Справа № 120/9972/22
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Вільчинський О.В.
Суддя-доповідач - Смілянець Е. С.
18 липня 2023 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Смілянця Е. С.
суддів: Драчук Т. О. Полотнянка Ю.П. ,
за участю:
секретаря судового засідання: Довганюк В.В.,
позивача: ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 травня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Донецькій області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
в листопаді 2022 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в суд з позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області (відповідача), з позовом в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ № 658 від 13.06.2022 ГУНП в Донецькій області в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності молодшого інспектора охорони адміністративних будівель взводу охорони центру забезпечення ГУНП в Донецькій області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ № 262 о/с від 13.06.2022 ГУНП в Донецькій області про звільнення молодшого інспектора охорони адміністративних будівель взводу охорони центру забезпечення ГУНП в Донецькій області зі служби в поліції ОСОБА_1 ;
- поновити позивача на службі в поліції на посаді молодшого інспектора охорони адміністративних будівель взводу охорони центру забезпечення ГУНП в Донецькій області з 13.06.2022;
- стягнути на користь позивача за рахунок державних асигнувань ГУНП в Донецькій області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з моменту звільнення, а саме з 13.06.2022 по день фактичного розрахунку.
- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі (службі) та виплати заробітної плати за один місяць.
Вінницький окружний адміністративний суд рішенням від 05.05.2023 в задоволенні позову відмовив. Судове рішення мотивоване тим, що починаючи з 26.02.2022 позивач фактично був відсутній на робочому місці за адресою місця дислокації підрозділу, не вжив заходів щодо прибуття до місця дислокації підрозділу, тобто самоусунувся від виконання службових обов'язків як поліцейського від захисту Українського народу, територіальної цілісності України, здійснення заходів із забезпечення публічного порядку та безпеки в умовах воєнного стану і надання допомоги цивільним особам. Підтвердженням вказаних обставин також є факт невжиття позивачем більше семи місяців (березень-вересень 2022 року) жодних заходів, направлених на з'ясування інформації щодо проходження ним служби чи підстав її завершення та отримання відповідних виплат та статусу.
Суд вважав, що вина позивача у порушенні службової дисципліни доведена належними та допустимими доказами, накладене дисциплінарне стягнення є співмірним із виявленим проступком позивача, та є необхідним засобом підтримання службової дисципліни.
Не погоджуючись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що на момент вторгнення рф на територію України 24.02.2022 перебував у відпустці у м. Маріуполь. Зазначає, що вийшовши на службу 01.03.2022, дізнався, що майже весь особовий склад ГУНП в Донецькій області евакуйовано до міста Дніпра, а в управлінні лишилось декілька чергових, його взвод охорони з адміністративних будинків та відділ карного розшуку.
Вказує, що виконував свої службові обов'язки до 13.03.2022, після цього часу вже неможливо було добратися до ГУНП в Донецькій області через постійні обстріли. Дізнавшись, що поліцейські виїхали з м.Маріуполя та є можливість виїхати до міста Запоріжжя, разом із дружиною 29.03.2022 виїхав з м. Маріуполя. Але на блокпосту, який окупували російські війська, як зазначає позивач, його затримали і доправили до с. Оленівки, де він пробув до 05.05.2022.
Також зазначає, що після повернення з полону перебував довгий час вдома, в будинку за адресою: м. Макіївка, оскільки не мав можливості виїхати з окупованої території, зв'язку з керівництвом не було. У липні йому на телефон прийшло повідомлення з довідкою про те, що його звільнено зі служби в поліції. В жовтні 2022 прибув на територію України, отримав у цьому ж місяці довідку ГУНП в Донецькій області від 13.06.2022 за вих. № 770/12/02-2022, з якої стало відомо про оскаржувані накази, але, як зазначає позивач, з ними ніхто його не ознайомив.
Вважає накази про його звільнення протиправними, оскільки, на його думку, відповідачем порушений порядок проведення службового розслідування: позивач не був поінформований про факт службового розслідування, не отримано пояснень позивача з приводу службового розслідування, позивач був позбавлений права ознайомлюватись з матеріалами, зібраними під час проведення службового розслідування, надавати пояснення та заперечення щодо обставин вчиненого дисциплінарного поступку.
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача зазначає, що позивачеві було достеменно відомо про евакуацію працівників поліції на підконтрольну Україні територію, за весь цей проміжок часу з початку повномасштабної війни до моменту виїзду з міста Маріуполя, однак позивач зі своїм керівництвом не зв'язувався, не телефонував, як і не шукав можливості приїхати на підконтрольну Україні територію, що, на переконання відповідача, свідчить про небажання у подальшому служити народові України.
