ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
01 серпня 2023 року Справа № 903/1043/22
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Бучинська Г.Б.
секретар судового засідання Мельников О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "ЕВОДА Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" на рішення Господарського суду Волинської області від 30 березня 2023 року по справі №903/1043/22 (суддя - Гарбар І.О.)
час та місце ухвалення додаткового рішення: 30 березня 2023 року; м. Луцьк, пр. Волі, 54а; повний текст рішення складено 31 березня 2023 року
за позовом Першого заступника керівника Луцької окружної прокуратури
в інтересах держави в особі Підгайцівської сільської ради
до Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал"
про визнання додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу недійсними та стягнення коштів до бюджету
за участю представників:
від Прокурора - Немкович І.І.;
від Позивача - не з'явився;
від Відповідача - Матвіїв В.М..
Перший Заступник керівника Луцької окружної прокуратури (надалі - Прокурор) звернувся до Господарського суду Волинської області в інтересах держави в особі Підгайцівської сільської ради (надалі - Позивач) з позовом до Дочірнього підприємства «Евода Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал» (надалі - Відповідач) в якому просили суд:
· визнати недійсними додаткову угоду № 1 від 20 квітня 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року № 25, додаткову угоду № 2 від 6 травня 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року №25, додаткову угоду № З від 12 липня 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року №25, додаткову угоду №4 від 31 серпня 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року №25, додаткову угоду №5 від 18 жовтня 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року №25, додаткову угоду №6 від 18 жовтня 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року №25, додаткову угоду №7 від 20 жовтня 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року №25, додаткову угоду №8 від 15 листопада 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року №25, додаткову угоду №9 від 15 листопада 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року № 25, додаткову угоду № 10 від 17 грудня 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року №25, додаткову угоду № 11 від 20 грудня 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року №25;
· стягнути із Відповідача на користь Позивача кошти в сумі 476449 грн 92 коп..
В обґрунтування своїх позовних вимог Прокурор посилався на те, що додаткові угоди № № 1-11 укладено на підставі цінових довідок Хмельницької торгово-промислової палати та роздруківок з сайту ДП «Оператор ринку», які не встановлюють наявності факту коливання ціни на електроенергію в період між датою укладення Договору № 25 та датою внесення змін до нього. Вказує, що додаткова угода № 1 від 20 квітня 2021 року фактично погоджена та укладена на підставі інформації із сайту ДП "Оператор ринку" щодо коливання цін за лютий 2021 року в порівнянні з січнем 2021 року та за 10 днів лютого 2021 року в порівняні з 10 днями січня 2021 року, а також порівняння цін за 2020 рік та лютий 2021 року. Зазначає, що визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в статті 41 Закону, у порівнянні із основним договором. Обгрунтовує, що через неналежне виконання своїх зобов'язань щодо постачання електроенергії Позивачу у Відповідача виникає обов'язок з повернення 476 449 грн 92 коп., сплачених за електроенергію, яка не була поставлена покупцеві. Тому отримані кошти підлягають поверненню.
Рішенням Господарського суду Волинської області від 30 березня 2023 року позовні вимоги задоволено (том 1, а.с. 238-250). Визнано недійсними додаткову угоду № 1 від 20 квітня 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року № 25, додаткову угоду № 2 від 6 травня 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року № 25, додаткову угоду № З від 12 липня 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року №25, додаткову угоду №4 від 31 серпня 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року №25, додаткову угоду №5 від 18 жовтня 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року №25, додаткову угоду №6 від 18 жовтня 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року №25, додаткову угоду №7 від 20 жовтня 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року №25, додаткову угоду №8 від 15 листопада 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року №25, додаткову угоду №9 від 15 листопада 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року № 25, додаткову угоду № 10 від 17 грудня 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року №25, додаткову угоду № 11 від 20 грудня 2021 року до Договору від 28 січня 2021 року №25. Окрім того, вказаним судовим рішенням стягнуто із Відповідача на користь Позивача коштів в сумі 476449, 92 коп..
Приймаючи дане рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що внесення змін до істотних умов Договору шляхом укладання Додаткових угод проведено сторонами з порушенням вимог частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому Додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, як такі, що порушують вимоги частин 1, 5 статті 203 Цивільного кодексу України. Суд вказав, що із даних ДП «Оператор ринку», вбачається, що в першому півріччі 2021 року лише у лютому, в порівнянні із січнем 2021 року, відбулося здорожчання електричної енергії, яке мало короткотривалий характер (тобто упродовж місяця), а у подальшому середньозважені ціни на ринках РДН та ВДР в торговій зоні ОЕС України не перевищували ціни, які склалися на початку року, тобто у січні, коли сторонами по справі було укладено договір про закупівлю від 28 січня 2021 року №25. Окрім того, місцевий господарський суд констатував, що навіть у липні лише середньозважена ціна на ринку ВДР (ОЕС) була вищою за ціну січня 2021 року (ціна РДН (ОЕС) у липні не перевищувала ціни за січень), що на переконання суду у свою чергу, зважаючи на волатильність ринку електричної енергії, не відображало загальної тенденції рівня цін на такому ринку. Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні зауважує, що визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в статті 41 Закону, у порівнянні із основним договором. Водночас, суд вказав, що Відповідач при укладенні кожної з зазначених угод мав на меті змінити ціну за одиницю товару не відповідно до її зміни на ринку, а просто збільшити її на 10 %, незалежно від реального відсотка коливання. Із врахуванням наведеного, місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні прийшов до висновку, що у зв'язку зі збільшенням ціни на електроенергію, обсяги постачання зменшилися та склали 334719,6749 кВт загальною вартістю 1381712 грн 67 коп., що жодним чином не узгоджується із загальними принципами, визначеними у Законі України «Про публічні закупівлі». З даного суд зробив висновок, що Відповідач не поставив Позивачу 628571 кВт електроенергії, як це визначено сторонами Договору №25 на суму 1699999 грн (із розрахунку 2,70454грн за 1 кВт електроенергії), а лише призвело до недоотримання Позивачем електроенергії на яку розраховував при укладенні вказаного договору, адже постачання електроенергії склало лише 53 % від обумовленого об'єму.
Щодо представництва інтересів держави, то суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні вказав, що Прокурор зазначив, що Позивач протягом розумного строку не вжив жодних заходів для усунення порушення інтересів держави, зокрема, самостійно не звернулися до суду з позовом в інтересах держави, що є достатнім аргументом для підтвердження їх бездіяльності та достатньою підставою для звернення прокурора до суду із позовом в інтересах держави. Зважаючи на те, що Прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні прийшов до висновку, що Прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Позивача.
Відповідач не погоджуючись з винесеним судом першої інстанції рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том 2, а.с. 1-9), в якій з підстав, висвітлених в ній, просив суд рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.
Мотивуючи дану апеляційну скаргу, Відповідач звертає увагу апеляційного суду на те, що в лютому 2021 року середньозважена ціна на електроенергію на РДН зросла на 10,57%, в порівнянні з місяцем укладення договору поставки (січень 2021 року), тому, Відповідач листом №592 від 10 березня 2021 року направив Позивачу пропозицію зміни умов Договору (збільшення ціни за одиницю товару). Оскільки переговорна процедура розпочалася у березні 2021 року, то Відповідач за його твердженнями підставно здійснив порівняння ціни за одиницю товару за лютий 2021 (місяць, що передував укладенню додаткової угоди) та січень 2021 (місяць укладення договору). З викладеного на переконання апелянта вбачається, що Додаткова угода №1 була укладена у строк і в порядку, передбачені договором №25 від 28 січня 2021 року (надалі - Договір) та не перевищувала ліміту підвищення ціни, передбаченого Законом України «Про публічні закупівлі». Як констатує апелянт, згідно Додаткової угоди №1 ціна на одиницю товару підвищилася на 9,999825% (що не перевищувало 10% від ціни визначеної у договорі). За таких умов, на його переконання, не існувало фактичних передумов і правових підстав для задоволення позову в частині визнання недійсною додаткової угоди №1 від 20 квітня 2021 року до договору №25 від 28 січня 2021 року. Апелянт наголосив, що суд не врахував, що норми Закону та положення Договору не обмежують право сторін укласти кілька додаткових угод на підставі одного звернення.
Також Відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що суд не врахував, що Відповідач не мав об'єктивної можливості постачати електроенергію за ціною, визначеною у Договорі.
Відповідач в апеляційній скарзі зауважує, що ціна за одиницю товару, яка склалася на ринку до кінця 2021 року зросла майже у двічі у порівнянні з ціною за одиницю товару, яка визначена в Договорі (2,70454 грн/кВт.год). При цьому, впродовж усього терміну постачання електроенергії для Позивача на підставі Договору було би збитковим без підвищення ціни. Відповідач за його твердженнями не досягнув би економічної мети та не мав би грошових ресурсів для закупівлі електроенергії для потреб Позивача, що апелянт вважає неприйнятним, та таким, що суперечить меті господарської діяльності та порушує баланс інтересів сторін правочину.
Відповідач зазначив, що при ініціюванні укладення додаткової угоди, Відповідач надавав для Позивача належні докази щодо коливання цін на одиницю товару, а саме: інформацію, яка була роздрукована та досі міститься на офіційному веб-сайті https://www.oree.com.ua ДП «Оператор ринку» (за певний період у порівнянні з аналогічним періодом за попередній місяць). Із цих роздруківок вбачається, що ціна за одиницю товару, у порівнянні з місяцем укладення договору, зазнала змін (стала іншою). Відповідачем виконано обов'язок щодо надання даних про коливання цін на ринку згідно умов договору. На переконання Відповідача суд не врахував, що законодавство у сфері публічних закупівель не містить норм, які б визначали орган (особу), наділені повноваженнями щодо надання інформації на підтвердження коливання ціни товару на ринку та залишив поза увагою недоведеність Прокурором недобросовісної поведінки Відповідача.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 5 червня 2023 року відкрито апеляційне провадження у справі № 903/1043/22 за апеляційною скаргою Відповідача. Запропоновано учасникам по справі протягом 7 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі надати відзив.
