Головуючий І інстанції: Гіглава О.В.
11 липня 2023 р.Справа № 440/16526/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,
Суддів: Курило Л.В. , Бегунца А.О. ,
за участю секретаря судового засідання Колесник О.Е.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 20 травня 2022 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, -
02.12.2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, яким просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 360 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження нею атестації.
В обґрунтування вимог позивач зазначає, що 04.10.2019 нею подано Генеральному прокурору заяву про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, прийнято участь в атестації та успішно складено 1 етап. Відповідно до затвердженого рішенням другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 30.10.2020 року графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки на 06.11.2020 року та оприлюдненого на сайті Офісу Генерального прокурора, вона була включена до групи 2 для проходження тестування. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки вона набрала 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного його складення. Того ж дня, 06.11.2020 року нею подано заяву до відповідної кадрової комісії щодо надання можливості повторно пройти тестування з огляду на стан здоров'я, оскільки різко погіршилось самопочуття та збільшився артеріальний тиск (180/100), у зв'язку з чим їй була надана допомога лікарем, що чергував на місці проведення тестування (Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва). Вказана заява продубльована 19.11.2020 року. 20.11.2020 року Першою кадровою комісією на її електронну адресу повідомлено щодо задоволення її заяви та призначення нової дати складання іспиту. Протоколом № 12 засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 року розглянуто заяви прокурорів, в тому числі її, щодо повторного складання іспиту на загальні здібності та навички. Протоколом вказано, що у заявах заявники зазначили про обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту. Вивченням доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження. Вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту. Вирішили задовільнити заяви прокурорів, в тому числі її, внести її до графіку для складання іспиту на загальні здібності та навички, виключити її зі списку осіб, які не склали іспит. Натомість, П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка в порушення Порядку проведення атестації, не приймаючи безпосередньої участі під час проходження нею атестації і не маючи повноважень щодо перегляду попередньо прийнятих атестаційною комісією рішень та не маючи ніякого відношення до процедури тестування прокурорів місцевих прокуратур у листопаді місяці 2020 року, 13.09.2021 року переглянуто заяви прокурорів, в тому числі і її, та прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.
Позивач вважає, що П'ятнадцята кадрова комісія не є уповноваженим суб'єктом з питань проведення її атестації та перегляду рішень минулих комісій, оскільки її члени не були присутні під час тестування, не приймали заяви прокурорів, не досліджували обставин, викладених в таких заявах, така комісія створена наказом Генерального прокурора більше ніж через 8 місяців після тестування прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Заперечуючи проти вимог позивача, у відзиві на адміністративний позов Офіс Генерального прокурора зазначає, що П'ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13.09.2021 року № 360 про неуспішне проходження позивачем атестації діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які визначені законами України «Про прокуратуру», «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), та Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 (далі - Порядок № 233). За наслідками складання 06.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрала 90 балів, що з урахуванням наказу в.о. Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, про що позивач ознайомлена шляхом проставлення особистого підпису. Проте, на засіданні першої кадрової комісії 20.11.2020 року рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не прийнято, а вирішено призначити нову дату складання іспиту. На переконання відповідача, цією комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення. У подальшому наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 року № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 року № 422 «Про створення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», а наказом від 22.07.2021 № 239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). На підставі листа голови П'ятнадцятої кадрової комісії від 11.08.2021 року № 06/3/2-3039вн-21 матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій передано до П'ятнадцятої кадрової комісії. 20.08.2021 року протокол № 4 на засіданні п'ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, однак це питання не набрало необхідної кількості голосів "за". У подальшому, 13.09.2021 року П'ятнадцятою кадровою комісією ухвалене рішення № 360 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 20.05.2022 року задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано рішення № 360 П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 .