Наголошує, що позивач лише виїхав до окупованої території міста Макіївки, де мешкав там протягом 5 місяців, самоусунувшись від службового обов'язку, у той час, як вступаючи на службу, складав Присягу на вірність Українському народові. Також зазначає, що під час проведення службового розслідування встановлено, що позивач не прибув до тимчасового місця дислокації свого підрозділу.
Вказує, що керівництво Головного управління не мало інформації щодо місця перебування позивача, у той час як більше сотні співробітників поліції міста Маріуполь перейшли служити в "міліцію ДНР".
З метою встановлення обставин неприбуття до відповідного місця дислокації, у зв'язку з тривалим часом відсутності на зв'язку, реалізації права позивача на захист та отримання від нього пояснень, працівниками управління головної інспекції здійснено телефонні дзвінки на особистий номер позивача, однак телефон був вимкнений (знаходився за межами обслуговування операторів), що підтверджується відповідними актом про здійснення телефонного дзвінку, актом про огляд засобу телефонної комунікації.
Вважає, що відсутність на службі позивача підтверджується відповідними актами про відсутність на службі, актом про неприбуття. Зазначає, що відповідно до акта огляду електронної телекомунікації від 27.05.2022 № 1235/55/04-2022 позивачеві було направлено електронні виклики стосовно необхідності прибуття для надання пояснень з приводу проведення службового розслідування, звіт про доставку повідомлення в наявності.
Наголошує, що позивачем, ані до ГУНП в Донецькій області, ані до суду не надано жодних доказів на підтвердження того, що починаючи з 25.02.2022 ним вживались будь-які заходи спрямовані на виконання наказу від 25.02.2022 № 330 в частині виїзду з тимчасово окупованої території до міста Покровська, з метою подальшого проходження служби.
В судовому засіданні позивач підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити її.
Представник відповідача в судове засідання не з'явився про причини неявки суду не повідомив, хоча про час та дату розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши доповідь судді, пояснення позивача, який прибув в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 перебував на службі в поліції на посаді молодшого інспектора відділення охорони адмінбудинків забезпечення ГУНП в Донецькій області.
У зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 № 2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.
25.02.2022 ГУНП в Донецькій області видано наказ № 330 "Про визначення тимчасового місця служби працівників окремих підрозділів ГУНП в Донецькій області", яким визначено Покровське РУП ГУНП в Донецькій області тимчасовим місцем несення служби особового складу ГУНП в Донецькій області та Маріупольського районного управління поліції (з підпорядкованими підрозділами поліції) ГУНП в Донецькій області та встановлено строк прибуття до вищевказаного підрозділу до 26.02.2022 о 08:45.
В подальшому до ГУНП в Донецькій області надійшов рапорт начальника ЦЗ ГУНП в Донецькій області підполковника поліції М. Вожола про те, що окремі працівники центру забезпечення ГУНП в Донецькій області, в тому числі позивач, не прибули до визначеного місця несення служби Покровського РУП ГУНП в Донецькій області.
На підставі зазначеного факту Головним управлінням від 23.05.2022 за № 559 видано наказ про призначення службового розслідування.
03.06.2022 дисциплінарною комісією ГУНП в Донецькій області у складі: голови комісії заступника начальника управління - начальника відділу службових розслідувань УГІ ГУНІІ в Донецькій області підполковника поліції Д. Іщенка , членів комісії: старшого інспектора з ОД відділу підтримки УГІ ГУНП в Донецькій області капітана поліції Д. Барабана, заступника начальника відділу протидії кіберзлочинам в Донецькій області ДК НПУ майора поліції А. Чоловського (за узгодженням) та старшого оперуповноважений Донецького управління ДВБ НПУ підполковника поліції В. Романова (за узгодженням) складено висновок службового розслідування за фактом неприбуття до визначеного місця несення служби окремих працівників ЦЗ ГУНП в Донецькій області.
Під час проведення службового розслідування дисциплінарною комісією встановлено, що 25.02.2022 у зв'язку із регулярними обстрілами м. Маріуполя Донецької області збройними силами рф, наказом ГУНП в Донецькій області від 25.02.2022 № 330 "Про визначення тимчасового місця служби працівників окремих підрозділів ГУНП в Донецькій області" тимчасовим місцем несення служби особового складу ГУНП в Донецькій області, зокрема ЦЗ ГУНП в Донецькій області, визначено Покровське РУП ГУНП в Донецькій області, га встановлений строк прибуття до 26.02.2022. Однак у встановлений строк окремі працівники ЦЗ ГУНП в Донецькій області не прибули до визначеного місця, зокрема молодший інспектор ВОА ЦЗ ГУНП в Донецькій області сержант поліції ОСОБА_1 .