На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду 14 червня 2023 року від Прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу Відповідача, в якому Прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги Відповідача та просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. При цьому Прокурор вказав, що у даному конкретному випадку, через укладення оспорюваних додаткових угод ціна за одиницю товару загалом зросла на понад 100 відсотків (107,8 відсотків), що, зважаючи на вже сформовану Верховним Судом практику, суперечить вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, вважаємо, що Відповідач не спростував доводів Прокурора та не довів, що стверджуване ним коливання ціни електричної енергії зробило для нього виконання договору (без укладення додаткових угод) вочевидь невигідним чи збитковим. У цій справі Відповідач не надав до суду відомостей (доказів) з приводу цін, за якими останнім придбавалася електрична енергія на час проведення Позивачем конкурентної процедури закупівлі (в тому числі щодо їх відповідності ціні товару, запропонованій замовнику на тендері). У контексті наведеного обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що Відповідач за результатами аукціону запропонував Позивачу ціну, нижчу за ринкову.
Відтак, наявні підстави для визнання 11 оспорюваних прокурором додаткових угод до договору від 28 січня 2021 року за №25 недійсними у судовому порядку, оскільки їх укладено з порушенням вимог частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Щодо додаткових угод №1 та №2 то, Прокурор зазначив, що із даних Оператора ринку вбачається, що в першому півріччі 2021 року лише у лютому (в порівнянні з січнем того ж року) мало місце певне здорожчання електроенергії, яке було короткотривалим (упродовж місяця), а вже у подальшому середньозважені ціни на ринку «на добу наперед» (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР), в тому числі у торговій зоні об'єднаної енергетичної системи України (ОЕС України) не перевищували цін, які склалися на початку року (в січні 2021 року), коли сторонами по справі було укладено договір про закупівлю від 28.01.2021 №25. При цьому, зважаючи на листи Відповідача від 26 лютого 2021 року за №523, від 10 березня 2021 року №592 та від 8 квітня 2021 року №654, вбачається, що постачальником ініціювалося перед Позивачем укладення одразу декількох додаткових угод про зміну (збільшення) ціни за одиницю товару за договором.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26 червня 2023 року проведення підготовчих дій закінчено. Розгляд апеляційної скарги призначено на 19 липня 2023 року об 14:00 год..
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19 липня 2023 року, з підстав, наведених у даній ухвалі розгляд апеляційної скарги відкладено на 1 серпня 2023 року об 12:00 год..
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25 липня 2023 року клопотання представника Відповідача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено, забезпечено представнику Відповідача участь в судовому засіднні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
В судове засідання від 1 серпня 2023 року представник Позивача не з'явився.
З наявних в матеріалах справи рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення вбачається, що сторони були належним чином повідомлені про час та дату судового засідання.
Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання судом вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Крім того, суд не викликав учасників справи у судове засідання, відповідно до частини 1 статті 120 ГПК України, що вказує на те, що ухвалою суду від 19 липня 2023 року явка сторін обов'язковою не визнавалась.
Дослідивши матеріали справи, колегія приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представника Позивача, оскільки останні не скористались своїми правами, передбаченими статтею 42 Господарського процесуального кодексу України.
В судовому засіданні від 19 липня та 1 серпня 2023 року представник Відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив суд рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову. Представник Відповідача вказав, що в лютому 2021 року середньозважена ціна на електроенергію на РДН зросла на 10,57%, в порівнянні з місяцем укладення договору поставки (січень 2021 року), тому, Відповідач листом №592 від 10 березня 2021 року направив Позивачу пропозицію зміни умов Договору (збільшення ціни за одиницю товару). Оскільки переговорна процедура розпочалася у березні 2021 року, то Відповідач за його твердженнями підставно здійснив порівняння ціни за одиницю товару за лютий 2021 (місяць, що передував укладенню додаткової угоди) та січень 2021 (місяць укладення договору). З викладеного на переконання представника апелянта вбачається, що Додаткова угода №1 була укладена у строк і в порядку, передбачені договором №25 від 28 січня 2021 року (надалі - Договір) та не перевищувала ліміту підвищення ціни, передбаченого Законом України «Про публічні закупівлі». Як констатує представник Відповідача, згідно Додаткової угоди №1 ціна на одиницю товару підвищилася на 9,999825% (що не перевищувало 10% від ціни визначеної у договорі). За таких умов, на його переконання, не існувало фактичних передумов і правових підстав для задоволення позову в частині визнання недійсною додаткової угоди №1 від 20 квітня 2021 року до договору №25 від 28 січня 2021 року. Також представник Відповідача в судовому засіданні вказав, що суд не врахував, що норми Закону та положення Договору не обмежують право сторін укласти кілька додаткових угод на підставі одного звернення, а Відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що суд не врахував, що Відповідач не мав об'єктивної можливості постачати електроенергію за ціною, визначеною у Договорі. Представник Відповідача вказав, що ціна за одиницю товару, яка склалася на ринку до кінця 2021 року зросла майже у двічі у порівнянні з ціною за одиницю товару, яка визначена в Договорі (2,70454 грн/кВт.год). При цьому, впродовж усього терміну постачання електроенергії для Позивача на підставі Договору було би збитковим без підвищення ціни. Відповідач за твердженнями представника не досягнув би економічної мети та не мав би грошових ресурсів для закупівлі електроенергії для потреб Позивача, що апелянт вважає неприйнятним, та таким, що суперечить меті господарської діяльності та порушує баланс інтересів сторін правочину. Представник Відповідача зазначив, що при ініціюванні укладення додаткової угоди, Відповідач надавав для Позивача належні докази щодо коливання цін на одиницю товару, інформацію, яка була роздрукована та досі міститься на офіційному веб-сайті ДП «Оператор ринку». Відповідачем виконано обов'язок щодо надання даних про коливання цін на ринку згідно умов договору. На переконання представника Відповідача суд не врахував, що законодавство у сфері публічних закупівель не містить норм, які б визначали орган (особу), наділені повноваженнями щодо надання інформації на підтвердження коливання ціни товару на ринку та залишив поза увагою недоведеність Прокурором недобросовісної поведінки Відповідача.
В судовому засіданні від 19 липня та 1 серпня 2023 року Прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Відповідача, а оскаржуване рішення просив залишити без змін. При цьому, Прокурор наголосила, що у даному конкретному випадку, через укладення оспорюваних додаткових угод ціна за одиницю товару загалом зросла на понад 100 відсотків, 107,8 відсотків, що, зважаючи на вже сформовану Верховним Судом практику, суперечить вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, Прокурор вказав, що Відповідач не спростував доводів Прокурора та не довів, що стверджуване ним коливання ціни електричної енергії зробило для нього виконання договору (без укладення додаткових угод) вочевидь невигідним чи збитковим. У цій справі Відповідач не надав до суду відомостей (доказів) з приводу цін, за якими останнім придбавалася електрична енергія на час проведення Позивачем конкурентної процедури закупівлі (в тому числі щодо їх відповідності ціні товару, запропонованій замовнику на тендері). У контексті наведеного обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що Відповідач за результатами аукціону запропонував Позивачу ціну, нижчу за ринкову. Відтак, Прокурор вказав, що наявні підстави для визнання 11 оспорюваних прокурором додаткових угод до договору від 28 січня 2021 року за №25 недійсними у судовому порядку, оскільки їх укладено з порушенням вимог частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Щодо додаткових угод №1 та №2 то, Прокурор зазначив, що із даних Оператора ринку вбачається, що в першому півріччі 2021 року лише у лютому (в порівнянні з січнем того ж року) мало місце певне здорожчання електроенергії, яке було короткотривалим (упродовж місяця), а вже у подальшому середньозважені ціни на ринку «на добу наперед» (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР), в тому числі у торговій зоні об'єднаної енергетичної системи України (ОЕС України) не перевищували цін, які склалися на початку року (в січні 2021 року), коли сторонами по справі було укладено договір про закупівлю від 28.01.2021 №25. При цьому, зважаючи на листи Відповідача від 26 лютого 2021 року за №523, від 10 березня 2021 року №592 та від 8 квітня 2021 року №654, вбачається, що постачальником ініціювалося перед Позивачем укладення одразу декількох додаткових угод про зміну (збільшення) ціни за одиницю товару за договором.
Заслухавши пояснення представник Відповідача, Прокурора дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що в її задоволенні слід відмовити, а оскаржуване рішення слід залишити без змін. При цьому колегія суду виходила з наступного.
Із наявних у справі та досліджених судом доказів слідує, що у відповідності до інформації, яка оприлюднена на веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro», Позивача (Замовник) проведено відкриті торги щодо закупівлі «ДК 021:2015: 09310000-5 - «Електрична енергія» 628 571 кВт з очікуваною вартістю 1699999 грн (№UА-2020-12-24-006189-с).
За результатом проведених торгів переможцем вказаного аукціону визначено Відповідача (том 1, а.с.16-23).
28 січня 2021 року між Позивачем та Відповідачем укладено Договір (том 1, а.с.24-31).
Відповідно до пункту 1.1 Договору, умови Договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електрично енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національно комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2011 року № 312 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів.
За пунктом 2.1 Договором, Відповідач продає електричну енергію «код ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 09310000-5 - Електрична енергія» Позивачу для забезпечення потреб електроустановок Позивача, включно з тарифом на послуги з передачі електричної енергії, а Позивач оплачує Відповідачу вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.
В силу дії пункту 2.2 Договору, обов'язковою умовою для постачання електричної енергії Відповідачу є наявність у нього укладеного в установленому порядку з оператором системи розподілу договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого Позивач набуває право отримувати послугу з розподілу електрично енергії.
