26 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 11 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №12022100050000599, -
Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 11 серпня 2022 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24.09.2021 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 130 годин (покарання не відбуте),
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання у виді 130 годин громадських робіт за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24.09.2021 із застосуванням ст. 72 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 10 днів позбавлення волі. До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор», взято його під варту в залі суду. Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 11 серпня 2022 року.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 близько 14 год. 29 хв.16.04.2022, реалізовуючи свій умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, у супермаркеті «Велмарт» за адресою: м. Київ, вул. Героїв Дніпра, 31, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з метою власного збагачення взяв зі стелажів магазину станок для гоління «Фьюжин 5+4 картриджа Джилет1», вартістю 567 грн. 82 коп. (без урахування ПДВ) та сховав його до правої кишені куртки, в яку був одягнутий.
Виконавши всі дії, які ОСОБА_7 вважав необхідними для повторного, таємного викрадення чужого майна (крадіжки), утримуючи при собі вказаний товар, не розрахувавшись, вийшов за лінію кас та намагався покинути приміщення супермаркету, однак свій умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони супермаркету «Велмарт». Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_7 міг спричинити ТОВ «ФУДКОМ» матеріальну шкоду на суму 567 грн. 82 коп. (без урахування ПДВ).
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Оболонського районного суду міста Києва від 11 серпня 2022 року скасувати в частині призначеного покарання; постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України із застосуванням ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання у виді 130 годин громадських робіт за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 24.09.2021 визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 10 днів позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, мотивуючи тим, що суд не врахував особу обвинуваченого, обставини, що пом'якшують покарання; щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; незначну вартість майна, яке намагався викрасти обвинувачений, і яке фактично повернуте власнику, а також те, що на утриманні ОСОБА_7 перебуває мати, яка має ряд хронічних захворювань.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом'якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з ст.65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Вирішуючи питання, щодо виду та міри покарання, суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості злочину, особу обвинуваченого, обставину, що пом'якшує покарання, щире каяття, та на підставі ст. 71 КК України визначив ОСОБА_7 остаточне покарання - 5 років 10 днів позбавлення волі.
Водночас, на переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України хоча і не виходить за межі, встановлені відповідною ч. 4 ст. 185 КК України, але за своїм розміром, з урахуванням конкретних обставин справи та особи обвинуваченого, є явно несправедливим внаслідок суворості, що є підставою для зміни вироку.
Згідно ч. 3 ст. 65 КК України підстави для призначення більш м'якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 цього Кодексу.
Положеннями ч. 1 ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 під час судового розгляду у суді першої інстанції визнав всі обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення, щиро розкаявся у вчиненому, вартість майна, яке він намагався викрасти, є незначною, і товар фактично повернутий потерпілому.
Однак, судом при призначенні покарання не враховані у повній мірі обставини, що пом'якшують покарання, зокрема, активне сприяння у розкритті злочину та щире каяття, які, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і дають підстави для застосування положень ст. 69 КК України.
Залишилися без належної оцінки суду і дані про особу обвинуваченого, а саме: ОСОБА_7 не перебуває на обліках у лікаря нарколога та психіатра; згідно характеристики громадської організації «Право і Порядок», членом якої є ОСОБА_7 , він зарекомендував себе як зразковий громадянин, з перших днів війни займається волонтерською діяльністю; допомагає постраждалим особам внаслідок збройної агресії та забезпечує необхідними засобами і речами військовослужбовців ЗСУ на критичних територіях України, що також свідчить про наявність підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
Враховуючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, особу винного, наявність обставин, що пом'якшують покарання, колегія суддів вважає необхідним застосувати до обвинуваченого вимоги ст. 69 КК України і призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24.09.2021 у виді 130 годин громадських робіт, із застосуванням ст. 72 КК України, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі.
Підстав для застосування ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає, оскільки застосування положень 71 КК України унеможливлює звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, позаяк це суперечить положенням ч. 3 ст. 78 КК України.
Виходячи з наведеного, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції на підставі ст. 413, ст. 414, ст. 408 КПК України - зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 України колегія суддів,-
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 11 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №12022100050000599 задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 11 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України із застосуванням положень ст. 72 КК України частково приєднати невідбуте покарання у виді 130 громадських робіт за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24.09.2021 та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 10 днів позбавлення волі.
В інший частині вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді: _______________ ______________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3