21 липня 2023 року м. Житомир справа № 240/18576/22
категорія 108120000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі:
судді Семенюка М.М.,
розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Овруцької міської ради до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,
встановив:
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби UA-20212-12-03-006339 від 22.07.2022 року про результати моніторингу процедури публічної закупівлі за предметом «Реконструкція нежитлового приміщення під соціальний багатоквартирний житловий будинок за адресою: вул. Житомирська, буд. 4а. с. Велика Чернігівка, Овруцької міської ради, Житомирської області». Коригування (код за ДК 021:2015 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи).
В обґрунтування позові зазначає, що учасником торгів ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» повністю дотримано вимоги підпункту 6.4 пункту 6 розділу 3 тендерної документації, а відтак Замовником не порушено вимоги пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", що відповідно не суперечить принципам процедури здійснення публічних закупівель, закріпленим в ст. 5 Закону; у висновку не конкретизовано, які саме вимоги ч.1 ст. 31 Закону порушено; запропонований Держаудитслужбою у оскарженому висновку спосіб усунення порушень шляхом припинення зобов'язань за договором не ґрунтується на законі.
Ухвалою від 02.09.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, яка розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
Відповідач подав відзив на позов (а.с. 213-222), в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог, зазначаючи, що висновок є законним та скасуванню не підлягає.
Позивач відповіді на відзив не подав.
Третя особа не подала пояснень щодо позову або відзиву.
Проаналізувавши наявні у справі матеріали, суд приходить до висновку про задоволення позову з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується учасниками справи, Овруцькою міською радою здійснена процедури закупівлі за предметом «Реконструкція нежитлового приміщення під соціальний багатоквартирний житловий будинок за адресою: вул. Житомирська, буд. 4а. с. Велика Чернігівка, Овруцької міської ради, Житомирської області». Коригування (код за ДК 021:2015 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи) очікуваною вартістю 9954000,00 грн, переможцем в якій стало ТОВ НВФ "Термоунівесал" і з ним позивачем був заключний договір підряду № 12/01-21 від 19.01.2022 (а.с.155-167) ціною 8659980,00 грн.
Відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі за предметом «Реконструкція нежитлового приміщення під соціальний багатоквартирний житловий будинок за адресою: вул. Житомирська, буд. 4а. с. Велика Чернігівка, Овруцької міської ради, Житомирської області». Коригування (код за ДК 021:2015 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи) очікуваною вартістю 9954000,00 грн, і 22.07.2022 складено та затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-20212-12-03-006339-а (а.с.169-175, 230-233), згідно якого за результатами аналізу питань дотримання Замовником (Овруцькою міською радою) законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ НВФ "Термоунівесал" установлено порушення вимог пунктів 1 та ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Вважаючи встановлені порушення значущими, зокрема через необ'єктивне та упереджене визначення переможця, позивача зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором про закупівлю від 19.01.2022 № 12/01-21, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись з висновком, позивач звернувся до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
По суті встановлених під час проведення моніторингу порушень закупівлі, слід зазначити наступне.
Згідно п. 2 розділу ІІ висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-UA-20212-12-03-006339-а (далі - Висновок UA-20212-12-03-006339-а), відповідачем "установлено порушення вимог пунктів 1 та ч. 1 ст. 31 Закону".
Відповідач вважає, що позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ НВФ "Термоунівесал".
В п.1 ч. 1 ст. 31 Закон № 922-VIII зазначено:
"1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону."
Тобто п.1 ч. 1 ст. 31 Закон № 922-VIII встановлює сім обставин, пов'язаних з учасником процедури закупівлі, при наявності однієї з яких замовник повинен відхилити тендерну пропозицію.
Суд звертає увагу, що ні у спірному висновку, ні у відзиві не вказано, яки саме обставини з вищевказаних мали місце для відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ НВФ "Термоунівесал".
Як вбачаючи з п. 1 розділу ІІ висновку UA-20212-12-03-006339-а, відповідач вважає, що тендерна пропозиція учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ НВФ "Термоунівесал" не відповідає умовам підпункту 6.4 пункту 6 розділу 3 тендерної документації Позивача (а.с.16-19), яким передбачено, що при поданні тендерної пропозиції учасник повинен враховувати вимоги визначені згідно з КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Мінрегіонбуду № 281 від 01.11.2021 року.
Вказану невідповідність відповідач обґрунтовує наступним:
"відповідно до пункту 5.13-5.15 кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова), у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) Загальновиробничі витрати (далі - ЗВВ) включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).