У відповідності до пункту 5.1 Договору, Позивач розраховується з Відповідачем за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.
Загальна сума Договору становить 1699999 грн, в т.ч. ПДВ 283333 грн 17 коп. З урахуванням статті 48 Бюджетного кодексу України зобов'язання Позивача за цим Договором в частині оплати поставленої електричної енергії виникають у 2021 році, та в межах асигнувань, встановлених кошторисом. Реєстрація бюджетного зобов'язання здійснюється з урахуванням абзацу 2 частини 2.2 наказу Міністерства фінансів України від 2 березня 2012 року № 309 «Про затвердження Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов'язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України».
Пунктом 7 Додатку №3 Договору, визначено, що істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язання сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі. У цьому випадку зміна ціни за одиницю здійснюється на таких умовах.
Підпунктом 7.2.1 Додатку № 3 до Договору визначено, що зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, таким документальним підтвердженням може бути Інформація з веб-сайту ДП «Оператор ринку».
Між тим, підпунктом 7.2.2 Додатку № 3 до Договору визначено, що при розрахунку нової ціни сторонами узгоджено співставлення цін за місяць у якому укладено Договір та місяць, що передує зміні ціни за одиницю електричної енергії.
На момент підписання Договору сторонами погоджені всі істотні умови Договору, а саме предмет, ціну та строк виконання зобов'язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».
Як слідує з матеріалів справи, в подальшому, до сільської ради надійшли наступні листи-пропозиції Відповідача: від 26 лютого 2021 року № 523, від 10 березня 2021 року № 592, від 8 квітня 2021 року №654, від 2 липня 2021 року № 741, від 25 серпня 2021 року № 926, від 26 серпня 2021 року № 979/1, від 7 вересня 2021 року № 1007, від 11 жовтня 2021 року № 1165, від 10 листопада 2021 року № 1341, від 10 листопада 2021 року №755. Дані листи носять пропозиції щодо укладення додаткових угод до Договору. Дані заяви аргументовано зміною макроекономічних показників в країні та збільшенням вартості електричної енергії на різних сегментах ринку, у зв'язку з чим, згідно з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», Відповідач змушений підвищити ціни на постачання електроенергії (том 1, а.с.58-72).
В ході виконання Договору сторонами укладено додаткову угоду №01 від 20 квітня 2021 року (том 1, а.с.32), якою збільшено ціну електроенергії до 2,97499 грн за 1 кВ/ год.
Надалі сторонами укладено наступні додаткові угоди в частині збільшення ціни електроенергії: від 6 травня 2021 роу - до 3,27248 грн (додаткова угода №02; том 1, а.с. 32 на звороті); від 12 липня 2021 року - до 3,3640 грн (додаткова угода №03; том 1, а.с.33); від 31 серпня 2021 року -до 3,70 грн (додаткова угода №04; том 1, а.с.33 на звороті); від 18 жовтня 2021 року -до 4,06 грн (додаткова угода №05; том 1, а.с.34); від 18 жовтня 2021 року -до 4,143 грн (додаткова угода №06; том 1, а.с. 34 на звороті); від 20 жовтня 2021 року - до 4,45 грн (додаткова угода №07; том 1, а.с.35); від 15 листопада 2021 року -до 4,894 грн (додаткова угода №08; том 1, а.с.35 на звороті); від 15 листопада 2021 року - до 5 грн (додаткова угода №09; том 1, а.с.36); від 17 грудня 2021 року - до 5,49 грн (додаткова угода № 10, том 1, а.с. 36 на звороті); від 20 грудня 2021 року -до 5,62114 грн (додаткова угода № 11; том 1, а.с.37).
Додатковою угодою №12 від 30 грудня 2021 року визначено, що загальна сума Договору становить 1151427 грн 23 коп. (том 1, а.с. 37 зворот).
Додатковою угодою №13 від 30 грудня 2021 року сторони домовилися продовжити дію Договору до 28 лютого 2022 року (том 1, а.с.38). Додатковою угодою № 14 від 24 січня 2022 року сторони визначили, що в розрахунку 20% від суми основного Договору, обсяг фінансування у 2022 році становить 230285 грн 44 коп. (том 1, а.с.38 на звороті).
Тобто, до Договору у період його виконання 11 разів вносились зміни вартості одиниці електроенергії в сторону збільшення.
З матеріалів справи слідує, що необхідність укладення додаткових угод до Договору обґрунтовано Відповідачем коливанням ціни на ринку, на підтвердження ним надано: до листа-пропозиції Відповідача від 26 лютого 2021 року №523 надано роздруківку з сайту ДП «Оператор ринку», у якій зазначено, що на внутрішньодобовому ринку середньозважені ціни за 10 днів січня 2021 року -1 120,75 грн/МВт, за 10 днів лютого 2021 року - 1 835,22 грн/МВт. Середньозважені ціни ринку «на добу наперед» становили за 10 днів січня 2021 року - 1 208,06 грн/МВт, за 10 днів лютого 2021 року - 1 703,88 грн/МВт. (додаткові угоди № 1, 2; том 1, а.с.58-59); до листа-пропозиції Відповідача від 10 березня 2021 року №592 надано роздруківку з сайту ДП «Оператор ринку», у якій зазначено, що на внутрішньодобовому ринку середньозважені ціни за лютий 2021 року становили 1 756,54 грн/МВт, за січень 2021 року становили 1 487,08 грн/МВт, за лютий 2020 року становили 1 125,30 грн/МВт. Середньозважені ціни ринку«на добу наперед» становили за лютий 2021 року становили 1 637,98 грн/МВт, за січень 2021 року становили 1 481,31 грн/МВт, за лютий 2020 року становили 1 271,42 грн/МВт.
Також, долучено цінову довідку Хмельницької торгово-промислової палати від 5 березня 2021 року №22-05/163, у якій зазначено, що згідно з інформацією офіційного сайту ДП «Оператор ринку» середньозважені ціни на майданчику ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об'єднаної енергетичної системи) України за 2020 рік становлять - 1341,27 грн/МВт, на майданчику внутрішньодобового ринку у торговій зоні ОЕС (об'єднаної енергетичної системи) України за 2020 рік становлять - 1 300,09 грн/МВт. Середньозважені ціни ринку «на добу наперед» становили за лютий 2021 року 1 635,42 грн/МВт, на внутрішньодобовому ринку середньозважені ціни за лютий 2021 року становили 1 734,29 грн/МВт (додаткові угоди № 1, 2, том 1, а.с.60-61).
У листі Відповідача від 8 квітня 2021 року № 654 висловлено пропозицію укласти все ж таки додаткові угоди про збільшення ціни, бо у разі їх неукладення відповідно до пункту 3.2.4 Правил роздрібного ринку електроенергії споживач має право розірвати такий договір (том 1, а.с.62).
Водночас, до листа-пропозиції Відповідача від 2 липня 2021 року № 741 долучено цінову довідку Хмельницької торгово-промислової палати від 2 липня 2021 року № 22-05/623, у якій зазначено, що згідно з інформацією офіційного сайту ДП «Оператор ринку» середньозважені ціни на майданчику ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об'єднаної енергетичної системи) України за травень 2021 року становить -1018,74 грн/МВт, за червень 2021 року 1425,14 грн/МВт. На внутрішньодобовому ринку середньозважені ціни за червень 2021 року становили 1352,96 грн/МВт, за травень 2021 року становили 963,23 грн/МВт (додаткова угода № 3, том 1, а.с.63).
Водночас, до листа-пропозиції Відповідача від 25 серпня 2021 року №926 надано роздруківку з сайту ДП «Оператор ринку», у якій зазначено, що на внутрішньодобовому ринку середньозважені ціни за 10 днів серпня 2021 року становили 3 301 грн 30 коп./МВт, за 10 днів липня 2021 року становили 1127 грн 76 коп./МВт, за 10 днів серпня 2020 року 1 150 грн 30 коп./МВт. Середньозважені ціни ринку «на добу наперед» становили за 10 днів серпня 2021 року 2 079 грн 35 коп./МВт, за 10 днів липня 2021 року становили 1 144 грн 45 коп./МВт, за 10 днів серпня 2020 року 1 317 грн 30 коп./МВт (додаткові угоди № 4-6; том 1, а.с.64-65).
В той же час, до листа-пропозиції Відповідача від 26 серпня 2021 року №979/1 надано роздруківку з сайту ДП «Оператор ринку», у якій зазначено, що на внутрішньодобовому ринку середньозважені ціни за 20 днів серпня 2021 року становили 3 121 грн 06 коп./МВт, за 20 днів липня 2021 року становили 1 612 грн 49 коп./МВт, за 20 днів серпня 2020 року 1 159 грн 89 коп./МВт. Середньозважені ціни ринку «на добу наперед» становили за 20 днів серпня 2021 року становили 2056 грн 67 коп./МВт, за 20 днів липня 2021 року становили 1 377 грн 61 коп./МВт, за 20 днів серпня 2020 року 1 279 грн 90 коп./МВт (додаткові угоди № 4-6; том 1, а.с.66-67).
До листа-пропозиції Відповідача від 7 вересня 2021 року №1007 надано інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати від 6 вересня 2021 року № 22-05/888, у якій зазначено, що згідно з інформацією офіційного сайту ДП «Оператор ринку» середньозважені ціни на майданчику ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об'єднаної енергетичної системи) України за липень 2021 року становить -1 444 грн 05 коп./МВт, за серпень 2021 року 2076 грн 95 коп./МВт. На внутрішньодобовому ринку середньозважені ціни за липень 2021 року становили 1 751 грн 81 коп./МВт, за серпень 2021 року становили 2 984 грн 13 коп./МВт (додаткові угоди № 4-6; том 1, а.с.68).