З метою встановлення обставин неприбуття таких працівників до визначеного місця несення служби молодшим інспектором ВЗРСМ ЦЗ ГУНП в Донецькій області сержантом поліції Д. Азаровим, у присутності начальника ЦЗ ГУНП в Донецькій області підполковника поліції М. Вожола, заступника начальника центру - начальника автотранспортного відділення ЦЗ І УНП в Донецькій області капітана поліції Є. Харитонова та старшого інженера АВ ЦЗ ГУНП в Донецькій області капітана поліції Г. Проценка, здійснені телефоні дзвінки на особисті номера таких працівників. Однак, усі абоненти перебувають не в зоні дії мобільних операторів. У зв'язку із відсутністю 26.04.2022, 27.04.2022 та 28.04.2022 зазначених працівників ЦЗ ГУНП в Донецькій області на службі були складені відповідні Акти.
Як зазначено у висновку службового розслідування, опитаний у ході службового розслідування начальник ЦЗ ГЦНП в Донецькій області підполковник поліції М. Вожол пояснив, що 25.02.2022 у зв'язку із регулярними обстрілами м. Маріуполя Донецької області збройними силами рф, наказом ГУНП в Донецькій області від 25.02.2022 № 330 "Про визначення тимчасового місця служби працівників окремих підрозділів ГУНП в Донецькій області", тимчасовим місцем несення служби особового складу ГУНП в Донецькій області, зокрема ЦЗ ГУНП в Донецькій області, визначено Покровське РУН ГУНП в Донецькій області, та встановлений строк прибуття до 26.02.2022, проте окремі працівники, зокрема молодший інспектор ВОА ЦЗ ГУНП в Донецькій області сержант поліції ОСОБА_1 до визначеного місця несення служби не прибув. З метою встановлення обставин неприбуття працівників до відповідного місця дислокації, молодшим інспектором ВЗРСМ ЦЗ ГУНГІ в Донецькій області сержантом поліції Д. Азаровим у його (М. Вожола) присутності, заступника начальника центру - начальника автотранспортного відділення ЦЗ ГУНГГ в Донецькій області капітана поліції Є. Харитонова та старшого інженера АВ ЦЗ ГУНП в Донецькій області капітана поліції Г. Проценка, неодноразово здійснювалися телефоні дзвінки на їх особисті номери мобільних телефонів, однак кожного разу мобільний зв'язок з був відсутній та номери телефонів перебувають поза зоною дії мобільного оператора. Крім цього, у зв'язку із відсутністю на службі певних працівників були складені відповідні Акти. Також М. Вожол додав, що вимоги керівництва ГУНП в Донецькій області щодо передислокації підрозділу, ним (М. Вожолом) було доведено до усього особового складу ЦЗ ГУНП в Донецькій області.
Як зазначено у висновку службового розслідування, опитані заступник начальника центру - начальник автотранспортного відділення ЦЗ ГУНП в Донецькій області капітан поліції Є. Харітонов, молодший інспектор ВЗРСМ ЦЗ ГУНП в Донецькій області сержант поліції Д. Азаров та старший інженер АВ ЦЗ ГУНП в Донецькій області капітан поліції Г. Проценко надали аналогічні пояснення надані М. Вожолом .
З метою реалізації права на захист та отримання пояснення від ОСОБА_1 , як зазначено у висновку службового розслідування, 23.05.2022 здійснено телефонні дзвінки за відповідним номером телефону НОМЕР_1 , однак абонент знаходився поза зоною досяжності, про що складено відповідний Акт (вих. від 23.05.2022 № 751/55/04-2022). У зв'язку з цим в месенджерах "Телеграм", "Ватс Апп", "Вайбер" та за допомогою СМС повідомлень працівникам поліції, які не прибули на службу та про причини не явки не повідомили, у тому числі позивачеві, було надіслано повідомлення щодо необхідності прибуття до визначеного місця несення служби - Покровського РУН ГУНП в Донецькій області за адресою: Донецька область, м. Покровськ, вул. Мандрика, буд. 7 для надання пояснень, та визначено термін прибуття до 27.05.2022, однак останні на зв'язок не вийшли, жодних відповідей не надали.
