04 липня 2023 року м. Дніпросправа № 160/19959/22
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Коршуна А.О. (доповідач),
суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу: Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.02.2023р. у справі №160/19959/22
за позовом:Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради
до: третя особа: про:Південного офісу Держаудитслужби Товариства з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» визнання протиправним та скасування висновку
13.12.2022р. Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Департамент) за допомогою засобів системи «Електронний суд» звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба), про визнання протиправним та скасування висновку, судом першої інстанції позов зареєстровано 13.12.2022р. / а.с. 1-11/.
21.12.2022р. відповідною ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду, за вищезазначеним адміністративним позовом відкрито провадження в адміністративній справі №160/19959/22, до участі у розгляді справи у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (далі - ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5») і справу призначено до судового розгляду /а.с. 90-92/.
Позивач, посилаючись у адміністративному позові на те, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі UA-2021-12-04-000760-с за відсутності на те будь-яких правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, складений Держаудитслужбою висновок від 02.12.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000760-с є незаконним, висновки посадової особи контролюючого органу викладені у цьому висновку не підтверджені будь-якими доказами, тому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000760-с від 21.11.2022р..
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.02.2023р. у справі №160/19959/22 у задоволенні адміністративного позову відмовлено / а.с. 134-147/.
03.04.2023р. позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції від 17.02.2023р., за допомогою засобів системи «Електронний суд» подав безпосередньо до суду апеляційної інстанції апеляційну скаргу, у якій також міститься клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, яка зареєстрована Третім апеляційним адміністративним судом 04.04.2023р. /а.с. 152-182/.
З метою забезпечення розгляду вищезазначеної апеляційної скарги ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 05.04.2023р. з суду першої інстанції витребувано матеріали справи №160/19959/22 / а.с. 185/, які надійшли до суду апеляційної інстанції 14.04.2023р. / а.с. 187/
Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 19.04.2023р. у справі №160/19959/22 заявнику апеляційної скарги поновлено строк на апеляційне оскарження і апеляційна скарга Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.02.2023р. у справі №160/19959/22 залишена без руху та заявнику апеляційної скарги надано строк для усунення зазначених судом недоліків апеляційної скарги /а.с. 188/.
У межах наданого вищезазначеної ухвалою суду строку на усунення недоліків позивачем недоліки апеляційної скарги було усунуто / а.с. 191-206/ та ухвалами Третього апеляційного адміністративного суду від 02.05.2023р. у справі №160/19959/22 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.02.2023р. у справі №160/19959/22 /а.с. 207/ та справу призначено до апеляційного розгляду у судовому засіданні о 13 годин 30 хвилин 06.06.2023р. / а.с. 208/, про що судом у встановлений чинним процесуальним законодавством спосіб та строки було повідомлено учасників справи /а.с. 209-214/.
Позивач, посилаючись у апеляційній скарзі / а.с. 46-48 том 2/ на те, що судом першої інстанції під час розгляду цієї справи не було з'ясовано та перевірено усі обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, судом першої інстанції не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, а висновки суду не відповідають обставинам справи, що призвело до порушення норм чинного матеріального та процесуального права, тому просив рішення суду першої інстанції від 17.02.2023р. скасувати та постановити нове рішення про задоволення заявлених позивачем позовних вимог.
Третя особа у письмовому відзиві на апеляційну скаргу / а.с. 215-219/ підтримала доводи апеляційної скарги позивача та просила апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції від 17.02.2023р. скасувати із прийняттям у справі нового рішення про задоволення позовних вимог Департаменту.
Відповідач у письмовому відзиві на апеляційну скаргу / а.с. 222-229/ заперечував проти доводів апеляційної скарги, зазначив що судом першої інстанції об'єктивно і повно з'ясовано усі обставини справи та постановлено у справі обґрунтоване рішення без порушень норм чинного законодавства, просив апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції від 17.02.2023р. залишити без змін.
У зв'язку з тим, що станом на 06.06.2023р. суддя Панченко О.М., яка входить до складу колегії суддів, що розглядає справу №160/19959/22, відрахована зі штату Третього апеляційного адміністративного суду у зв'язку з поданням заяви про відставку, із застосування системи автоматизованого документообігу суду визначено новий склад колегії суддів, що розглядає справу №160/19959/22 : головуючий суддя Коршун А.О., судді Іванов С.М., Чередниченко В.Є. / а.с. 233,234/.