До листа-пропозиції Відповідача від 11 жовтня 2021 року №1165 надано роздруківку з сайту ДП «Оператор ринку», у якій зазначено, що на внутрішньодобовому ринку середньозважені ціни за вересень 2021 року становили 2 948 грн 15 коп./МВт, за серпень 2021 року становили 2 976 грн 69 коп./МВт, за вересень 2020 року 1 446 грн 83 коп./МВт. Середньозважені ціни ринку «на добу наперед» становили за вересень 2021 року становили 2 170 грн 02 коп./МВт, за серпень 2021 року становили 2034 грн 63 коп./МВт, за вересень 2020 року 1485 грн 58 коп./МВт (додаткова угода № 7), (том 1, а.с.69-70).
До листа-пропозиції Відповідача від 10 листопада 2021 року №1341 надано інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати від 3 листопада 2021 року № 22-05/1148, у якій зазначено, що згідно з інформацією офіційного сайту ДП «Оператор ринку» середньозважені ціни на майданчику ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об'єднаної енергетичної системи) України за вересень 2021 року становить - 2 230 грн 78 коп./МВт, за жовтень 2021 року 2793 грн 44 коп./МВт. На внутрішньодобовому ринку середньозважені ціни за вересень 2021 року становили 2957 грн 13 коп./МВт, за жовтень 2021 року становили 3374 грн 23 коп./МВт (додаткові угоди №8-9; том 1, а.с.71).
До листа-пропозиції Відповідача від 10 листопада 2021 року № 1755 надано інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати від 3 грудня 2021 року № 22-05/1247, у якій зазначено, що згідно з інформацією офіційного сайту ДП «Оператор ринку» середньозважені ціни на майданчику ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об'єднаної енергетичної системи) України за листопад 2021 року становить - 3 309 грн 65 коп./МВт, за жовтень 2021 року 2 793 грн 44 коп./МВт. На внутрішньодобовому ринку середньозважені ціни за листопад 2021 року становили 3404 грн 56 коп./МВт, за жовтень 2021 року становили 3 374,23 грн/МВт (додаткові угоди №10-11; том 1, а.с.72).
Прокурор в позовній заяві зазначає, що Позивач мав беззаперечне право на отримання електричної енергії за ціною, визначеною у Договорі, а додаткові угоди до указаного правочину (додаткова угода №01 від 20 квітня 2021 року, додаткова угода №02 від 6 травня 2021 року, додаткова угода №03 від 12 липня 2021 року, додаткова угода №04 від 31 серпня 2021 року, додаткова угода №05 від 18 жовтня 2021 року, додаткова угода №06 від 18 жовтня 2021 року, додаткова угода №07 від 20 жовтня 2021 року, додаткова угода №08 від 15 листопада 2021 року, додаткова угода №09 від 15 листопада 2021 року, додаткова угода №10 від 17 грудня 2021 року, додаткова угода №11 від 20 грудня 2021 року), укладені з порушенням чинного законодавства, є недійсними з підстав, висвітлених у позовній заяві та нижче в даній постанові.
Оскільки вищеописані Додаткові угоди до Договором укладені (вчинені) з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» Прокурор в особі Позивача звернувся до суду з позовними вимогами про визнання недійсними додаткових угод до Договору, укладеного між Позивачем та Відповідачем та стягнення коштів до бюджету.
Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних даних справи.
Відповідно до частини 1, 2 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
В силу дії частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу.
Частинами 1 - 3, 5 статті 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно з частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Пункт 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України визначає, що підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.
За змістом частин 1-3 статті 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Односторонній правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила. Односторонній правочин може створювати обов'язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами.
Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".
Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Частиною 1 статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Досліджуючи обставини звернення Прокурора в особі Позивача з даним позовом до суду, колегія суду зауважує, що відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно з частини 3 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Аналогічна правова позиція викладена і в постанові Великої Палати Верховного Суду в справі № 912/2385/18 від 26 травня 2020 року.
У даній справі Прокурор в інтересах держави в особі Позивача звернувся до Відповідача про визнання недійсними Додаткових угод до Договору та стягнення коштів до бюджету.
Прокурор зазначає, що внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод та комерційної пропозиції були безпідставно збільшені ціни на електричну енергію та поставлено значно меншу кількість товару, що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.
Вказане порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, відтак колегія суду приходить до висновку, що захист такого інтересу відповідає функціям Прокурора.
Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.
Звернення Прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності.
Згідно з пунктом 11 частиною 1 статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовниками є суб'єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
У відповідності до частини 2 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами.
В силу дії статті 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.
Колегія суду приймає до уваги, що замовником товару (електричної енергії) при здійсненні процедури закупівлі та стороною Договору є Позивач. Фінансування процедури закупівлі за Договором здійснювалось за рахунок міського бюджету.
За таких обставин Прокурор правомірно визначив орган місцевого самоврядування Позивачем у цій справі.
Підставою реалізації Прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Позивача, які після виявлення порушень законодавства мали право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.
Позивач не звернувся до суду про стягнення вказаної суми коштів, чим завдається шкода інтересам держави в особі територіальної громади. Крім цього, саме Позивачем допущено неналежне використання бюджетних коштів, визначених у місцевому бюджеті.
Прокурором листами від 1 вересня 2022 року за № 53-5310вих-22, від 20 вересня 2022 року №53-5771 вих-22 повідомлено Позивача про встановлені порушення вимог чинного законодавства, а також висловлено прохання про надання інформації з приводу того, чи вживатиме Позивач заходи до усунення порушень.
Позивач у листах від 8 вересня 2022 року №896/3.2/2-22, від 12 вересня 2022 року №916/3.2/2-22, від 30 вересня 2022 року №974/3.2/2-22 зазначив про неможливість самостійно звернутися до суду задля захисту своїх порушених прав, тому Позивач просить вжити заходів представницького характеру.
При наданні оцінки належності виконання покладених на Позивача функцій щодо захисту інтересів держави (територіальної громади) у відповідній сфері суд апеляційної інстанції робить висновки, що саме факт не звернення до суду уповноваженого органу, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та мав змогу захистити порушені інтереси, свідчить, що такий орган неналежно виконує свої повноваження, а з його листів чітко вбачається бездіяльність Позивача в питанні подачі вказаного позову.
Наведене підтверджує передбачений вимогами Конституції України та Закону України «Про прокуратуру» винятковий випадок, за якого порушення відповідачами інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженими органами функцій із їх захисту, що призводить до виникнення у органів прокуратури не лише права, а й обов'язку вжити заходів з представництва інтересів держави в суді.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікувалися як бездіяльність відповідного органу.
Закон не зобов'язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них.
Аналогічний висновок міститься і в постановах Верховного Суду від 25 лютого 2021 року в справі № 912/9/20, від 19 серпня 2020 року в справі № 923/449/18.
Враховуючи обставини обізнаності Позивача про наявні порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а також беручи до уваги відсутність будь-якого активного реагування щодо вжиття заходів судового захисту порушених інтересів держави впродовж розумного строку, є виключний випадок, за якого порушення Відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженими органами функцій із їх захисту, що призводить до виникнення в органів прокуратури не лише права, а й обов'язку вжити заходів з представництва інтересів держави в суді.
Враховуючи вище викладені обставини, колегія суду констатує, що Прокурором дотримано порядок, передбачений статтею 23 Закону України «Про прокуратуру».
Розглядаючи позовну вимогу Прокурора щодо визнання оспорюваних Додаткових угоди до Договору недійсним із посиланням на порушення при укладення таких правочинів статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Досліджуючи оспорювані Додаткові договори щодо характеру їх недійсності, що входить в предмет позовної вимоги Прокурора та про що зазначено в апеляційній скарзі, колегія суддів досліджує наступні обставини.
У відповідності до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційні збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни зі одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електрично енергії.
При цьому метою регулювання, передбаченого частиною п'ятою статті 41 Закону «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Відповідно до пункту 4 Порядку зміни умов Договору, зміна умов Договору оформляється сторонами шляхом підписання Додаткової угоди, яка набуває чинності з моменту її підписання сторонами (якщо сторони не погодять інший термін (строк) набрання чинності додатковою угодою) та є невід'ємною частиною Договору.
Оскаржувані Додаткові угоди № №01-11 до Договору укладено на підставі цінових довідок Хмельницької торгово-промислової палати та роздруківок з сайту ДП «Оператор ринку», які не встановлюють наявності факту коливання ціни на електроенергію в період між датою укладення Договору №25 та датою внесення змін до нього.
Вказані вище довідки та роздруківки не містять відомостей щодо динаміки ціни на електроенергію, в них відсутній аналіз вартості ціни на дату укладення Договору та Додаткових угод, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни електроенергії на ринку, у зв'язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що вказані листи за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру та фактично дублюють дані із сайту ДП «Оператор ринку», в яких не міститься точної інформації про коливання цін на електроенергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до Договору, так і на момент підписання спірних Додаткових угод.
При цьому апеляційний господарський суд констатує, що Відповідно до даних, розміщених на офіційному сайті ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) середньозважені ціни без ПДВ на електроенергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕ (об'єднаної енергетичної системи) України та на внутрішньодобовому ринку (ВДР) ОЕС становили:
· на добу наперед» (РДН): січень 2021 року - 1 481 грн 31 коп.; лютий 2021 року - 1 637 грн 98 коп.; березень 2021 року - 1 406 грн 25 коп.; квітень 2021 року - 1 474 грн 43 коп.; травень 2021 року - 1 098 грн 36 коп.; червень 2021 року - 1 456 грн 15 коп.; липень 2021 року - 1 474 грн 49 коп.; серпень 2021 року - 2 034 грн 63 коп.; вересень 2021 року - 2 170 грн 02 коп.; жовтень 2021 року- 2 683 грн 91 коп.; листопад 2021 року - 3 143 грн 80 коп.; грудень 2021 року - 3 029 грн 24 коп.;
· на внутрішньодобовому ринку (ВДР): січень 2021 року - 1 487 грн 08 коп.; лютий 2021 року - 1 756 грн 54 коп.; березень 2021 року - 1 360 грн 47 коп.; квітень 2021 року - 1 408 грн 25 коп.; травень 2021 року - 965 грн 33 коп.; червень 2021 року - 1 354 грн 96 коп.; липень 2021 року - 1 745 грн 43 коп.; серпень 2021 року - 2 976 грн 69 коп.; вересень 2021 року - 2 948 грн 15 коп.; жовтень 2021 року - 3 326 грн 09 коп.; листопад 2021 року - 3 390 грн 46 коп.; грудень 2021 року - 3 112 грн 55 коп.