Дисциплінарною комісією 27.05.2022 оглянуто засіб електронної комунікації, а саме мобільний телефон "Iphone 11" номер телефону НОМЕР_2 , з якого вказаним працівникам поліції направлялися повідомлення (виклик) про необхідність прибуття. Оглядом якого встановлено, що 23.05.2022 в месенджерах "Телеграм", "Вайбер" та за допомогою "CMC" повідомлень зареєстрованих за номерами мобільних телефонів, зокрема НОМЕР_1 ОСОБА_1 були направлені електронні листи (виклики), звіт про доставку повідомлень в наявності. Однак у менеджері "Вайбер" користувачі, зокрема позивач, повідомлення не переглянули, звіт про перегляд повідомлення відсутній.
У зв'язку з неприбуттям 27.05.2022 ОСОБА_1 до визначеного місця несення служби - Покровського РУП ГУНІІ в Донецькій області також було складено відповідний Акт (вих. від 27.05.2022 № 1234/55/04-2022).
З метою встановлення у ході проведення службового розслідування місцезнаходження ОСОБА_1 відділом кіберзлочинів в Донецькій області вжито заходів з пошуку наявних соціальних сторінок, активності месенджерів, наявних абонентських номерів, що належать останнім. За результатами встановлено, що у ОСОБА_1 наявний абонентський номер НОМЕР_1 не активний 24.05.2022 11:03:21; наявні соціальні сторінки: ІНФОРМАЦІЯ_1. Активність месенджерів станом на 24.05.2022: Viber - 14.05.2022, Whatsapp - не встановлено, Telegram - не встановлено.
У висновку розслідування вказано, що обставиною, що пом'якшує відповідальність ОСОБА_1 , є відсутність дисциплінарних стягнень та сумлінне виконання обов'язків у мирний час. Водночас дисциплінарна комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 знехтував обов'язком мужньо служити народу України та довірою керівництва, не прибув на підконтрольну Україні території, що безумовно обтяжує його відповідальність.
Таким чином, за результатами службового розслідування встановлено, що сержант поліції ОСОБА_1 не прибув до місця несення служби та не приступив до виконання службових обов'язків, чим проігнорував вимоги Дисциплінарного статуту Національної поліції України та Закону України "Про Національну поліцію".
Відповідно до висновку службового розслідування дисциплінарна комісія вважала би за порушення службової дисципліни, що виразилося в недотриманні вимог п. 1 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію", а саме у неприбутті до визначеного місця несення служби та тривалій відсутності на службі без поважних причин, молодшого інспектора ВОА ЦЗ ГУНГІ в Донецькій області сержанта поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_3) звільнити зі служби в поліції; за дні невиходу на службу без поважних причин з 01.03.2022 до цього ОСОБА_1 вважати прогулами, грошове забезпечення не нараховувати та не виплачувати.
13.06.2022 ГУНП в Донецькій області видано наказ № 658 "Про порушення службової дисципліни окремими працівниками ЦЗ ГУНП в Донецькій області та їх покарання", відповідно до п. 9 якого за порушення службової дисципліни, що виразилося в недотриманні вимог п. 1 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію", а саме у неприбутті до визначеного місця несення служби та тривалій відсутності на службі без поважних причин, до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення зі служби в поліції.
13.06.2022 ГУНП в Донецькій області видано наказ № 262о/с "По особовому складу", відповідно до якого сержанта поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_3) - молодшого інспектора відділення охорони адмінбудинків забезпечення ГУНП в Донецькій області звільнено зі служби в поліції за пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) з 13.06.2022.
Вважаючи вказані накази протиправними, позивач звернувся до суд з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Так, Законом України "Про національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII) визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
Згідно з частиною першою статті 59 Закону № 580-VIII служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
Обов'язки поліцейського визначені у частині першій статті 18 Закону № 580-VІІІ.
Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами (стаття 60 Закону №580-VІІІ).
Статтею 64 Закону № 580-VIII визначена Присяга працівника поліції.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 19 Закону №580-VІІІ у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозицій Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану", з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 на території України введено воєнний стан.
За визначенням, наведеним у ст. 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" у період дії воєнного стану не можуть бути припинені повноваження Президента України, Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, Національного банку України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, судів, органів прокуратури, органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, розвідувальних органів та органів, підрозділи яких здійснюють контррозвідувальну діяльність.
Згідно з ст. 16 цього ж Закону за рішенням Ради національної безпеки і оборони України, введеним у дію в установленому порядку указом Президента України, утворені відповідно до законів України військові формування залучаються разом із правоохоронними органами до вирішення завдань, пов'язаних із запровадженням і здійсненням заходів правового режиму воєнного стану, згідно з їх призначенням та специфікою діяльності.