Висновок суду вмотивований тим, що Першою кадровою комісією було розглянуто заяву ОСОБА_1 та прийнято рішення, оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020 року, відповідно до якого вирішено відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221 призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки зазначені у заяві, в тому числі позивача, обставини істотно вплинули на результати складання іспиту, вивченням доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у зверненнях факти знайшли своє підтвердження. Вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту. Проте конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що не суперечить вимогам Порядку № 221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Рішення першої кадрової комісії, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020, і дотепер є чинним.
Також, суд зазначив, що за змістом Порядків № 221 та № 233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов'язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
На думку суду, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій п'ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача. Утім, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення першої кадрової комісії, оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020 року, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.
Аргументи, наведені Офісом Генерального прокурора в обґрунтування вимог апеляційної скарги, фактично аналогічні наведеному у відзиві на позов.
У відзиві на апеляційні скарги позивач просить залишити їх без задоволення, а рішення суду, - без змін.
За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а судове рішення відповідно до положень ст. 316 КАС України слід скасувати, з наступних підстав.
Судом установлено, що ОСОБА_1 станом на серпень 2018 року проходила службу в органах прокуратури України на посаді прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області, юриста 2 класу.
Відповідно до наказу Прокуратури Полтавської області від 29.08.2018 року № 93вк ОСОБА_1 надана відпустка по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 29.08.2018 року по 19.05.2021 року включно (т. 1 а.с. 25).
Відповідно до наказу Полтавської обласної прокуратури від 10.03.2021 року № 83к ОСОБА_1 вважалася такою, що приступила до виконання службових обов'язків по посаді прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області з 12.03.2021 року (т. 1 а.с. 26).
Наказом Полтавської обласної прокуратури від 15.03.2021 року № 199к прокурору Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 у зв'язку з початком роботи Миргородської окружної прокуратури Полтавської області тимчасово визначено робоче місце у Миргородській окружній прокуратурі Полтавської області (т. 1 а.с. 24).
Наказом Прокуратури Полтавської області від 18.10.2021 року № 124вк позивачу надана відпустка без збереження заробітної плати для догляду за дитиною, що потребує домашнього догляду з 19.10.2021 по 19.05.2022 року (том 1 а.с. 27).
04.10.2019 року позивач подала заяву на ім'я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивачка підтвердила, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, її буде звільнено з посади прокурора (т.1, а.с. 35).
Наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора № 474 від 07.10.2020 року встановлено прохідний бал - 93 (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
За результатом складання 06.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 90 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, ознайомлення з якою засвідчено підписом позивачки. У примітках до цієї відомості будь-яких зауважень вона не висловила (т. 1, а.с.239).
Відповідно до протоколу № 11 засідання Першої кадрової комісії від 06.11.2020 року, комісія затвердила список осіб, які 06.11.2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, набравши менше 93 балів, до якого включено зокрема й ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 219-223).
Після проходження тестування позивачка звернулася до кадрової комісії із заявами від 06.11.2020 року та 19.11.2020 року у яких, посилаючись на погане самопочуття, просила надати їй можливість повторно пройти другий етап тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (т. 1, а.с. 36, 39).
За результатами розгляду заяв позивача Перша кадрова комісія ухвалила рішення, оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020 року, відповідно до якого на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 вирішено заяву, зокрема, ОСОБА_1 задовольнити, внести її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, виключити її зі списку осіб, які 06.11.2020 року не склали зазначений іспит та призначити новий час і дату для його складання (т. 1, а.с. 42-52).
Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 року № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 року № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року № 239 (зі змінами) утворено П'ятнадцяту кадрову комісію з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
09.08.2021 року П'ятнадцята кадрова комісія на своєму засіданні (оформлено протоколом № 1) розглянула питання про організацію проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (питання № 2 порядку денного).
Під час вирішення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) установлено, що Першою - Четвертою кадровими комісіями, повноваження яких станом на час розгляду цього питання вже було припинено, прийнято процедурні рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту. П'ятнадцята кадрова комісія дійшла висновку, що без вивчення матеріалів, на підставі яких прийнято такі рішення, неможливо включення цих прокурорів до відповідного графіку.