Через не явку у судове засідання 06.06.2023р. представників відповідача та третьої особи апеляційний розгляд справи у судовому засіданні відкладено на 13 годин 30 хвилин 04.07.2023р. / а.с. 237/, про що судом повідомлено учасників справи / а.с. 238-241/.
У судове засіданні 04.07.2023р. представники учасників справи не з'явились. Позивач, відповідач, третя особа про день, годину та місце розгляду справи повідомлялись / а.с. 238-241/. За таких обставин колегія суддів вважає можливим розглянути справи за відсутності представників учасників справи за наявними в матеріалах справи доказами.
Перевіривши у судовому засіданні доводи апеляційної скарги, матеріали адміністративної справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Під час розгляду цієї справи судом першої інстанції встановлено, та підтверджено судом апеляційної інстанції, що Департаментом розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000760-с закупівлі послуг: послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, очікуваної вартості 1600875,35 грн, місце надання послуги: 49089, м. Дніпро, КЗО НВО №113 ДМР, вул. Лобачевського, будинок 17А, строк надання послуги - 03.01.2022- 30.06.2022 рр. /а.с. 23/, за результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визначено ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», з яким Департаментом 03.01.2022р. укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти №Н 113 на надання послуги ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування) / а.с. 77-81/, умовами якого серед іншого передбачено, що місцем надання послуг є: 49000, м. Дніпро, КЗО НВО №113 ДМР, вул. Лобачевського17А, м. Дніпро.
У подальшому з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 05.09.2022р. Державна аудиторська служба України листом за вих. № 003100-18/6851-2022 / а.с. 109-112/ доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15.12.2022р. відповідно до переліку наведеному у додатку, і Південному офісу Держаудитслужби доручено проведення моніторингу закупівлі UA-2021-12-04-000760-с, очікувана вартість закупівлі/вартість договору - 1600875,35грн., при цьому у якості підстави здійснення моніторингу процедури закупівлі зазначено п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» / а.с. 109-112/.
Відповідачем у справі було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000760-с щодо предмету закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування) та за результатами складено висновок про результати моніторингу закупівлі, затверджений 21.11.2022р. ( далі - висновок).
З наданої суду ксерокопії вищезазначеного висновку / а.с. 25-26/ вбачається, що за результатами проведеного моніторингу контролюючим органом за результатами аналізу: -питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України « Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII встановлено порушення п. 2, п. 18 ч. 2 ст. 22 цього Закону; - питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення ч.10 ст.3, абз. 2 п. 1 ч. 1, ч.3 ст. 10 Закону України « Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII, що призвело до порушення вимог абз. 2 ч. 3 ст. 20 цього ж Закону в частині встановлення строків подання тендерних пропозицій ( п. 2 констатуючої частини висновку) та з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель керуючись ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) зважаючи на відсутність механізму усунення порушень Держаудитслужба зобов'язала позивача здійснити заходи, направленні на недопущення виявлених порушень, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (п. 3 констатуючої частини висновку).
І саме вищезазначений висновок відповідача, який у спірних відносинах виступає у якості суб'єкта владних повноважень, є предметом оскарження у цій справі.
Позивач, у адміністративному позові та у апеляційній скарзі, у якості обґрунтування заявлених ним позовних вимог зазначає про порушення відповідачем, який є органом державної виконавчої влади та у спірних відносинах виступає у якості суб'єкта владних повноважень, процедури та порядку проведення моніторингу закупівлі UA-2021-12-04-000760-с, проте суд апеляційної інстанції зазначає, що оцінка таким доводам в повній мірі надана судом першої інстанції, і суд апеляційної інстанції вважає їх вірними, такими, що ґрунтуються на нормах чинного законодавства, і доводи апеляційної скарги правильність цих висновків не спростовують.
Так суд першої інстанції правильно встановив, що моніторинг закупівлі UA-2021-12-04-000760-с здійснено відповідачем на виконання доручення Державної аудиторської служби України № 003100-18/9074-2022 від 11.11.2022р., що відповідає нормам Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», та з огляду на положення ч. 1, 4 ст. 5 цього Закону моніторинг цієї закупівлі здійснювався саме за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, оскільки останній уповноважений проводити моніторинг не лише за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а й на території інших адміністративно-територіальних одиниць за відповідним дорученням Держаудитслужби (відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016р. та Положення про Південний офіс Держаудитслужби, яке затверджено наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016р.), яке в даному випадку видане, зокрема, відповідачу.