Проте, моніторингом установлено, що відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» пояснювальної записки до договірної ціни та розрахунку ЗВВ до договірної ціни (файл "12.1 Кошторисна документація"), ЗВВ у складі договірної ціни розраховані за показниками згідно Додатку №18 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу, що не відповідає вимогам пунктів 5.13 - 5.15 Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.4 пункту 6 розділу 3 тендерної документації.
Аналогічно відповідно до пункту 5.17 Настанови визначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).
Проте, проведеним моніторингом установлено, що відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» пояснювальної записки та розрахунку № 10 (файл "12.1 Кошторисна документація"), адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані на основі показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу, що не відповідає вимогам пункту 5.17 Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.4 пункту 6 розділу 3 тендерної документації".
Тобто відповідач вважає, що ТОВ «НВФ «ТЕРМОУНІВЕРСАЛ» в тендерній пропозиції розрахунки загальновиробничі та адміністративних витрати були зроблені не у відповідності до тендерної документації.
Законодавством передбачені обставин, пов'язані з тендерною пропозицією учасника, при наявності однієї з яких замовник повинен відхилити тендерну пропозицію.
Так, відповідно до п.2 ч. 1 ст. 31 Закон № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника:
- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
- є такою, строк дії якої закінчився.
Згідно п.22 ч.1 ст.1 Закон № 922-VIIІ, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об'єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги (п.22 ч.1 ст.1 Закон № 922-VIIІ).
Те, що в тендерній пропозиції ТОВ НВФ "Термоунівесал" розрахунки загальновиробничі та адміністративних витрати зроблені не у відповідності до тендерної документації, не свідчить що ця пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
При цьому суд звертає увагу, що в позові позивач, які і в поданих запереченнях (а.с.173-175) до висновку UA-20212-12-03-006339-а вказував, що відповідно до тендерної пропозиції ТОВ НВФ "Термоунівесал" розрахунки показників кошторної трудоміскості робіт, для визначеня загальновиробничих та адміністративних витрати зроблені визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) складали, відповідно, 7,69 грн/люд.год (а.с.184-185) та 14,03 грн/люд.год (а.с.186-187), тобто перевищують ці ж показники, визначені відповідно до додатків № 18 та № 27 Настанови, які складають, відповідно, 6,83-7,48 грн/люд.год та 4,37 грн/люд.год, а тому зважаючи на необхідність дотримання принципів здійснення публічних закупівель і в частині максимальної економії та ефективності використання бюджетних коштів та з метою формування конкурентної договірної ціни, ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» у складі договірної ціни загально виробничі та адміністративні витрати визначені розрахунковим методом, який співпадає з показниками, зазначеними в Додатках № 18 та № 27 Настанови відповідно.
Суд звертає увагу, що здійснення ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» розрахунків загальновиробничих та адміністративних витрати відповідно до Додатків № 18 та № 27 Настанови сприяло зменшенню ціни предмета закупівлі і не може свідчити про порушення позивачем порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки відповідно до п. 2 ч.1 ст. 5 Закону № 922-VIIІ одним з принципів здійснення закупівлі є максимальна економія, ефективність та пропорційність.
Щодо, твердження відповідача у висновку UA-20212-12-03-006339-а про необ'єктивне та упереджене визначення позивачем переможця, то воно нічим не підтверджується.
Враховуючи встановлені обставини, суд вважає, що висновок від 22.07.2022 за результатами моніторингу процедури закупівлі про результати моніторингу процедури закупівлі UA-20212-12-03-006339-а є протиправним та підлягає скасуванню, а позов задоволенню.
Беручи до уваги задоволення позову та приписи ст. 139 КАС України, на користь позивача належить стягнути понесені ним судові витрати в сумі 2481,00 грн (а.с.8) за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
На підставі викладеного, керуючись статтями 242-246 КАС України, суд
вирішив:
Позов Овруцька міська рада (вул. Тараса Шевченка, 31а, м. Овруч, Житомирська обл., 11101, код 04053370) до Північний офіс Державної аудиторської служби України (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053, код 40479560), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Термоуніверсал" (вул. Рильського, 9, м. Житомир, 10014, код 34788625), задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України від 22.07.2022 за результатами моніторингу процедури закупівлі про результати моніторингу процедури закупівлі UA-20212-12-03-006339-а.
Стягнути на користь Овруцької міської ради судові витрати в сумі 2481,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя М.М. Семенюк