Як слідує з матеріалів справи, 26 лютого 2021 року до Позивача надійшов лист-пропозиція від Відповідача про збільшення ціни за одиницю товару з проектами Додаткових угод № 01, № 02 та роздруківки з сайту ДП «Оператор ринку».
На вказаний лист замовником надано відповідь про неможливість укласти вказані угоди так як Відповідачем не надано обрахунок нової (зміненої ціни) за одиницю товару, не застосовано середньозважені ціни на РДН і ВДР за січень та лютий 2021 року (місяць, що передує зміні ціни за одиницю товару) та зазначено про можливість укласти лише одну додаткову угоду.
В подальшому, Відповідачем знову надіслало лист від 10 березня 2021 року № 592 з вимогою укласти 2 додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару. Листом від 8 квітня 2021 року №654 Відповідачем висловлено пропозицію укласти все ж таки Додаткові угоди про збільшення ціни. При цьому Відповідем вказано, що у разі їх неукладення відповідно до підпункту 3.2.4 Правил роздрібного ринку електроенергії споживач має право розірвати такий Договір.
Враховуючи вищевказані листи, між Позивачем та Відповідачем укладено додаткові угоди №01, № 02.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що зважаючи на листи Відповідача від 26 лютого 2021 року №523, від 10 березня 2021 року №592 та від 8 квітня 2021 року №654, вбачається, що Відповідачем ініційовано перед Позивачем укладення одразу декількох додаткових угод про зміну ціни за одиницю товару за Договором та у випадку їх підписання поставка товару за умовами правочину узагалі б не здійснювалася.
Водночас, сторонами під час укладення Договору узгоджено, що при розрахунку нової ціни необхідно співставляти ціни за місяць у якому укладено договір та місяць, що передує зміні ціни за одиницю електричної енергії.
При цьому, Додаткова угода №01 від 20 квітня 2021 року фактично погоджена та укладена на підставі інформації із сайту ДП "Оператор ринку" щодо коливання цін за лютий 2021 року в порівнянні з січнем 2021 року та за 10 днів лютого 2021 року в порівняні з 10 днями січня 2021 року, а також порівняння цін за 2020 рік та лютий 2021 року.
Додаткову угоду №01 сторонами укладено в квітні 2021 року, тому Відповідачу необхідно демонструвати коливання цін між січнем 2021 року та березнем 2021 року (місяць укладення договору та місяць, що передує змінам).
Запропоновані Відповідачем зміни до істотних умов правочину знайшли своє відображення в укладених сторонами по цій справі Додаткових угодах - від 20 квітня 2021 року №1 (ріст ціни з 2 грн 70454 коп. до 2 грн 97499 коп., або на 9,9 відсотка від первинної за договором) та від 6 травня 2021 року №2 (де ціна загалом зросла до 3 грн 27248 коп., або ж на 9,9 відсотка від ціни за попередньою угодою №1 та вже на понад 20 відсотків від первинної за Договором).
При цьому у березні (місяць, що передує укладенню Додаткової угоди від 20 квітня 2021 року за №1) середньозважені ціни на електричну енергію на РДР та ВДР (в тому числі у торговій зоні ОЕС України) були нижчими від цін товару, що склалися у січні 2021 року (місяць, у якому укладено правочин). Також середньозважені ціни електроенергії у квітні (місяць, що передує укладенню Додаткової угоди від 6 травня 2021 року №2) не перевищують вартості товару за січень 2021 року.
В свою чергу Відповідач, будучи постачальником електричної енергії, не міг не володіти цією інформацією.
Однак, незважаючи на фактичну ситуацію на ринку (зменшення цін на електричну енергію), Відповідач, згідно листа від 8 квітня 2021 року №654, наполягав на внесенні змін до правочину шляхом укладення одночасно двох оспорюваних Додаткових угод (угоди за № 1 та № 2), за якими ціна товару зросла на понад 20 відсотків, що суперечить вимогам пункту 2 частині 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», та, повинно розцінюватися як нечесна і недобросовісна ділову практика з боку Відповідача; як постачальника електроенергії.
Крім того, в листі від 8 квітня 2021 року №654 Відповідач уже посилався на необхідність застосування ціни товару у розмірі саме 3 грн 27248 коп. (ціна за Додатковою угодою №2).
Відтак, наявні підстави вважати, що Відповідач, ініціюючи питання та у квітні 2021 року наполягаючи (лист від 8 квітня 2021 року №654) на укладенні оспорюваних Додаткових угод №1, №2, незважаючи на обставини зменшення цін на закуповуваний товар на ринку, мав намір змінити ціну за одиницю товару незалежно від реальної вартості товару на ринку (відсотка її коливання як у бік збільшення, так і зменшення), що склалася в період дії Договору.
Відповідно до інформації розміщеної на сайті Дії «Оператор ринку», на внутрішньодобовому ринку середньозважені ціни на електричну енергію, що склалися у березні 2021 року становили 1 360 грн 47 коп./МВт, що на 29,1 % нижче, ніж у січні того ж року -1 487 грн 08 коп./МВт. Крім того, середньозважені ціни товару на ринку «на добу наперед» за березень 2021 року становили 1 406 грн 25 коп./МВт, що на 9,4% нижче, ніж у січня того ж року - 1 481 грн 31 коп./МВт.
Окрім того, на момент укладення Додаткової угоди № 1 від 20 квітня 2022 року, на офіційному сайті ДП "Оператор ринку" 13 квітня 2022 року оприлюднено порівняльний аналіз роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку за 1 декаду квітня 2021 року.
Відповідно до зазначеного аналізу на внутрішньодобовому ринку середньозважені ціни на електричну енергію, що склалися на першу декаду квітня 2021 року становили 1343 грн 33 коп./МВт, що на 10,7 % нижче, ніж у січні того ж року - 1 487 грн 08 коп./МВт. Крім того, середньозважені ціни товару на ринку «на добу наперед» за 10 днів квітня 2021 року становили 1 355 грн 28 коп./МВт, що на 9,2 % нижче, ніж у січні того ж року - 1 481 грн 31 коп./МВт.
Отже, станом на дату укладення Додаткової угоди від 20 квітня 2021 року № 01 Відповідачу було відомо про наявність факту коливання ціни на електричну енергію в бік зменшення, однак, не дивлячись на це, між сторонами Договору укладено Додаткову угоду за №01 про збільшення з 1 квітня 2021 року на 9,9 % ціни електричної енергії, а в подальшому ще ряд відповідних угод, що значно збільшили ціну електричної енергії за Договором.
Зокрема, що стосується укладення Додаткової угоди №02 від 6 травня 2021 року, то остання погоджена та укладена на підставі листів та інформації ДП "Оператор ринку", що і Додаткова угода №01 від 20 квітня 2021 року.
При врахуванні обставин недійсності попередньої Додаткової угоди, то Відповідачем при укладенні вказаної Додаткової угоди необхідно демонструвати факт коливання цін у квітні 2021 року та січні 2021 року, а середньозважені ціни на РДН та ВДР у квітні 2021 року були нижчими за січень 2021 року.
Відтак, станом на дату укладення Додаткової угоди від 6 травня 2021 року №02 Відповідачу як і у попередньому випадку, було відомо про наявність факту коливання ціни на електричну енергію в бік зменшення, однак, не дивлячись на це, між сторонами укладено Додаткову угоду за № 2 про збільшення з 1 травня 2021 року на 9,9 % ціни електричної енергії.
Щодо укладення Додаткової угоди №03 від 12 липня 2021 року, варто зауважити, що остання погоджена та укладена на підставі цінової довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 2 липня 2021 року № 22-05/623, у якій зазначено, інформація про коливання цін за травень 2021 року та червень 2021 року. При врахуванні обставин недійсності попередньої додаткової угоди, Відповідачу при укладенні вказаної додаткової угоди необхідно демонструвати факт коливання цін у червні 2021 року та січні 2021 року, при цьому середньозважені ціни на РДН та ВДР у червні 2021 року були нижчими за січень 2021 року.
Так, відповідно до інформації розміщеної на сайті Дії «Оператор ринку», на внутрішньодобовому ринку середньозважені ціни на електричну енергію, що склалися у червні 2021 року становили 1 354 грн 96 коп./МВт, що на 9,1 % нижче, ніж у січні того ж року -1487 грн 08 коп./МВт. Крім того, середньозважені ціни товару на ринку «на добу наперед» за червень 2021 року становили 1 456 грн 15 коп./МВт, що на 9,8% нижче, ніж у січня того ж року - 1 481 грн 31 коп./МВт.
Окрім того, за результатами укладення Додаткової угоди № 3 від 12 липня 2021 року сторонами збільшено ціну на електричну енергію, як товар, на 2,7 % (з 3 грн 27248 коп./кВт*год. до 3 грн 3640 коп./кВт*год.).
Однак, при врахуванні обставин недійсності попередніх Додаткових угод, між датою укладення Додаткової угоди № 1 від 20 квітня 2021 року та Додаткової угоди № 3 від 12 липня 2021 року, в сукупності збільшено ціну на електричну енергію, як товар, на 22,5 % (з 2,70454 грн/кВт*год. до 3,3640 грн/кВт*год.), тобто, на понад 10%.
