04 липня 2023 року м. Дніпросправа № 160/9318/22
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Коршуна А.О. (доповідач),
суддів: Чепурнова Д.В., Сафронової С.В.,
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу: Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна група Альфабуд»
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.09.2022р. у справі №160/9318/22
за позовом:Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації
до: третя особа: про:Північного офісу Держаудитслужби Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна група Альфабуд» визнання протиправним та скасування висновку
04.07.2022р. Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба), 3-особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна група Альфабуд» (далі - ТОВ «Будівельна група Альфабуд») про визнання протиправним та скасування висновку / а.с. 1-10 том 1/.
07.07.2022р. відповідною ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду, за вищезазначеним адміністративним позовом відкрито провадження в адміністративній справі №160/9318/22 і справу призначено до судового розгляду /а.с. 106 том 1/.
Позивач, посилаючись у адміністративному позові на те, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі UA-2022-02-10-003558-b за результатами якого складено висновок від 20.06.2022р., який на думку позивача є незаконним бо ґрунтується на суб'єктивних висновках посадової особи контролюючого органу, які не підтверджені будь-якими доказами, а зміст зобов'язання щодо усунення виявленого у результаті проведеного моніторингу порушення у сфері публічних закупівель, який зазначено у цьому висновку не відповідає вимогам чинного законодавства України з огляду на його не визначеність та відсутність конкретного способу його здійснення, тому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-10-003558-b від 20.06.2022р..
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.09.2022р. у справі №160/9318/22 Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації у задоволенні адміністративного позову до Північного офісу, 3-особа - ТОВ «Будівельна група Альфабуд» про визнання протиправним та скасування висновку - відмовлено / а.с. 191-202 том 1/.
13.04.2023р. третя особа у справі - ТОВ «Будівельна група «Альфабуд», не погодившись з рішенням суду першої інстанції від 22.09.2022р. у цій справі, продав безпосередньо до суду апеляційної інстанції апеляційну скаргу та заяву про поновлення строку на апеляційне оскарження / а.с. 209-221 том 1/.
З метою забезпечення розгляду вищезазначеної апеляційної скарги ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 14.04.2023р. з суду першої інстанції витребувано матеріали справи №160/9318/22 / а.с. 223 том 1/, які надійшли до суду апеляційної інстанції 21.04.2023р. / а.с. 74 том 2/
Ухвалами Третього апеляційного адміністративного суду від 26.04.2023р. у справі №160/9318/22 заявнику апеляційної скарги поновлено строк на апеляційне оскарження і відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Будівельна група Альфабуд» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.09.2022р. у справі №160/9318/22 /а.с. 226 том 1/ та справу призначено до апеляційного розгляду у судовому засіданні о 15 годин 30 хвилин 30.05.2023р. / а.с. 227 том 1/, про що судом у встановлений чинним процесуальним законодавством спосіб та строки було повідомлено учасників справи /а.с. 228-239 том 1/.
Третя особа у справі, посилаючись у апеляційній скарзі / а.с. 209-216 том 1/, з урахуванням заяви про уточнення вимог апеляційної скарги / а.с. 42 том 2/, на те, що судом першої інстанції під час розгляду цієї справи у повній мірі не було з'ясовано та перевірено усі обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, що призвело до невірного застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства та ухвалення рішення у справі із порушенням норм чинного матеріального та процесуального права, тому просив рішення суду першої інстанції від 22.09.2022р. скасувати та постановити у цій частині нове рішення, якими задовольнити заявлені позивачем вимоги адміністративного позову, судові витрати покласти на відповідача.
Позивач у письмовому відзиві на апеляційну скаргу / а.с. 240-244 том 1/ зазначив, що погоджується із доводами апеляційної скарги ТОВ «Будівельна група Альфабуд» та вважає, що судом першої інстанції рішення від 22.09.2022р. у цій справі постановлено із порушенням норм чинного матеріального та процесуального права, тому просив апеляційну скаргу задовольнити частково, рішення суду першої інстанції від 22.09.2022р. скасувати та постановити нове рішення яким задовольнити позовні вимоги. При цьому позивач також зазначив, що Департаментом апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції від 22.09.2022р. не було подано через відсутність коштів на сплату судового збору за подання апеляційної скарги.