Відповідно до п. 13 ч. 4 ст. 9 Закону України "Про критичну інфраструктуру" від 16.11.2021 №1882-IX, до життєво важливих функцій та/або послуг, порушення яких призводить до негативних наслідків для національної безпеки України, належать, зокрема: правопорядок, здійснення правосуддя, тримання під вартою.
При цьому, Законом від 15.03.2022 №2123-IX статтю 8 Закону України "Про Національну поліцію" доповнено частиною четвертою такого змісту: "Під час дії воєнного стану поліція діє згідно із призначенням та специфікою діяльності з урахуванням тих обмежень прав і свобод громадян, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, що визначаються відповідно до Конституції України та Закону України "Про правовий режим воєнного стану".
Зокрема, стаття 24 Закону України "Про Національну поліцію" у редакції Закону №1702-IX від 16.07.2021 "Про основи національного спротиву" передбачає додаткові повноваження поліції.
Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 24 Закону №580-VІІІ у разі виникнення загрози державному суверенітету України та її територіальної цілісності, а також у ході відсічі збройної агресії проти України органи та підрозділи, що входять до системи поліції, відповідно до законодавства України беруть участь у виконанні завдань територіальної оборони, забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану у разі його оголошення на всій території України або в окремій місцевості.
У ході забезпечення та здійснення заходів правового режиму воєнного стану у разі його оголошення на всій території України або в окремій місцевості, виконання завдань територіальної оборони органи та підрозділи, що входять до системи поліції та дислокуються в межах Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, області, міста Києва, підпорядковуються відповідному начальнику Головного управління Національної поліції в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі, області, місті Києві.
Отже, аналіз приведених норм права доводить, що працівники поліції мають спеціальний статус, і приймаючи присягу працівника поліції, погоджуються на підвищені вимоги, які пред'являються до працівників поліції при проходженні служби і яких вони повинні дотримуватися.
За приписами частини першої статті 77 Закону №580-VIII визначено чіткий перелік підстав коли поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється.
Законом України від 15.03.2018 №2337-VIII "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" затверджено Дисциплінарний статут Національної поліції України (далі - Дисциплінарний статут).
Відповідно до ч. 1 ст. 11 Дисциплінарного статуту за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.
Статтею 12 Дисциплінарного статуту визначено, що дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов'язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.
За змістом ч.ч. 1-3 ст. 13 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.
Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.
До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1)зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.
З метою своєчасного, повного та об'єктивного з'ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків проводиться службове розслідування.
На підставі ч.ч. 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10 статті 18 Дисциплінарного статуту під час проведення службового розслідування поліцейський має право на захист, що полягає в наданні йому можливості надавати письмові пояснення щодо обставин вчинення дисциплінарного проступку та докази правомірності своїх дій.
Порядок застосування дисциплінарних стягнень визначено статтею 19 Дисциплінарного статуту.
Під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісія враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.
Вказані положення Дисциплінарного статуту Національної поліції України кореспондуються із приписами наказу МВС України "Про реалізацію окремих положень Дисциплінарного статуту Національної поліції України" від 07.11.2018 № 893, зареєстрованого Міністерстві юстиції України 28.11.2018 за № 1355/32807.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що підставою для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні службової дисципліни та означає недотримання Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів, інших нормативно-правових актів та Присяги.
Тобто, підставою для накладення дисциплінарного стягнення є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях поліцейського ознак дисциплінарного проступку, зокрема протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.
Обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини поліцейського, з'ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого начальник вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні поліцейського складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності чи відсутності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтовуючи при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення.
Як встановлено судом першої інстанції, 25.02.2022 ГУНП в Донецькій області видано наказ № 330 "Про визначення тимчасового місця служби працівників окремих підрозділів ГУНП в Донецькій області", яким визначено Покровське РУП ГУНП в Донецькій області тимчасовим місцем несення служби особового складу ГУНП в Донецькій області та Маріупольського районного управління поліції (з підпорядкованими підрозділами поліції) ГУНП в Донецькій області та встановлено строк прибуття до вищевказаного підрозділу до 26.02.2022 о 08:45.
Матеріалами службового розслідування підтверджується, що позивач був обізнаний про місце дислокації та інформацією про необхідність прибуття 26.02.2022 до Покровського РУП ГУНП в Донецькій області. В той же час суд зауважував, що він і не був позбавлений можливості проявити зацікавленість щодо місця дислокації підрозділу, де проходить службу.