Оцінюючи правомірність та обґрунтованість оскаржуваного позивачем висновку за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-12-04-000760-с від 02.12.2022р. колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
З наданої суду копії висновку вбачається, що у ході моніторингу закупівлі відповідачем зазначені наступні результати моніторингу в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:
- в порушення вимог п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону Замовник в тендерній документації не визначив вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю;
- в порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону у тендерній документації замовник не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, встановлених ст. 17 Закону;
- згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 04.12.2021 Замовником крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000760-c, очікуваною вартістю 1 600 875,35 грн, 04.12.2021 оголошено ще 187 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 229206182,50 гривень. Згідно з офіційним курсом, встановленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошень про проведення відкритих торгів станом на 04.12.2021 курс євро становив 30,9438 грн, отже загальна очікувана вартість предмета закупівлі становить 7407176,22 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро. Враховуючи викладене, на порушення вимог абз. 2 ч. 10 ст. 3 Закону Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень ч 3 ст. 10 Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000760-c без застосування положень ч. 3 ст. 10 Закону. На порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 та ч. 3 ст. 10 Закону Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000760-c англійською мовою. Як наслідок, Замовником встановлені строки для подання тендерних пропозицій з порушенням вимог абз. 2 ч. 3 ст. 20 Закону.
Спірні відносини, які виникли між сторонами у справі врегульовано Закону України «Про публічні закупівлі» 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені, і метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями ст.3 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
При цьому забезпечення тендерної пропозиції, відповідно до ст. 1 цього ж Закону, це надання забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Положеннями ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:
- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;
- зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень;
- оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;
- протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;
- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;
- інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;
- договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;
- повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;
- звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;
- звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Частиною 3 статті 10 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Статтею 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;
4) очікувана вартість предмета закупівлі;
5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
7) умови оплати;
8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;
9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;
11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;
12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого п. 10 ч. 1 цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.
Підсумовуючи наведене в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів товарів та послуг, вартість закупівлі яких перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро, зазначаються крім іншого місцезнаходження замовника, обсяг і місце надання послуг, строк надання послуг, умов оплати, мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, які визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу.
При цьому необхідно зазначити, що замовник, з огляду на положенням абз. 2 ч. 10 ст. 3 Закону №922-VІІІ, не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону №922-VІІІ, зокрема положень ч. 3 ст. 10 цього Закону №922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро та застосування цієї норми стало підставою для виникнення спору між сторонами.
Предмет закупівлі, відповідно п. 22 ст. 1 Закону № 922-VІІІ це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Порядком визначення предмета закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №708 від 15.04.2020р. (далі - Порядок №708) встановлені певні особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг , але необхідно зазначити, що цим порядком не встановлені будь які особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені , тому замовник такої послуги мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.
Пунктом 3 розділу І Порядку №708, предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з п. 21 ч.1 ст. 1 Закону №922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника і відповідно до п. 5 розділу І Порядку №708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Враховуючи наведене предмет закупівлі послуг згідно із Порядком №708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.
Під час розгляду справи встановлено, що замовник процедури публічної закупівлі UA-2021-12-04-000760-c визначив предмет закупівлі наступним чином: - ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування) , що свідчить про те, що замовником за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника визначено 5532 клас предмета закупівлі.
У ході проведеної відповідачем процедури моніторигну вищезазначеної закупівлі встановлено, що позивачем 04.12.2021р. опубліковано оголошення щодо 185 відкритих торгів з наступним предметом - ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування), і у всіх цих 187 процедурах публічної закупівлі, які оголошені замовником 04.12.2021р., замовником визначено аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом, зазначені обставини не заперечувались позивачем під час розгляду цієї справи, але позивач зазначив , що у всіх цих процедурах фактичний отримувач послуг інший ніж у спірній, інші вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання.