15.05.2023р. до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання відповідача про здійснення апеляційного розгляду цієї справи у судовому засіданні в режимі відеоконференції / а.с. 9-11 том 2/.
У зв'язку з тим, що станом на 16.05.2023р. судді Панченко О.М. та Чередниченко В.Є., які входять до складу колегії суддів, що розглядає справу №160/9318/22, перебували у відпустці, із застосування системи автоматизованого документообігу суду визначено новий склад колегії суддів, що розглядає справу №160/9318/22 : головуючий суддя Коршун А.О., судді Сафронова С.М., Чепурнов Д.В. / а.с. 19,20 том 2/.
Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 17.05.2023р. у справі №160/9318/22 проведення судового засідання о 15 годин 30 хвилин 30.05.2023р. призначено в режимі відеоконференції / а.с. 21 том 2/, про що судом повідомлено учасників справи / а.с. 22-24 том 2/.
Відповідач, у письмовому відзиві на апеляційну скаргу / а.с. 25-32 том 2/ заперечував проти доводів апеляційної скарги, посилаючись на те, що судом першої інстанції об'єктивно та повно з'ясовано усі обставини справи та постановлено у справі правильне рішення без порушень норм чинного матеріального та процесуального права, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції від 22.09.2022р. у цій справі залишити без змін.
30.05.20223р. за клопотанням представника відповідача у розгляді цієї справи оголошено перерву до 13-00 годин 27.06.2023р. / а.с. 53-56 том 2/, з аналогічних підстав у розгляді цієї справи 27.06.2023р. оголошено перерву до 15-00 годин 04.07.2023р. / ас. 88-91 том 2/.
23.06.2023р. до суду апеляційної інстанції надійшли додаткові письмові пояснення позивача у справі / а.с. 62-80 том 2/, 30.06.2023р. судом апеляційної інстанції зареєстровано відповідь позивача на письмові пояснення додаткові письмові пояснення /а.с. 81-82 том 2/ та письмові пояснення позивача / а.с. 93-95 том 2/.
Заслухавши у судових засіданнях в режимі відеоконференції:
- представника третьої особи, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції від 22.09.2022р. у цій справі скасувати та постановити нове рішення, яким задовольнити заявлені позивачем позовні вимоги;
- представника позивача, який підтримав доводи апеляційної скарги, доводи письмового відзиву на апеляційну скаргу та письмових пояснень позивача, та просив суд рішення суду першої інстанції від 22.09.2022р. у цій справі скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог;
- представника відповідача, який заперечував проти доводів апеляційної скарги, підтримав доводи викладені у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та письмових поясненнях відповідача, і просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції від 22.09.2022р. у цій справі залишити без змін;
перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали адміністративної справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Під час розгляду цієї справи судом апеляційної інстанції встановлено, що Департаментом 10.02.2022р. розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2022-02-10-003558-b щодо предмету закупівлі: «Реконструкція першої нитки напірного каналізаційного колектору від ГКНС до камери гасіння в м. Верхньодніпровськ Дніпропетровської області» (код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 6465170,40 грн. / а.с. 11-17 том 1/, за результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визначено ТОВ «Будівельна група «Альфабуд», з яким Департаментом 13.05.2022р. укладено договір №11 / а.с. 33-43 1/.
У подальшому, з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 03.06.2022р. Державна аудиторська служба України листом за вих. № 003100-18/3932 / а.с. 127 том 1/ доручила офісам Держаудитслужби, та їх управлінням в областях, провести моніторинг процедур закупівель до 15.12.2022р. відповідно до переліку наведеному у додатку, і Північному офісу Держаудитслужби ( в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області) доручено проведення моніторингу закупівлі UА-2022-02-10-003558-b/ а.с. 127-129 том 1/.
Відповідачем у справі було проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2022-02-10-003558-b щодо предмету закупівлі: «Реконструкція першої нитки напірного каналізаційного колектору від ГКНС до камери гасіння в м. Верхньодніпровськ Дніпропетровської області» (код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 6465170,40 грн. та за результатами складено висновок про результати моніторингу закупівлі, затверджений 20.06.2022р. ( далі - висновок).