Позивач зазначає, що вийшовши на службу 01.03.2022, дізнався, що майже весь особовий склад ГУНП в Донецькій області евакуйовано до міста Дніпра, а в управлінні лишилось декілька чергових, його взвод охорони з адміністративних будинків та відділ карного розшуку. Вказує, що виконував свої службові обов'язки до 13.03.2022.
Натомість, належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів цієї обставини (факту) позивачем не надано, хоча відповідно до частини 1 статті 77 ААС України це є обов'язком позивача.
Водночас актами про відсутність на службі від 26.04.2022 № 1339/01-2022, від 27.04.2022 № 2839/01-2022, від 28.04.2022 № 4339/01-2022 підтверджено відсутність на службі без поважних причин з 26.02.2022 по день складення актів молодшого інспектора ВОА ЦЗ ГКНП в Донецькій області сержанта поліції ОСОБА_1.
Неприбуття позивача до визначеного місця дислокації підтверджується також відібраними під час проведення службового розслідування поясненнями старшого інженера автотранспортного відділення центру забезпечення ГУНП в Донецькій області капітана поліції Проценка Н.Г. , заступника начальника центру - начальника автотранспортного відділення ЦЗ І УНП в Донецькій області капітана поліції Харитонова Є.В. , начальника ЦЗ ГЦНП в Донецькій області підполковник поліції Вожола М.І., молодшого інспектора ВЗРСМ ЦЗ ГУНГІ в Донецькій області сержантом поліції Азарова Д.О.
Разом з тим, матеріали справи не містять жодних доказів того, що позивачем учинялись будь-які дії для того, щоб прибути до місця несення служби у м. Покровськ чи повідомлення стосовно причин свого неприбуття
Також з обставин справи видно, що на обґрунтування позовних вимог позивач надав, зокрема, довідку міністерства юстиції донецької народної республіки Волновахської виправної колонії Державної служби виконання покарань №249 від 02.05.2022, відповідно до якої позивач був затриманий 02.04.2022 о 21:15, звільнений 02.05.2022 о 21:15.
Однак як вірно зазначає суд першої інстанції, згідно зі ч. 3 ст. 9 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" будь-який акт (рішення, документ), виданий органами та/або особами, передбаченими частиною другою цієї статті, є недійсним і не створює правових наслідків, крім документів, що підтверджують факт народження, смерті, реєстрації (розірвання) шлюбу особи на тимчасово окупованій території, які додаються до заяви про державну реєстрацію відповідного акта цивільного стану.
Відтак, надана довідка не може бути належним, допустимим, достовірним та достатнім доказом перебування позивача у полоні. Також суд зауважував, що не надано доказів звернення дружини позивача до компетентних органів, з якою, як він зазначає, 29.03.2022 виїхав з м. Маріуполя, про затримання позивача.
Суд першої інстанції також піддав сумніву твердження позивача стосовного того, що зв'язку з керівництвом не було, оскільки позивач мав можливість дізнатися контакти ГУНП в Донецькій області, в мережі "Інтернет" чи за допомогою будь-яких соціальних мереж.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо доводів позивача про те, що відповідачем порушений порядок проведення службового розслідування: позивач не був поінформований про факт службового розслідування, не отримано пояснень позивача з приводу службового розслідування, позивач був позбавлений права ознайомлюватись з матеріалами, зібраними під час проведення службового розслідування, надавати пояснення та заперечення щодо обставин вчиненого дисциплінарного поступку, колегія суддів зазначає наступне.
Так, Законом України "Про внесення змін до законів України "Про Національну поліцію" та "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України" з метою оптимізації діяльності поліції, у тому числі під час дії воєнного стану" від 15.03.2022 р№2123-IX, який набув чинності 01.05.2022, Дисциплінарний статут доповнено розділом V.
Цей розділ визначає особливості проведення службового розслідування в період дії воєнного стану.
Відповідно до ч. 1 ст. 29 розділу V Дисциплінарного статуту у разі встановлення за результатами службового розслідування в діях поліцейського дисциплінарного проступку видається письмовий наказ про застосування до нього одного з видів дисциплінарного стягнення з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Згідно з ч. 2 ст. 29 розділу V Дисциплінарного статуту, дисциплінарні стягнення застосовуються в порядку зростання від менш суворого, яким є зауваження, до більш суворого - звільнення зі служби в поліції.