Окрім цього, Додаткові угоди № 5-6, № 8-9 укладені в один день - 18 жовтня 2021 року, 15 листопада 2021 року, Додаткова угода № 7 укладена з проміжком часу в два дні (18 жовтня 2021 року -20 жовтня 2021 року), Додаткова угода № 11 в проміжку часу три дні (17 грудня 2021 року - 20 грудня 2021 року).
Із даних ДП «Оператор ринку», вбачається, що в першому півріччі 2021 року лише у лютому, в порівнянні із січнем 2021 року, відбулося здорожчання електричної енергії, яке мало короткотривалий характер (тобто упродовж місяця), а у подальшому середньозважені ціни на ринках РДН та ВДР в торговій зоні ОЕС України не перевищували ціни, які склалися на початку року, тобто у січні, коли сторонами по справі було укладено договір про закупівлю від 28 січня 2021 року №25.
Навіть у липні лише середньозважена ціна на ринку ВДР (ОЕС) була вищою за ціну січня 2021 року (ціна РДН (ОЕС) у липні не перевищувала ціни за січень), що у свою чергу, зважаючи на волатильність ринку електричної енергії, не відображало загальної тенденції рівня цін на такому ринку.
В сукупності ж вищевказані Додаткові угоди не лише вказують на послідовність дій Відповідача щодо значного підвищення ціни, шляхом укладення ряду таких угод з ціною, кожна з котрих не перевищує 10% (з доведенням факту того, що такі дії комунального підприємства є законними і як вже вказувалося вище з доведенням ніби-то незаконності втручання Прокурора в такі дії комунального підприємства, що зустрічали з невідомих причин мовчазну згоду Позивача) проте в сукупності не лише значно перевищили первинну ціну Договору, але й значно перевищили ціну, котру пропонувала інша сторона тендеру, на основі котрого переможець і уклав Договір (що опосередковано вказує на те, що Відповідач свідомо ставив значно меншу ціну виключно для перемоги в тендері, проте після підписання Договору розпочав доводити ціну до вигідної для себе). Такі дії апелянта в сукупності доказової бази суд апеляційної інстанції оцінює критично та констатує, що вказане свідчить про неможливість підстав для задоволення позову Прокурора.
Крім вищевказаного, колегія судів констатує, що визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в статті 41 Закону України «Про публічні закувлі», у порівнянні із основним договором.
Тобто, Відповідач при укладенні кожної з зазначених угод мав на меті змінити ціну за одиницю товару не відповідно до її зміни на ринку, а просто збільшити її більше ніж на 10 % від ціни Договору, незалежно від реального відсотка коливання.
Із врахуванням наведеного, а саме у зв'язку зі збільшенням ціни на електроенергію, обсяги постачання зменшилися та склали 334719,6749 кВт загальною вартістю 1381712 грн 67 коп., що жодним чином не узгоджується із загальними принципами, визначеними у Законі України «Про публічні закупівлі».
Відтак, Відповідач не поставив Позивачу 628571 кВт електроенергії, як це визначено сторонами Договору на суму 1699999 грн (із розрахунку 2 грн 70454 коп. за 1 кВт електроенергії), а лише призвело до недоотримання Позивачем електроенергії на яку розраховував при укладенні вказаного Договору, адже постачання електроенергії склало лише 53 % від обумовленого об'єму.
Порядок внесення змін до Договору (в тому числі щодо зміни ціни товару) визначено у Додатку №3 до Договору.
При цьому, законодавець встановив спеціальний порядок внесення змін до умов правочину, укладеного за результатами тендеру, зокрема, згідно пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Відтак, у сторін правочину були відсутні належні (визначені Договором та Законом України «Про публічні закупівлі») підстави для укладення Додаткової угоди від 20 квітня 2021 року №01, оскільки в даному випадку мало місце не збільшення, а навпаки - зменшення ціни закуповуваного товару на ринку, як і в подальшому не було права (з огляду на перевищення зазначеної суми більше ніж на 10%) та підстав для укладення послідуючих Додаткових угод).
З урахуванням наведеного, вказана додаткова угода (угода від 20 квітня 2021 року №01) підлягає визнанню недійсною у судовому порядку.
Поряд із цим, як вказав суд вище в даній постанові, наявність підстав для визнання недійсною додаткової угоди (у наведеній ситуації - додаткової угоди від 20 квітня 2021 року №01) тягне за собою визнання недійсними послідуючих додаткових угод №№2-11, оскільки кожна наступна така угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередньої і автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10 відсотків, визначених у ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у порівнянні із основним договором.
Водночас, як слідує з матеріалів справи, документи, які Відповідач надавав Позивачу у якості підтвердження наявності підстав для укладення оспорюваних Прокурором додаткових угод, не містять необхідної інформації (щодо періодів для порівняння ціни товару), визначеної сторонами у додатку №3 до Договору від 28 січня 2021 року №25.
Проаналізувавши вказані цінові довідки Харківської торгово-промислової палати та роздруківки з сайту ДП Оператор ринку, судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаними документами не підтверджується наявність факту коливання ціни на електричну енергію в період укладення додаткових угод №№1-11. Вказані довідки та роздруківки не містять відомостей щодо динаміки ціни на електричну енергію. У вказаних документах відсутній аналіз вартості ціни на дату укладення Договору та оспорюваних додаткових угод та будь які інші дані, які б підтверджували коливання ціни електричної енергії на ринку.
Таким чином, наявні підстави вважати, що Відповідачем приймалися до уваги та у подальшому надавалися Позивачу виключно ті відомості (в частині зміни ціни товару в бік збільшення), які є найбільш сприятливими саме для суб'єкта господарювання (комунального підприємства).
Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.
Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16 квітня 2019 року в справі №915/346/18, від 12 лютого 2020 року в справі №913/166/19, а також у постановах від 21 березня 2019 року у справі №912/898/18, від 25 червня 2019 року у справі №913/308/18 та від 12 вересня 2019 року у справі №915/1868/18.
Верховний Суд у постанові від 10.06.2021 по справі за №910/114/19 зазначив, що прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» вимог.
Разом з цим, Договір істотні умови якого (в частині збільшення ціни за одиницю товару) неодноразово змінювалися, укладено саме за результатами конкурентної процедури закупівлі (відкриті торги - основна процедура закупівлі).
До принципів здійснення публічних закупівель (згідно ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі») віднесені максимальна економія, а також ефективність та пропорційність. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб'єкт оскарження, їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом (ч. 5 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Будь-який суб'єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору (на таких твердження неодноразово акцентував увагу Верховний Суд, для прикладу у його постанові від 16 лютого 2023 року по справі №903/383/22).
У даному конкретному випадку, виходячи із розміру очікуваної вартості предмета закупівлі (2 200 000 грн) та пропозиції Відповідача, яку останній знизив в ході аукціону (із 1 793 134 грн до 1 699 999 грн), Позивачем було досягнуто економію бюджетних коштів на суму понад 0,5 млн гривень.
Водночас, як вже зазначено вище і критично оцінюється судом, з урахуванням укладення оспорюваних додаткових угод має місце факт суттєвого збільшення ціни за одиницю електричної енергії.
Апеляційний господарський суд, Верховний Суд у своїх постановах наголошує, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (або ж сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (постанова Суду від 12 вересня 2019 року в справі №915/1868/18).
Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору (саме на таких твердження неодноразово акцентував увагу Верховний Суд, для прикладу у постанові від 31 травня 2022 року по справі №927/515/21).
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 по справі №915/1868/18 наголошено, зокрема, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.
На вказані обставини звертав увагу Верховний Суд (постанови від 16 лютого 2023 року), розглядаючи справи №903/366/22 та №903/383/22, де також досліджувалося питання щодо правовірності внесення змін до договорів про постачання електричної енергії споживачам (щодо правочинів, укладених з урахування норм Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній з 19 квітня 2020 року).
При цьому, необхідно також врахувати сталу та послідовну позицію Верховного Суду (як приклад, постанові від 16 лютого 2023 року у справі №903/383/22) з приводу того, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору.
У даному випадку постачання електричної енергії передбачалося здійснювати увесь минулий рік (до 31 грудня 2021 року).
Як вже зазначалося, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Законодавець в указаній нормі не лише встановив вимогу пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й відсоткове обмеження такого збільшення (до 10 відсотків).
Водночас, чинне законодавство передбачає випадки, коли допустима зміна істотних умов такого правочину, зокрема, за наявності обставин, відображених у пункті 2 частині 5 статті 41 Закону «Про публічні закупівлі».
Положення Закону України «Про ринок електричної енергії», а також Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312, не містять іншого регулювання спірних правовідносин (подібні висновки Верховним Судом викладено у його постанові від 07.03.2023 по справі за №911/581/22).
Електрична енергія є товаром у розумінні пункту 34 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Положення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії, оскільки згідно з вказаною нормою не застосовуються в частині строків зміни ціни, а не в частині обмежень більш ніж на 10 відсотків збільшення ціни за одиницю товару.
Крім того, Верховний Суд, розглянувши справу №927/491/19 відхилив аргументи скаржника про застосування принципу свободи договору (статті 3, 627 Цивільного кодексу України), який передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд та за згодою сторін вносити будь-які зміни до договору, вказавши, що законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах.
Відтак, обов'язкові умови, необхідні для зміни ціни за одиницю електричної енергії, як товару (згідно договору про закупівлю), визначені саме у пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Також, враховуючи сталу і послідовну позицію Верховного Суду, зокрема тлумачення Судом як попередньої (що діяла до 19.04.2020), так і чинної редакцій Закону України «Про публічні закупівлі» (статті 36 та 41 указаного Закону відповідно; як приклад - постанови Суду від 18.06.2021 №927/491/19 та від 16.02.2023 №903/366/22 та №903/383/22), вбачається, що спеціальним законом максимальний ліміт в частині зміни ціни, визначеної в договорі, обмежений 10 відсотками (в бік збільшення) незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
В той же час, саме по собі коливання цін на ринку є природною обставиною ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору .
Посилання на положення частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» містить у собі й укладений сторонами по даній справі договір. При цьому, до зміни ціни за одиницю товару (згідно пункту 5.3 Договору ) постачальник зобов'язаний постачати електричну енергію за ціною, яка зазначена у Договорі у чинній його редакції.
У постановах від 15 червня 2022 року в справі №924/674/21, від 7 вересня 2022 року по справі №927/1058/21, від 17 лютого 2023 року по справі №903/383/22 Верховний Суд зазначив, що метою регулювання, передбаченого частиною 5 статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника (правові висновки щодо недійсності додаткових угод, укладених всупереч пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», Верховним Судом, зокрема але невиключно, викладено у вказаних вище постановах Суду).
Також, розглянувши вищевказану справу №927/1058/21, в тому числі проаналізувавши вимоги статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», Верховний Суд у постанові від 7 вересня 2022 року вказав, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10 відсотків застосовується, як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Правові позиції викладені в Постановах Верховного Суду по справі №927/1058/21 та №903/383/22 від 17 лютого 2023 року, судом, розглядаючи аналогічну категорію справ констатовано наявність порушень вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, Позивач мав беззаперечне право на отримання електричної енергії за ціною, визначеною в укладеному сторонами Договорі, однак, без жодних заперечень (відомостей із даного приводу Замовник на запити обласної прокуратури не надав) щодо пропозицій Відповідача про збільшення ціни підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна товару суттєво збільшилася, а обсяг його поставки істотно зменшився (звідси висновок, що така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів).
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими Закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Так, загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими Закон пов'язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Як встановлено судом, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону №922-VIII, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою Закону №922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями статті 3 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.
У частині четвертій статті 41 Закону №922-VIII визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Суд зазначає, що за загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі (частина п'ята статті 41 Закону №922-VIII). Однак вказана норма передбачає випадки, при яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю.
Зокрема, відповідно до пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону №922-VIII зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії
Тобто положення пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону №922-VIII прямо передбачає, що обов'язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару, зокрема і електричної енергії.
При цьому зважаючи на доводи апеляційної скарги Відповідача щодо відсутності підтверджуючих документів коливання ціни, колегія суддів констатує, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін, в розрізі дії частини п'ятої статті 41 Закону №922-VIII, встановлено можливість змінити умови укладеного Договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% з метою н запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.
Аналогічна правова позиція викладена і у постановах Верховного Суду від 16 квітня 2019 року в справі №915/346/18, від 12 лютого 2020 року в справі №913/166/19, від 21 березня 2019 року в справі №912/898/18, від 25 червня 2019 року в справі №913/308/18, від 12 вересня 2019 року в справі №915/1868/18.
Водночас, у даному конкретному випадку, як уже зазначалося, через укладення оспорюваних Додаткових угод ціна за одиницю товару загалом зросла на понад 100 відсотків (107,8%), що, суперечить вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відтак, наявні підстави для визнанню оспорюваних Додаткових угод до Договору недійсними у судовому порядку, оскільки їх укладено з порушенням вимог частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
В той же час зважаючи на доводи Апелянта щодо того, що при оскарженні Додаткових угод потрібно керуватися не тільки Законом України «Про публічні закупівлі», а й спеціальними нормативно-правовими актами котрі регулюють постачання електричної енергії, колегія суддів зауважує, що системний аналіз положень статей 651, 652 Цивільного кодексу України та положень пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону №922-VIII дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
При цьому, Відповідач залишає поза увагою ту обставину, що направляючи листи пропозиції для Позивача щодо укладення Додаткових угод, сам же Відповідач в таких листах як правову підставу зазначає лише пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (як підставу для зміни ціни Договору; том 1, а.с. 58-72).
Між тим, до укладення, зміни таких Договорів, укладених із застосування тендерної процедури, підлягає застосування саме положення Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки саме цим законодавчим актом регулюється порядок укладення, зміни, виконання таких Договорів з огляду на специфіку таких правовідносин, що виникають за наслідками укладення таких договорів, а інші нормативно-правові акти підлягають застосуванню уже з огляду на особливості виду та предмету такого договору (газ, вода, продукти харчування, побутові предмети), і аж ніяким чином не можуть бути тією рушійною матеріальною базою на підставі котрої здійснюється зміна такої істотної обставини договору як - ціна.
Таким чином, з наведеного вбачається, що навіть за умов погодження сторонами Договору можливості зміни ціни електричної енергії шляхом укладання додаткових угод, факт укладання Договору за результатами проведення процедури закупівлі, встановлює обмеження, визначені Законом України «Про публічні закупівлі». Зокрема, ціна на електричну енергію може збільшуватись у разі коливання ціни на ринку - обґрунтоване та документально підтверджене, якщо це робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим та не може перевищувати збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10%.
Крім того, апеляційний господарський суд критично оцінює (з огляду на усе вищеописане) доводи представника апелянта, що суд першої інстанції своїм рішенням ніби-то незаконно втручається в діяльність апелянта. При цьому, апеляційний господарський суд звертає увагу апелянта не лише на факти недобросовісної поведінки Відповідача з огляду на значне збільшення ціни Договору (за умов описаних вище у даній постанові) але й на те, що з огляду на те, що Відповідач є комунальним підприємством, останній не є суб'єктом, що наділений правом звертатися до Європейського суду з прав людини.
Підсумовуючи усе описане вище колегія суддів приходить до висновку, що у даному випадку Позивач (як сторона Договору) розпоряджався бюджетними коштами і таке використання фінансових ресурсів, зважаючи на усі перелічені обставини, виявилося неефективним (будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов Договору), здійсненим із порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на що Додаткові угоди до правочину, якими збільшувалася ціна за одиницю товару, підлягають визнанню недійсними.
Дане рішення в цій частині прийнято і місцевим господарським судом, з огляду на що Північно-західний апеляційний господарський суд залишає рішення місцевого господарського суду в цій частині без змін.
Щодо вимоги про стягнення з Відповідача на користь Позивача 476449 грн 92 коп., то колегія суду зауважує наступне.
Відповідно до статті 4 Закону України "Про ринок електричної енергії", учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів: двосторонній договір купівлі-продажу електричної енергії (двосторонній договір); про участь у ринку "на добу наперед" та/або внутрішньодобовому ринку; про купівлю-продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед"; про купівлю-продаж електричної енергії на внутрішньодобовому ринку; про участь у балансуючому ринку; про врегулювання небалансів; про надання послуг з розподілу; про надання послуг з передачі; про надання допоміжних послуг; про надання послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління; про приєднання до системи передачі; про приєднання до системи розподілу; про участь у розподілі пропускної спроможності; про постачання електричної енергії споживачу; про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг; про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії"; про надання послуг комерційного обліку електричної енергії; про купівлю-продаж електричної енергії за "зеленим" тарифом; про купівлю-продаж електричної енергії між гарантованим покупцем та суб'єктом господарювання, який за результатами аукціону набув право на підтримку; інші договори, передбачені відповідно до нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.
Частиною 1 статті 66 Закону України "Про ринок електричної енергії" унормовано, що купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами здійснюють виробники, електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, трейдери, гарантований покупець та споживачі.
Згідно частини 3 статті 66 Закону України "Про ринок електричної енергії", відповідний двосторонній договір має встановлювати: предмет договору; ціну електричної енергії, визначену у грошових одиницях; обсяг електричної енергії та графіки погодинного обсягу купівлі-продажу електричної енергії; строки та порядок постачання електричної енергії; порядок повідомлення про договірні обсяг купівлі-продажу електричної енергії за укладеним двостороннім договором; порядок та форму розрахунків; строки та порядок оформлення актів приймання-передачі обсягів купівлі-продажу електричної енергії; права, обов'язки та відповідальність сторін; строк дії договору.
При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Відповідно до частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Таким чином, обов'язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України "Купівля-продаж".
Даний висновок наведено у постанові Верховного Суду у складі суддів Об'єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18 червня 2021 року в справі №927/491/19.
Недійсність оспорюваних додаткових угод означає, що зобов'язання сторін регулюються виключно договором. Таким чином, і поставка електричної енергії, і її оплата мали здійснюватися сторонами у відповідності до умов укладеного 28 січня 2021 року Договору.
А саме, поставка товару (електричної енергії) за Договором підтверджується наступними доказами, зокрема:
· актом приймання-передавання товарної продукції №47/2/1 за лютий 2021 від 28 лютого 2021 року на суму 130131 грн 47 коп. (том 1, а.с.39);
· актом приймання-передавання товарної продукції №47/3/1 за березень 2021 від 31 березня 2021 року на суму 89677 грн (том 1, а.с. 39 зворот);
· актом приймання-передавання товарної продукції №47/4/1 за квітень 2021 на суму 68382 грн 85 коп. (том 1, а.с. 40);
· актом приймання-передавання товарної продукції №47/5/1 за травень 2021 на суму 85563 грн 43 коп. (том 1, а.с. 40 зворот);
· актом приймання-передавання товарної продукції №47/6/1 за червень 2021 на суму 35174 грн 32 коп. (том 1, а.с. 41);
· актом приймання-передавання товарної продукції №47/7/1 за липень 2021 на суму 53239 грн 21 коп. (том 1, а.с. 41 зворот);
· актом приймання-передавання товарної продукції №47/8/1 за серпень 2021 на суму 60957 грн 80 коп. (том 1, а.с.42);
· актом приймання-передавання товарної продукції №47/9/1 за вересень 2021 від 30 вересня 2021 року на суму 88603 грн 84 коп. (том 1, а.с.43);
· актом приймання-передавання товарної продукції №47/10/1 за жовтень 2021 на суму 174469 грн 75 коп. (том 1, а.с. 43 зворот);
· актом приймання-передавання товарної продукції №47/11/1 за листопад 2021 на суму 171618 грн 36 коп. (том 1, а.с. 42);
· актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії №958 від 30 грудня 2021 року на суму 193609 грн 20 коп. (том 1, а.с. 45);
· актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії №87 від 21 квітня 2022 року на суму 230285 грн 44 коп. (том 1, а.с. 45 зворот).