Так в ході проведеного моніторингу закупівлі UA-2021-12-04-000760-c було встановлено, що 04.12.2021р. серед інших також позивачем оголошено про проведення закупівель:
- відкриті торги UA-2021-12-04-000936-c предмет закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування). місцем надання послуг є: 49008, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 309 ДМР, вул. Каверіна, будинок 4, торги проведені та з переможцем укладений договір про закупівлю послуг за публічні кошти №309Б від 15.04.2022р. та відповідно до п. 4.2. цього договору місцем надання послуг є: 49008, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 309 ДМР, вул. Каверіна, будинок 4, і згідно з додатками 2 та 3 до цього договору виконавцю у користування передається приміщення харчоблоку КЗДО № 309 ДМР;
- відкриті торги UA-2021-12-04-000469-c предмет закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування), місцем надання послуг є: 49127, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 392 ДМР, вулиця Немировича - Данченка будинок 42, торги проведено з переможцем укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти №393б від 03.01.2022р. і відповідно до п. 4.2. цього договору місце надання послуг: 49127, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 392 ДМР, вулиця Немировича - Данченка будинок 42, та відповідно до додатків 2 та 3 до цього договору виконавцю у користування передається приміщення харчоблоку 49127, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 392 ДМР, вулиця Немировича - Данченка будинок 42;
- відкриті торги UA-2021-12-04-000819-c предмета закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування), місцем надання послуг є: 49106, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО НВК №111, проспект Героїв, будинок 29, торги проведено із переможцем укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти № Н111 від 15.04.2022р., і відповідно до п. 4.2. цього договору місцем надання послуг є: 49106, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО НВК №111, проспект Героїв, будинок 29, та відповідно до додатків 2 та 3 до цього договору виконавцю у користування передається приміщення харчоблоку КЗО НВК №111.
Позивач під час розгляду цієї справи зазначав, що наявність 187 оголошень про проведення процедур закупівель обумовлено тим, що закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб , які не поєднані між собою кошторисами, а договори про закупівлю передбачають зовсім інші (різні) істотні умови, а поєднання закупівель по кожному закладу освіти м. Дніпро в одну закупівлю призведе до неможливості здійснення податкового та бухгалтерського обліку господарських операцій за таким договором, але колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до п. 39 ст. 1 Закону №922-VІІІ.
Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що у даному випадку замовник (позивач у справі) був зобов'язаний з урахуванням імперативних правил визначення предмета закупівлі, які встановлені Законом №922-VІІІ та Порядком №708 (пункти 3, 5 розділу І) визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг, але ним ці умови формування предмету закупівлі не додержані.
З огляду на вищенаведене з урахуванням того, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції стосовно безпідставності доводів позивача щодо природності формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об'єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом, у зв'язку із чим доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі є необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на довільному трактуванні позивачем наведених норм чинного законодаства.
Також необхідно зазначити, що положеннями абз. 2 ч. 3 Закону №922-VІІІ передбачено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону №922-VІІІ, зокрема положень ч. 3 ст. 10 цього закону, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.
Перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, що закріплені ст. 5 Закону № 922-VІІІ.
Отже колегія суддів вважає, що під час розгляду цієї справи встановлений відповідачем факт порушення замовником (позивачем) порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме, порушення (недодержання вимог) ч. 10 ст. 3, ч. 3 ст. Закону №922-VІІІ та п. 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №1082 від 11.06.2020р., зареєстрований в Мністерстві юстиції України 01.07.2020р. за №610/34893, знайшов своє підтвердження під час розгляду справи та не був спростований позивачем.
Стосовно висновку відповідача щодо порушення вимог п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VІІІ, яким передбачено, що у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
З огляду на те, що предметом закупівлі UA-2021-12-04-000760-с є послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра, то вимога передбачена п. 18 ч. 2 статті 22 Закону №922-VІІІ повинна міститись у тендерній документації, тоді як у ході дослідження судом тендерної документації встановлено відсутність такої вимоги.
Позивачем в обґрунтування відсутності необхідності зазначення у тендерній документації такої вимоги зазначено специфіку послуг, але положення Закону України «Про публічні закупівлі» не встановлюють права замовника на власний розсуд визначати чи мають учасники залучати до виконання послуг співвиконавців, чи зобов'язані виконувати їх самостійно, натомість положення цього Закону зобов'язують замовника сурово дотримуватись вимог щодо формування тендерної документації до яких відносяться у тому числі вимоги встановлені п. 18 ч. 2 ст. 22 цього Закону.
Щодо не визначення замовником у тендерній документації способу документального підтвердження згідно законодавства щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 2, 3, 5, 6, 8, 12 та 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону №922-VІІІ для надання таких документів переможцем торгів.
При проведенні моніторингу закупівлі UA-2021-12-04-000760-с , відповідачем встановлено, що замовником порушено приписи частини третьої ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VІІІ та замовником не визначено у тендерній документації способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у п. 5, 6 та 12 ч. 1 та ч. 12 ст. 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів.