За змістом ч.ч. 1-3 ст. 30 розділу V Дисциплінарного статуту у разі відсутності поліцейського, якого притягнуто до дисциплінарної відповідальності, без поважних причин на службі копія наказу про застосування до нього дисциплінарного стягнення надсилається поштовим зв'язком (у разі можливості) на адресу місця проживання, зазначену в його особовій справі, або з використанням електронної комунікації за контактними даними, які наявні в розпорядженні його безпосереднього керівника.
Поліцейський вважається таким, що ознайомлений з наказом про застосування дисциплінарного стягнення, після спливу чотирьох календарних днів з дня його відправлення поштовим зв'язком або після спливу двох календарних днів - у разі відправлення з використанням електронної комунікації.
Доведення до поліцейського, який відсутній на службі без поважних причин, наказу про виконання застосованого до нього дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади або звільнення зі служби в поліції, здійснюється в порядку, визначеному цією статтею.
У разі встановлення поважних причин відсутності поліцейського до наказу по особовому складу, яким виконується застосоване до нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади, пониження у спеціальному званні на один ступінь або звільнення зі служби в поліції, вносяться зміни щодо дати його виконання.
Отже, в умовах воєнного стану законодавцем оптимізований порядок проведення службового розслідування та притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності.
Як встановлено судом першої інстанції з висновку службового розслідування, дисциплінарна комісія діяла відповідно до приписів розділу V "Особливості проведення службового розслідування в період дії воєнного стану" Дисциплінарного статуту та Порядку №893.
Зокрема, у висновку службового розслідування зазначено, що з метою реалізації права на захист та отримання пояснення від ОСОБА_1 , 23.05.2022 здійснено телефонні дзвінки за відповідним номером телефону НОМЕР_1 , однак абонент знаходився поза зоною досяжності, про що складено відповідний Акт (вих. від 23.05.2022 № 751/55/04-2022).
У зв'язку з цим в месенджерах "Телеграм", "Ватс Апп", "Вайбер" та за допомогою СМС повідомлень працівникам поліції, які не прибули на службу та про причини не явки не повідомили, у тому числі позивачеві, було надіслано повідомлення щодо необхідності прибуття до визначеного місця несення служби - Покровського РУН ГУНП в Донецькій області за адресою: Донецька область, м. Покровськ, вул. Мандрика, буд. 7 для надання пояснень, та визначено термін прибуття до 27.05.2022, однак останні на зв'язок не вийшли, жодних відповідей не надали.
Наявними у матеріалах справи доказами, а саме актом здійснення телефонного дзвінку від 23.05.2022 №751/55/04-2022, підтверджується, що з метою реалізації права на захист та отримання пояснення в рамках проведення службового розслідування від 23.05.2022 № 559, старшим інспектором з ОД відділу підтримки УГІ ГУНП в Донецькій області капітаном поліції Д. Барабаном у присутності голови та члена дисциплінарної комісії 23.05.2022 об 11:30 год ОСОБА_1 за номером телефону НОМЕР_1 були здійснені телефонні дзвінки, однак номер був відключений.
Актом огляду засобу електронної комунікації від 27.05.2022 № 1235/55/04-2022 підтверджується, що в менеджерах "Телеграм", "Вайбер" та за допомогою СМС повідомлень ОСОБА_1 за номером телефону НОМЕР_1 були направлені повідомлення щодо необхідності прибуття до визначеного місця несення служби - Покровського РУП ГУНП в Донецькій області для надання пояснень, однак ОСОБА_1 повідомлення не переглянув, звіт про перегляд повідомлення відсутній, жодних відповідей не надано.
Також скріншотами екрану мобільного телефону підтверджується направлення позивачеві такого повідомлення.
З огляду на вищевикладене твердження позивача про те, що він не був повідомлений про наказ про призначення службового розслідування та йому не пропонувалося надати пояснення є необгрунтованими.
Разом з тим, в ході судового розгляду справи позивачем не наведено будь-яких належних доказів невідповідності встановлених службовим розслідуванням фактів дійсним обставинам вчиненого дисциплінарного проступку.
Отже, висновок службового розслідування сформований з урахуванням не тільки норм чинного законодавства та у межах компетенції, а також із врахуванням реального військового стану в Державі.
При цьому, позивачем не заперечується факт відсутності його на службі.
Тобто, починаючи з 26.02.2022 позивач фактично був відсутній на робочому місці за адресою місця дислокації підрозділу, не вжив заходів щодо прибуття до місця дислокації підрозділу, тобто самоусунувся від виконання службових обов'язків як поліцейського від захисту Українського народу, територіальної цілісності України, здійснення заходів із забезпечення публічного порядку та безпеки в умовах воєнного стану і надання допомоги цивільним особам.