За умовами Договору Позивачем сплачено для Відповідача 1381712 грн 67 коп. за електроенергію.
Відповідно до актів приймання-передавання Відповідачем здійснено постачання Позивачу 334719,6749 кВт/год електроенергії на суму 1381712 грн 67 коп..
Водночас, за первісною ціною по 2 грн 70454 коп. з ПДВ за кВт/год така кількість електричної енергії мала б коштувати 905262 грн 75 коп., тобто різниця від первісної ціни Договору становить 476 449 грн 92 коп. (переплата за спожитий обсяг електричної енергії).
Отже, за результатами виконання вказаного правочину 476449 грн 92 коп. сплачено Позивачем за товар, який так і не був поставлений Відповідачем.
В той же час, що стосується доводів апеляційної скарги Відповідача, щодо не виявлення органом фінансового контролю порушень під час укладення Додаткових угод до Договору, то колегія суддів зауважує таке.
Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 18 лютого 2022 року № 104 «Про початок моніторингу закупівель» проведено моніторинг закупівлі № UА-20 12-24-006189-с.
При проведенні моніторингу вказаної закупівлі згідно висновку від 4 березня 2022 року, предметом аналізу виступало: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»), в той же час питання правомірності укладення додаткових угод до Договору № 25 не досліджувалося (том 1 а.с.145).
Таким чином, твердження Відповідача про те, що моніторинг процедури закупівлі проведено в цілому, тобто і досліджувалося питання укладення Додаткових угод до Договору № 25 не відповідає дійсності.
Щодо доводів представника Відповідача відносно неможливості постачання електроенергії на умовах визначених Договором у зв'язку із збитковістю таких умов, то колегією суддів враховано наступне.
Договір про постачання електричної енергії споживачу №25, істотні умови якого 11 разів змінювалися шляхом укладення оскаржуваних Додаткових угод, укладено за результатами конкурентної процедури закупівлі.
При цьому, до принципів здійснення публічних закупівель віднесені максимальна економія, а також ефективність та пропорційність.
Замовники, учасники процедур закупівлі, суб'єкт оскарження, їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами.
Однак, з урахуванням укладення оспорюваних Додаткових угод ціна і одиницю електроенергії зросла від первинної за договором про закупівлю на 207 відсотків.
З урахуванням укладення оспорюваних Додаткових угод ціна за одиницю товару загалом зросла від первинної за договором про закупівлю на понад 100 відсотків (107,8 %) - із 2 грн 70454 коп. (умови основного Договору) до 5 грн 62114 коп. з ПДВ (умови угоди від 20 грудня 2021 року №11) за 1 кіловат-годину електроенергії.
Постачальник не може самостійно збільшувати ціну за одиницю товару без внесення відповідних змін до договору та вимагати розрахунку за зміненим тарифом.
Дана правова позиція наведена в постанові Верховного Суду від 7 березня 2023 року в справі за №911/581/22.
При цьому, колегія суддів констатує, що можливість зміни ціни договору наслідок недобросовісних дій сторін (або ж сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що у свою чергу є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».
Будь-який суб'єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Колегія суддів зауважує, що у даному випадку постачання електричної енергії передбачалося здійснювати увесь 2021 рік. Відповідач, приймаючи участь тендері, погодився із умовами процедури закупівлі та за результатами аукціону запропонував найбільш економічно вигідну - найнижчу ціну.
За частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні купівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі. Однак, вказана законодавча норма передбачає випадки, коли допустима ціна істотних умов такого правочину.
Право сторін договору збільшити ціну товару пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару не ринку можливе за наявності двох умов: така зміна не призведе де збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; збільшення ціни не більше 10 відсотків від ціни зазначеної в договорі.
При цьому коливання ціни на ринку повинно бути належним чинок обгрунтоване та підтверджене відповідними доказами.
Зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, таким документальний підтвердженням може бути Інформація з веб-сайту ДП «Оператор ринку» (підпункт 7.2.1 Додатку № 3 до Договору).
При розрахунку нової ціни сторонами узгоджено співставлення цін за місяць у якому укладено договір та місяць, що передує зміні ціни за одиницю електричної енергії.
Так, особа, яка включила ту або іншу умову в договір, повинна нести ризик, пов'язаний з неясністю такої умови. Це правило («Contra proferentem») застосовується не тільки в тому випадку, коли сторона самостійно розробила відповідну умову, але й тоді, коли сторона скористалася стандартною умовою, що була розроблена третьою особою.
До Позивача 26 лютого 2021 року надійшов лист-пропозиція від Відповідача № 523 про збільшення ціни за одиницю товару з проектами Додаткових угод № 1, № 2 та роздруківки з сайту ДП «Оператор ринку» щодо цін на РДН та ВДР за 10 днів лютого та січня 2021 року.
На вказаний лист Позивачем 12 березня 2021 року надано відповідь про неможливість укласти вказані угоди так, відповідно до вимог пункту 2 Додатку №3 до Договору, сторона, яка ініціює зміни Договору, надсилає іншій стороні пропозицію про зміну умов Договору з обґрунтуванням підстав для внесенні відповідних змін, до якої додаються, зокрема обґрунтовані розрахунки - якщо запропоновані зміни стосуються ціни товару або ціни договору.
Оскільки, Відповідачем не надано обрахунок нової (зміненої ціни) за одиницю товару, не застосовано середньозважені ціни на РДН і ВДР за січень та лютий 2021 року (місяць, що передує зміні ціни за одиницю товару), то Позивачем зазначено про неможливість укласти додаткові угоди.
Враховуючи саме вищевказані листи, між Позивачем та Відповідачем укладено Додаткові угоди №1, №2.
Так, Додаткова угода № 1 та Додаткова угода № 2 фактично погоджені та укладені на підставі інформації із сайту ДП "Оператор ринку" щодо коливання цін за лютий 2021 року в порівнянні з січнем 2021 року та за 10 днів лютого 2021 року в порівняні з 10 днями січня 2021 року, а також порівняння цін за 2020 рік та лютий 2021 року.
Відповідно до інформації, яку оприлюднено на веб-сайті (https://www.oree.com.ua) ДП «Оператор ринку», середньозважені ціни на РДН і ВДР у березні 2021 року (місяць, який передує зміні ціни за одиницю електричної енергії - укладенню Додаткової угоди № 1) були нижчими за ціни, що склалися у січні 2021 року (місяць укладення Договору).
Більше того, зниження ціни на електричну енергію прослідковувалося у першій декаді квітня 2021 року, тобто до моменту укладення Додаткової угоди № 1.
Отже, у сторін правочину були відсутні належні (визначені Договором та Законом України «Про публічні закупівлі») підстави і для укладення саме Додаткової угоди від 20 квітня 2021 № 1, оскільки в даному випадку мало місце не збільшення, а навпаки - зменшення ціни закуповуваного товару на ринку (як і послідуючі Додаткові угоди, про що описано вище в даній постанові).
Відповідно підсумовуючи усе описане вище колегія суддів констатує, що визнання недійсними Додаткових угод до Договору не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов'язання є договірними.
Разом з тим, з огляду на усе вищеописане апеляційний господарський суд приходить до висновку, що отримана Відповідачем оплата у сумі 476449 грн 92 коп. за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.
При цьому, колегія суддів констатує, що правову підставу стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено), визначену саме у статті 670 Цивільного кодексу України (даної правової позиції дійшов у своїх висновках Верховний Суд у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18 червня 2021 року в справі №927/491/19).
Все вищеописане є підставою для задоволення позовних вимог Прокурора в особі Позивача щодо стягнення коштів.
Відповідно приймаючи таке рішення, Північно-західний апеляційний господарський суд залишає рішення місцевого господарського суду в цій частині без змін.
Північно-західний апеляційний господарський суд повно, всебічно та об'єктивно дослідив всі доводи та докази Прокурора, Позивача, Відповідача як вищевказані, так і інші, наведені у позові та апеляційній скарзі, як кожний окремо, так і, головне, у їх комплексі та сукупності на підтвердження чи непідтвердження порушення оскаржуваними Додатковими угодами умов Договору та вимог діючого Законодавства України.
Доводи наведені Відповідачем в апеляційній скарзі колегією суддів відхиляються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи та усім вищеописаним в даній судовій постанові.
З огляду на усе вищевикладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог Прокурора в особі Позивача про визнання недійсними Додаткових угод та стягнення коштів в сумі 476449 грн 92 коп..
Дане вчинено і місцевим господарським судом, а відтак апеляційний господарський суд залишає оспорювань рішення без змін з огляду на його законність і обгрунтованість, а також те, що при прийнятті даної постанови, Північно - західним апеляційним господарським судом не встановлено обставин, що б вказували на необхідність скасування даного рішення (в розумінні частини 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).
Відтак, виносячи дану судову постанову та враховуючи те, що апеляційним господарським судом залишено без задоволення апеляційну скаргу Відповідача, апеляційний господарський суд, відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, залишає судовий збір за розгляд апеляційної скарги за Відповідачем.
Керуючись статтями 129, 269-276, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "ЕВОДА Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" на рішення Господарського суду Волинської області від 30 березня 2023 року по справі №903/1043/22 - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Волинської області від 30 березня 2023 року по справі №903/1043/22 - залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
5. Справу № 903/1043/22 повернути Господарському суду Волинської області.
Повний текст постанови виготовлено 4 серпня 2023 року.
Головуючий суддя Василишин А.Р.
Суддя Філіпова Т.Л.
Суддя Бучинська Г.Б.