Частиною 3 ст. 17 Закону №922-VІІІ передбачено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Відповідно до ч. 5 цієї ж статті Закону №922-VІІІ замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Переможець процедури закупівлі, відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону №922-VІІІ, у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
З дослідженої судом тендерної документації (зокрема додатку №2 до неї) вбачається, що замовником (позивачем у справі) для переможця процедури закупівлі встановлено вимогу в тендерній документації про надання документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону шляхом оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але при цьому не визначено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів, що є порушення вимог ч. 3 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VІІІ.
При цьому посилання позивача під час розгляду справи ( у позові та апеляційній скарзі) на те, що ним відомості щодо переможця передбачені п. 5, 6, 12, 13 частини 1 та частини 2 статті 17 Закону №922-ХІІІ отримуються із даних публічних реєстрів не можуть бути прийняті судом до уваги з огляду на те, що такий моніторинг інформації щодо переможця процедури із даних публічних реєстрів не спростовує обов'язку замовника дотриматись визначеного Законом порядку складання тендерної документації, як і не можуть бути прийняті до уваги посилання позивача на те, що ненадання документів у повному обсязі не мало впливових наслідків для розгляду тендерної пропозиції, з огляду на відсутність норми Закону, яка б звільняла учасника закупівлі від обов'язку подавати тендерну документацію у повному обсязі за наявності певних умов.
Таким чином колегія суддів вважає, що вищенаведені висновки відповідача про наявність порушень вимог Закону №922-VІІІ, які викладені ним у оскаржуваному висновку, не були спростовані позивачем під час розгляду цієї справи.
Щодо тверджень позивача стосовно порушення відповідачем вимог щодо складання висновку за результатами проведення моніторингу закупівлі, його змісту в частині формулювання відповідачем способу усунення порушень - «здійснити заходи, направлені на недопущення виявлених порушень, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення» з огляду на відсутність конкретних заходів до виконання, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Положеннями ч. 8 ст. 8 Закону №922-VIII, протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Органу державного фінансового контролю, відповідно п. 15 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», надається право порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Пункт 3 висновку про результати моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно до п. 3 Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, який затверджено наказом Державної аудиторської служби України № 86 23.04.2018р., має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Враховуючи наведені норми чинного законодавства, які висувають певні вимоги щодо оформлення висновку про результати моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель з огляду на зміст п. 3 оскаржуваного позивачем висновку / а.с. 25-26/ відповідачем, який у спірних відносинах виступає у якості суб'єкта владних повноважень, усі вимоги щодо оформлення п. 3 висновку дотримано, тому вищезазначені твердження позивача є безпідставними.
Приймаючи до уваги наведені вище норми чинного законодавства, які регулюють спірні відносини, що виникли між сторонами у справі, оцінюючи усі докази, які були досліджені судом під час розгляду цієї справи у їх сукупності, колегія суддів вважає, що оскаржуваний позивачем висновок Держаудитслужби за результатом моніторингу закупівлі є законним, обґрунтованим та пропорційним, і колегія суддів вважає що рішення суду першої інстанції ухвалене з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, підстави для його скасування відсутні.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок стосовно того, що заявлені позивачем у справі позовні вимоги не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи та не підлягають задоволенню, а тому суд першої інстанції постановив правильне рішення про відмову позивачу у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку відповідача від 02.12.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000760-с і приймаючи до уваги, що зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються зібраними у справі доказами, і з огляду на те, що під час апеляційного розгляду справи не було встановлено будь-яких порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які б потягли за собою наявність підстав для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення, вважає необхідним рішення суду першої інстанції від 17.02.2023р. у цій адміністративній справі залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача необхідно залишити без задоволення, оскільки доводи, які викладені у апеляційній скарзі, суперечать зібраним у справі доказам та фактичним обставинам справи, зводяться до переоцінки заявником апеляційної скарги доказів, які були досліджені судом першої інстанції під час розгляду даної адміністративної справи і незгоди з висновками суду з оцінки обставин у справі, а також помилкового тлумачення заявником апеляційної скарги норм матеріального та процесуального права, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції у даній справі.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 310,315,316,321,322 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.02.2023р. у справі №160/19959/22 - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена у строки та в порядку, які встановлені ст.ст. 329,331 КАС України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 20.07.2023р.
Головуючий - суддя А.О. Коршун
суддя С.М. Іванов
суддя В.Є. Чередниченко