № 3 від 30.11.2020 та № 4 від 03.12.2020, є Експертні висновки (№ О-750/01 від 27.10.2020, №О-750/02 від 28.10.2020), які не підтверджують коливання ціни на природний газ на ринку, а відображають інформацію електронних біржових торгів ТБ "Українська енергетична біржа" станом на дві дати - 06.10.2020 та 16.10.2020 відповідно.
Тобто, в даному випадку констатовано ціни на природний газ на певні дати без відображення будь-якого коливання.
Також, Закон України "Про торгово-промислову палату" не містить положень щодо наявності повноважень у торгово-промислової палати на видачу довідок (експертних висновків) щодо коливання ціни на товар на ринку. Натомість вказаним Законом визначено право торгово-промислової палати проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.
За даними офіційного сайту Черкаської торгово-промислової палати, Експертні висновки якої надано Відповідачем-2 як підтвердження коливання ціни на природний газ на ринку, надається інформація про рівень цін на сировину, товари, обладнання на ринку України, на споживчих ринках інших країн.
З вказаного слідує, що надані постачальником Експертні висновки не встановлюють наявності факту коливання ціни на газ у відповідні проміжки часу та надана інформація має лише довідковий характер.
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 27.04.2021 у справі №927/685/20.
Крім того, відповідачем 2 у якості підстави для укладення Додаткової угоди № 1 від 06.10.2020 до Договору, якою збільшено ціну за одиницю товару з 5 220 грн за 1 тис. куб м. до 2715,9 грн за 1 тис. куб м починаючи з 01.09.2020, надано Експертні висновки №О-587 від 08.09.2020 та№О-605 від 15.09.2020 Черкаської торгово-промислової палати.
Відповідно до Експертного висновку № О-587 вартість природного газу склала (з урахуванням ПДВ): на європейському хабі ТТР: станом на 22.08.2020 - 4 079,94 грн/тис куб.м, на 07.09.2020 - 6 362,71 грн/тис. куб м, на європейському хабі N00: на 22.08.2020- 4 038,584 грн/тис куб.м, на 07.09.2020 6 158,10 грн/тис куб. м.
За даними Експертного висновку № О-605 вартість за 1 тис. куб. м природного газу з 01.09.2020 по 14.09.2020 становить 5 142,00-5 473,09 грн (з ПДВ).
Беручи до уваги, що Додатковою угодою № 1 збільшено ціну за одиницю товару з 01.09.2020 за основу з'ясування наявності коливання ціни на природний газ на ринку слід взяти до уваги наступні показники вартості ціни на природний газ за 1 тис. куб. м:
станом на 21.04.2020 (відповідно до Договору) - 5 220 грн;
станом на 22.08.2020 (Експертний висновок О-587) - 4 079,94 грн та 4 038,584 грн;
станом на 01.09.2020 (Експертний висновок О-605)-5 142,00 грн.
З вказаного слідує, що не дивлячись на збільшення ціни на природний газ на ринку у період з 22.08.2020 по 01.09.2020 (початок періоду застосування нової ціни), вартість природного газу є нижчою від зазначеної ціни у Договорі №75 від 21.04.2020, відповідно, підстав для укладення Додаткової угоди № 1 та застосування нової збільшеної ціни з 01.09.2020 не було, чим порушено вимоги п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у відповідній редакції закону).
Як наслідок, всі наступні зміни істотних умов Договору у частині збільшення ціни природного газу, внесені Сторонами Додатковими угодами № 2 від 19.10.2020, №3 від 30.11.2020, № 4 від 03.12.2020, № 6 від 30.12.2020, здійснені з порушенням вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично є незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна по послідуючій буде фактично перевищувати підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10 %, визначених законодавцем.
Внаслідок вищевказаного, КНП "Знам'янська міська лікарня ім. А.В. Лисенка" отримало на 41,9% менше газу, у порівнянні з Договором №75 від 21.04.2020 за значно вищою ціною.
Таким чином, через зайве перерахування коштів відповідачем 1 на рахунок відповідача 2 за отриманий природний газ по цінах, які були підвищені без дотримання п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з умовами Додаткових угод №№1-4, 6 Замовником не до отримано активів (природного газу) у кількості 66 614,594 куб. м на суму 347 728,18 грн (з ПДВ).
Надіслання відповідачем 2 після укладення договору листів з проханням погодити більшу ціну за товар (при фактичній відсутності коливання ціни на ринку під час укладання додаткових угод) не відповідає принципу добросовісної конкуренції серед учасників. Укладення відповідачами додаткових угод з постійним збільшенням ціни за товар жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності.
У постанові Верховного Суду у складі Об'єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17 (провадження № 61-22315сво18) зроблено висновок про те, що добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Доктрина venire contra faktum proprium (заборона суперечливої поведінки) базується на римській максимі - "non concedit venire contra - US faktum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra faktum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
Відповідно до ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. Усі зміни до Договору оформлюються письмово та підписуються повноважними особами сторін.
Підписання додаткових угод про безпідставне збільшення ціни товару та зменшення обсягів поставки призводить до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже цінові пропозиції переможця і інших учасників торгів відрізнялися між собою несуттєво. Таким чином, держава втрачає можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною, яка є вище аніж: встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.
Метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" порядку внесення змін до договору, а саме закріплення можливості сторін зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.
Аналогічна позиція відображена у постанові Верховного Суду у складі об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 по справі №927/491/19.
Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договору і до внесення відповідних змін до нього.
Тобто, збільшення ціни такого товару на ринку повинно відбутись після укладання договору, мусить бути достатнє обґрунтування про наявність коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення Договору до дати першої зміни ціни додатковою угодою до Договору, а в разі наступних змін - між черговими такими змінами на підставі додаткових угод.
Саме така позиція відображена в постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 13.10.2019 у справі №912/1580/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19. від 16.02.2019 у справі № 910/6790/18.
Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (п. 134 постанови Верхового Суду у складі об'єднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 927/491/19, п.5.46 Постанови Верховного Суду від 14.06.2022 у справі № 924/674/21).
Таким чином, якщо постачальник документально підтвердить замовнику, що ціна на товар коливалась на ринку такого товару від ціни у договорі та до ціни на момент підписання додаткової угоди (або між додатковими угодами), обґрунтує та доведе, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції), то можна говорити про наявність підстав для внесення змін до договору.
Водночас, у листах постачальника, скерованих на адресу Комунального некомерційного підприємства "Знам'янська міська лікарня ім. А.В.Лисенка" від 28.09.2020 №0126, від 15.10.2020 №0169, від 23.11.2020 №754 жодним чином не обґрунтовано необхідності укладення додаткових угод, якими підвищено ціни на природний газ.
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Верховним Судом у складі суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду 18.06.2021 винесено постанову у справі №927/491/19, відповідно до якої встановлені обставини, які є подібними до обставин у справі яка розглядається.
Об'єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду зазначено, що відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин у справі №927/491/19) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону. Відповідно до ст. 37, 43 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 15, 16, 203, 215 Цивільного кодексу України не вимагається визнання недійсним правочину, нікчемного в силу закону. А такий спосіб захисту як визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 -3, 5,6 ст. 203 цього Кодексу.
Статтею 203 Цивільного кодексу України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Згідно з ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Враховуючи викладене, додаткові угоди № 1-4, 6 є нікчемними відповідно до ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.
Відповідно до ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов'язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України, ГК України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
Нікчемність додаткових угод №№ 1-4, 6 до Договору № 75 від 21.04.2020 означає, що зобов'язання сторін регулюються Договором №75 від 21.04.2020.
Різниця кількості газу між указаним за договором та фактично поставленим (відповідно до актів приймання-передачі природнього газу) становить 66 614,594 куб. метрів. Кількість фактично отриманого газу 158 959,445 куб.м за ціною по 5 220,00 грн за 1 тис. куб. м (з урахуванням тарифу за транспортування) мала б коштувати 829 768,30 грн (фактично сплачено 1 177 496,48 грн), тобто різниця від ціни договору становить 347 728,18 гривень.
Таким чином, на підставі нікчемних додаткових угод №№1-4, 6 сплачено бюджетних коштів на загальну суму 347 728,18 грн.
Як наслідок, саме 347 728,18 грн підлягають стягненню.
Враховуючи зазначене, господарський суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог повністю.
Разом з тим, суд відзначає, що у викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №909/636/16.
Стосовно інших доводів позивача, суд зазначає, що вони були досліджені у судовому засіданні та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються судом в його основу. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", §58, рішення від 10.02.2010).
Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на відповідачів порівну.
Керуючись ст. 74, 76, 77, 129, 233, 236-241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
Позов задовольнити повністю.
Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" (вул. Сагайдачного Петра, буд. 25, літ. Б, офіс 5, м. Київ, 04070, ідентифікаційний код 41427817) на користь міського бюджету міста Знам'янки кошти в сумі 347 728,18 грн.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" (вул. Сагайдачного Петра, буд. 25, літ. Б, офіс 5, м. Київ, 04070, ідентифікаційний код 41427817) на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір, сплачений за подачу цієї позовної заяви в сумі 2 607,96 грн (реквізити отримувача: 25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, код ЄДРПОУ 02910025, МФО 820172, р/р UА848201720343100001000004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800).
Стягнути з Комунального некомерційного підприємства "Знам'янська міська лікарня ім. А.В.Лисенка" Знам'янської міської ради (вул. Грушевського, 15, м. Знам'янка, Кіровоградська область, 27400, ідентифікаційний код 01111227) на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір, сплачений за подачу цієї позовної заяви в сумі 2 607,96 грн (реквізити отримувача: 25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, код ЄДРПОУ 02910025, МФО 820172, р/р UА848201720343100001000004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800).
Накази видати після набрання рішенням законної сили.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Копії рішення надіслати Кіровоградській обласній прокуратурі через систему "Електронний суд", Східному офісу Державної аудиторської служби (на офіційну електронну адресу через систему "Електронний суд"); Управлінню Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (kirovograd@dkrs.gov.ua); Знам'янській міській раді (likarnia_znam@ukr.net), відповідачам (на офіційну електронну адресу через систему "Електронний суд").
Повне рішення складено 04.08.2023.
Суддя М.С. Глушков