За результатами розгляду зазначеного питання комісія прийняла рішення про витребування в кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріалів атестації прокурорів, стосовно яких прийнято рішення про призначення нової дати складання.
Згідно з актом приймання-передачі відповідні матеріали з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було передано П'ятнадцятій кадровій комісії (т. 1, а.с. 245-246).
20.08.2021 року П'ятнадцята кадрова комісія на своєму засіданні (оформлено протоколом № 4) розглянула питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 (питання № 4 порядку денного). За результатом розгляду цього питання п'ять членів Комісії віддали голоси проти включення ОСОБА_1 до відповідного графіку (т. 1, а.с. 63-66).
13.09.2021 року П'ятнадцята кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком (додаток № 1 до протоколу засідання Комісії від 13.09.2021 року № 11), до якого за № 360 включено, зокрема, ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 67-78).
Того ж дня П'ятнадцята кадрова комісія ухвалила оскаржуване рішення від 13.09.2021 року № 360 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», у якому зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрала 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складення іспиту, встановленого наказом в.о. Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474, вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв'язку із цим прокурор ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію (т. 1 а.с. 79).
Не погоджуючись з висновком суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади з органів прокуратури на підставі такого рішення.
Верховний Суд сформулював правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 11, 14, 17 розділу І «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, який викладено, зокрема, у постановах від 30.11.2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 09.02.2023 року у справах № 380/21729/21 та № 280/11332/21, від 21.02.2023 року у справах № 260/6716/21, № 380/22495/21, № 560/3698/22, № 420/23667/21, від 23.02.2023 року у справах № 160/20922/21, № 120/15448/21-а, № 260/6744/21, від 20.04.2023 року у справі № 140/13818/21 та інших.
Практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і зазначає таке.
Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 року Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
У зв'язку з імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 року прийнято №113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проекту якого наголошено, що після ухвалення Закону України «Про прокуратуру» в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства, а також сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Установлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка є не складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону України «Про прокуратуру» (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ), а самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону №113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021 року).
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» названого Закону). Таким наразі є Порядок № 221.
Пунктом 21 розділу І Закону №113-ІХ передбачено заміну слів у Законі України «Про прокуратуру», зокрема слова «Генеральна прокуратура України» (в усіх відмінках) замінено словами «Офіс Генерального прокурора» (в усіх відмінках), а слова «регіональні» словами «обласні»; «місцеві» - «окружні».
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону прокурори, які на день набрання ним чинності займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Суть запровадженого № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Частиною 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», в редакції до внесення змін Законом № 113-ІХ, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
З набранням чинності Законом № 113-ІХ ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (зокрема, на підставі підпункту 12 пункту 21 розділу І Закону №113-ІХ у частині третій статті 16 слова «цим Законом» замінено словом «законом»).
Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону України «Про прокуратуру».
Згідно з п.п. 2 п 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Так, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
При цьому, згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» названого Закону повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Колегія суддів зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з п. 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Відповідно до п. 1 розділу ІV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ цього ж Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Відповідно до пунктів 3- 5 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Наказом виконуючого обов'язки Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474, який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.
Відповідно до п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Питання правомірності прийняття П'ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30.11.2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 09.02.2023 року у справах № 380/21729/21, № 280/11332/21, від 20.04.2023 року у справі № 140/13818/21 та інших.
Так, Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 року у справі № 600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 11, 14, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Проаналізувавши наведені положення законодавства Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації [складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки] відповідна кадрова комісія (у справі № 600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, тому за висновком Суду у справі № 600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним».
Судовим розглядом справи встановлено, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивачки, яку було подано після завершення проходження тестування, комісією на підставі п. 7 розділу І Порядку № 221 вирішено призначити новий час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.
Колегія суддів зауважує, що п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та п. 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.
Водночас п. 7 розділу І Порядку № 221, яким керувалася Перша кадрова комісія ухвалюючи рішення про призначення нової дати складання іспиту, конкретизовано випадки призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Зі змісту указаної правової норми можна дійти висновку про те, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто за умов, коли відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.