Натомість позивач зважав на відсутність можливості виїхати, що суперечить встановленим судом обставинам.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, поліцейському не надано повноважень самостійного, вільного визначення ним місця несення служби, зміну підрозділу, самостійного усунення поліцейським від виконання обов'язків за основним місцем несення служби без відповідного наказу прямого керівника.
Разом з тим, за статтею 24 Закону №580 у разі виникнення загрози державному суверенітету України та її територіальної цілісності, а також у ході відсічі збройної агресії проти України органи та підрозділи, що входять до системи поліції, відповідно до законодавства України беруть участь у виконанні завдань територіальної оборони, забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану у разі його оголошення на всій території України або в окремій місцевості.
У ході забезпечення та здійснення заходів правового режиму воєнного стану у разі його оголошення на всій території України або в окремій місцевості, виконання завдань територіальної оборони органи та підрозділи, що входять до системи поліції та дислокуються в межах Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, області, міста Києва, підпорядковуються відповідному начальнику Головного управління Національної поліції в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі, області, місті Києві.
Відтак, всі поліцейські з 24.02.2022 зобов'язані були знаходитися за місцем дислокації підрозділу, в якому проходять службу, та виконувати свої безпосередні функціональні обов'язки, в тому числі і завдання щодо захисту, пов'язані із захистом територіальної цілісності України.
Разом з тим, обставини справи та наявні у ній матеріали свідчать про те, що позивач не виконав наказ ГУНП в Донецькій області від 25.02.2022 № 330 «Про визначення тимчасового місця служби працівників окремих підрозділів ГУНП в Донецькій області» та не прибув до визначеного місця дислокації (Покровського РУП ГУНП в Донецькій області).
Колегія суддів також враховує, що позивач ні до місця дислокації підрозділу, ні до будь-якого іншого підрозділу Національної поліції не прибув.
Слід також враховувати, що обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває у площині дискреційних повноважень суб'єкта його накладення, який, приймаючи рішення про обрання конкретного виду дисциплінарного стягнення, повинен урахувати, зокрема, тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, попередню поведінку особи, її ставлення до виконання посадових обов'язків тощо. Одночасно з цим, застосування дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби в поліції є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням обставин у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.
Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом у постановах від 10.10.2019р. у справі №815/2443/16, від 04.12.2019р. у справі №824/355/17-а, від 26.01.2021р. у справі № 2140/1342/18, від 13.08.2020р. у справі № 817/3305/15, від 24.11.2020 у справі № 2140/1341/18, від 15.04.2021 у справі №240/2677/20.
Оскільки служба в правоохоронному органі за своєю суттю пов'язана з наявністю підвищеного ризику для життя та здоров'я, враховуючи неординарність й неунормованість ситуації, зокрема, у місті Маріуполі Донецької області, що склалася в зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України, та співставляючи її із завданнями поліції, колегія суддів погоджується з висновком відповідача, що неприбуття позивача на службу з 26.02.2022 є порушенням вимог п. 1 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, (в частині зобов'язання бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України), п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію", (в частині неухильного дотримання положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського та професійного виконання свої службових обов'язків відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва).
Підтвердженням вказаних обставин також є факт невжиття позивачем більше семи місяців (березень-вересень 2022 року) жодних заходів, направлених на з'ясування інформації щодо проходження ним служби чи підстав її завершення та отримання відповідних виплат та статусу.
Такиим чином, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що вина позивача у порушенні службової дисципліни доведена належними та допустимими доказами, накладене дисциплінарне стягнення є співмірним із виявленим проступком позивача, та є необхідним засобом підтримання службової дисципліни, а тому відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказів ГУНП в Донецькій області № 658 від 13.06.2022 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності молодшого інспектора охорони адміністративних будівель взводу охорони центру забезпечення ГУНП в Донецькій області ОСОБА_1 та № 262 о/с від 13.06.2022 про звільнення молодшого інспектора охорони адміністративних будівель взводу охорони центру забезпечення ГУНП в Донецькій області зі служби в поліції ОСОБА_1 .
Інші доводи апеляційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою апелянта з висновками суду першої інстанцій по їх оцінці, тому не можуть бути прийняті апеляційною інстанцією.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 травня 2023 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 28 липня 2023 року.
Головуючий Смілянець Е. С.
Судді Драчук Т. О. Полотнянко Ю.П.