З наданої суду ксерокопії вищезазначеного висновку / а.с. 18-21 том 1/ вбачається, що за результатами проведеного моніторингу контролюючим органом встановлено за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «БГ«АЛЬФАБУД» установлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону, дотримання вимог постанови №710, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, відповідності умов укладеного договору законодавству у сфері закупівель, - порушень не встановлено (п. 2 розділу ІІ висновку).
Та відповідачем у п. 3 розділу ІІ висновку вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором про закупівлю №11 від 13.05.2022р., в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
І саме вищезазначений висновок відповідача, який у спірних відносинах виступає у якості суб'єкта владних повноважень, є предметом оскарження у цій справі.
Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені, і метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба), відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016р., є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, яка у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства, та відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Судом встановлено, що висновком відповідача в ході проведеного ним моніторингу закупівлі UА-2022-02-10-003558-b встановлено порушення, яке полягає у наступному: «за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «БГ «АЛЬФАБУД» установлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону, дотримання вимог постанови №710, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, відповідності умов укладеного договору законодавству у сфері закупівель, - порушень не встановлено.».
Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII тендерна документація це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Разом з тим, відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Положеннями ч. 1 ст. 26 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
З наданої суду копії тендерної документації / а.с. 44-58 том 1/ вбачається, що п. 6 розділу 3 тендерної документації, замовником (позивачем у справі) встановлено умову, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: договірну ціну та пояснювальну записку до неї, локальний кошторис, підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису, календарний графік виконання робіт.
Разом з тим, п. 6 розділу 3 тендерної документації також встановлено умову, що договірна ціна учасниками повинна бути розрахована відповідно до «Кошторисних норм Настанови з визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України № 281 від 01.11.2021р. (далі - Настанова).
Відповідно до пункту 5.13 кошторисних норм Настанови у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) загальновиробничі витрати (далі - ЗВВ) в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно- монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону № 573 від 31.12.2010р., і переліку загальновиробничих витрат, наведених в додатку 10 цієї Настанови.
Відповідно до п. 5.14. Настанови при визначенні ЗВВ, у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) учасники процедури закупівлі (підрядні організації) визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на:
- заробітну плату працівників, зазначених у пункті 1.1 додатку 10 цієї Настанови, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримувати на об'єкті замовлення;
- покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання. До ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) також включаються відрахування за встановленими законодавством нормами на єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування від заробітної плати робітників, зайнятих на будівельних роботах і на керуванні та обслуговуванні будівельних машин та механізмів, і працівників, кошти на заробітну плату яких враховуються в ЗВВ.
Відповідно до п. 5.15. Настанови у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) ЗВВ включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).
Отже від учасників закупівлі UА-2022-02-10-003558-b у складі тендерних пропозицій вимагалось надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог Настанови, до складу якої зокрема включаються ЗВВ, що розраховані з урахуванням показників І та III блоку ЗВВ, які визначені саме розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат), та з наданням підтверджуючих розрахунків у відповідності до пункту 5.14 Настанови, тобто з наданням у складі тендерної пропозиції учасників визначених розрахунково-аналітичним методом показників І та III блоку ЗВВ по об'єкту замовлення, на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку.
В ході моніторингу відповідачем встановлено, що відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ «БГ«АЛЬФАБУД» пояснювальної записки до договірної ціни та розрахунку ЗВВ до локального кошторису (файл « 8_Кошторис»), ЗВВ у складі договірної ціни розраховані за показниками згідно Додатку № 18 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу, що не відповідає вимогам пунктів 5.13 - 5.15 Настанови, а відтак тендерна пропозиція учасника ТОВ «БГ«АЛЬФАБУД» не відповідає умовам пункту 6 розділу 3 тендерної документації.
Відповідно до пункту 5.17 Настанови визначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).
Але під час розгляду цієї справи встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «БГ«АЛЬФАБУД» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл « 8_Кошторис») розраховані відповідно до показників Додатку №27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу, що не відповідає вимогам пункту 5.17 Настанови, а відтак тендерна пропозиція учасника ТОВ «БГ«АЛЬФАБУД» не відповідає умовам пункту 6 розділу 3 тендерної документації.