Судом також встановлено, що позивачка з'явилася для складення іспиту, пройшла другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості (т. 1, а.с.239). Позивачка не заперечує той факт, що тестування нею було завершене, а із заявою до Першої кадрової комісії з проханням призначити повторний іспит вона звернувся лише після складення іспиту.
Не погоджуючись з висновком суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що у разі дійсного виникнення технічних проблем або погіршення самопочуття безпосередньо під час тестування і якщо характер цих обставин насправді унеможливлює подальше його проходження, логічною і послідовною для стороннього спостерігача видавалася б поведінка прокурора, який в силу цих об'єктивних причин не завершує/перериває проходження тестування і саме у зв'язку із цим ставить питання про призначення іспиту на іншу дату. Посилання ж на технічні несправності та погіршення стану здоров'я після завершення тестування та отримання недостатньої кількості балів, ураховуючи типовість і поширеність подібних заяв прокурорів під час складення іспиту у межах цієї атестації (як уже зазначалося, комісіями ухвалено подібні процедурні рішення щодо 479 прокурорів у межах цієї атестації), здатне викликати обґрунтований сумнів у добросовісності прокурора при зверненні з такою заявою (заявами).
Матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту 06.11.2020 року таким, що не відбувся, що зумовлює відсутність підстав вважати його таким. Натомість у матеріалах наявний протокол засідання цієї комісії від 20.11.2020 року № 12, на якому розглянуто заяви прокурорів, в тому числі і ОСОБА_1 , щодо можливості повторного складення іспиту та вирішено внести її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, виключити її зі списку осіб, які 06.11.2020 року не пройшли зазначений іспит та призначити новий час і дату для його складання (т. 1, а.с. 42-52).
Колегія суддів також зазначає, що приписи Порядку № 221 не передбачають повторної атестації прокурора та/або можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.
Таким чином, у цій справі не було виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених п. 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин), оскільки позивачкою проходження тестування завершено, а відтак указане дає підстави вважати іспит, складений ОСОБА_1 , таким, що відбувся.
Відповідно до п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Отже, отримані позивачкою результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.
Як встановлено судом, Перша кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
У подальшому кадрова комісія не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає. що правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача ОСОБА_1 відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене п. 8 розділу Порядку № 221.
Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 року № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10.09.2020 року № 422, 423, 424 та 425 про створення відповідно першої, другої, третьої та четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року № 239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.
Аналіз змісту Порядку № 221 дає підстави для висновку про те, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а тому вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія має установити наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 указаного Порядку.
П'ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачкою, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати її тестування від 06.11.2020 року, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторного проходження цього етапу атестації.
Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов'язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.
Ураховуючи те, що попередня кадрова комісія (Перша) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П'ятнадцята кадрова комісія на підставі п. 8 розділу І Порядку № 221.
Враховуючи наведе в його сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про обов'язковість урахування П'ятнадцятою кадровою комісією зазначеного рішення Першої кадрової комісії, оскільки воно не має юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.
Відтак, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
Також, колегія суддів вважає за потрібне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні Першої кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону №113-ІХ та Порядку № 221, та, окрім того, є процедурним.
Таким чином, набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з п. 16 розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ і п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.
Враховуючи наведе вище, П'ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, а відтак колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.
Отже, рішення суду першої інстанції прийнято з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, що призвело до неправильного вирішення справи.
Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон №113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 року № 1 в/2016.
З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши відповідну заяву 04.10.2019 року.
Таким чином, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову.
Інші доводи апеляційних скарг та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення
Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 292, 293, 308, 310, 313, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 20 травня 2022 скасувати з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні вимог адміністративного позову ОСОБА_1 .
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя Л.В. Мельнікова
Судді Л.В. Курило А.О. Бегунц
Постанова у повному обсязі складена і підписана 20 липня 2023 року.