При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що факт надання ТОВ «БГ«АЛЬФАБУД» у складі тендерної пропозиції договірної ціни та пояснювальної записки до неї; локального кошторису; підсумкової відомості ресурсів; розрахунку загально-виробничих витрат до локального кошторису; календарного графіку виконання робіт не звільняє цього учасника, з огляду на положення ст. 22 Закону №922-VIII, від необхідності виконання вимог тендерної документації, які встановлені замовником, та у свою чергу встановлю для замовника, з огляду на положення п. 1,2 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII, обов'язок відхилити тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, таким чином висновок відповідача про порушення замовником вимог п. 1,2 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII, через не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «БГ«АЛЬФАБУД», як такої, що не відповідала вимогам встановленим абз. 3 ч. 3 ст. 22 цього ж Закону є обґрунтованим, і суд першої інстанції зробив правильний висновок у цій частині.
Щодо обраного відповідачем у оскаржуваному висновку способу усунення виявлених у ході перевірки порушень, то колегія суддів з огляду на зміст спірного висновку відповідача, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, вважає, що цей висновок має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.
Відповідно до приписів ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Так, критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання, а «справедлива рівновага» у свою чергу передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Під час розгляду цієї справи судом встановлено, що за результатами проведеної процедури закупівлі UА-2022-02-10-003558-b щодо предмету закупівлі: «Реконструкція першої нитки напірного каналізаційного колектору від ГКНС до камери гасіння в м. Верхньодніпровськ Дніпропетровської області» (код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 6465170,40 грн. / а.с. 11-17 том 1/ Департаментом укладено із переможцем закупівлі - ТОВ «Будівельна група «Альфабуд», договір №11 від 13.05.2022р. / а.с. 33-43 1/, що свідчить про те, що цей договір укладено до початку проведення процедури моніторингу та складення висновку за її результатами, який мав місце 20.06.2022р.
Також під час розгляду цієї справи судом відповідачем не було надано належних та допустимих доказів того, що виявлені ним в ході моніторингу закупівлі UА-2022-02-10-003558-b порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи завдали шкоди бюджету, як і не було надано доказів того, що в ході проведення процедури цієї закупівлі та визначення її переможця були порушені права та охоронювані законом інтереси інших учасників цієї процедури закупівлі.
Відтак, апеляційний суд вважає, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є непропорційними тяжкості виявленого у ході моніторингу закупівлі порушенню, при цьому колегія суддів також вважає за необхідне звернути увагу на те, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у встановлений відповідачем у спірному висновку спосіб призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
З огляду на вищенаведене колегія суддів вважає, що спірний висновок Північного офісу Держаудитслужби від 20.06.2022р. про результати моніторингу закупівлі UА-2022-02-10-003558-b, як акт індивідуальної дії, в частині п. 3 його констатуючої частини не відповідає критеріям, що передбачені ч. 2 ст. 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже є протиправним та підлягає скасуванню в частині пункту 3 констатуючої частини висновку щодо зобов'язання вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Аналогічний правовий висновок зроблено Верховним Судом під час вирішення подібних правовідносин та викладено у постанові від 04.05.2023р. у справі №160/5890/22.
Щодо інших доводів апеляційної скарги, то колегія суддів вважає, що вони не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, рішення суду першої інстанції від 22.09.2022р. у цій справі скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби від 20.06.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2022-02-10-003558-b в частині зобов'язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором про закупівлю №11 від 13.05.2022р., із прийняттям нового рішення у справі щодо часткового задоволення позовних вимог та визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 20.06.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2022-02-10-003558-b в частині зобов'язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором про закупівлю №11 від 13.05.2022р. у тому числі із застосуванням наслідків недійсності (нікчемності) договору, а в решті рішення суду першої інстанції від 22.09.2022р. у цій справі залишити без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 310,315,317,321,322 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна група Альфабуд» - задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.09.2022р. у справі №160/9318/22 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби від 20.06.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2022-02-10-003558-b в частині зобов'язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором про закупівлю №11 від 13.05.2022р.
Позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 20.06.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2022-02-10-003558-b в частині зобов'язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором про закупівлю №11 від 13.05.2022р. у тому числі із застосуванням наслідків недійсності (нікчемності) договору.
В решті рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.09.2022р. у справі №160/9318/22 - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена у строки та в порядку, які встановлені ст.ст. 329,331 КАС України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 20.07.2023р.
Головуючий - суддя А.О. Коршун
суддя Д.В. Чепурнов
суддя С.В. Сафронова