Справа № 292/811/23
Номер провадження 3/292/671/23
12 липня 2023 року смт. Пулини
Суддя Червоноармійського районного суду Житомирської області Лотуга В.Ф., розглянувши матеріали справи, які надійшли з сектора поліцейської діяльності № 1 відділення поліції № 4 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
проживаючої по
АДРЕСА_1 , громадянки України,
за ч.1 ст.164 КУпАП,-
З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що 22.06.2023, близько 17 год., ОСОБА_1 по АДРЕСА_2 , здійснюючи торгівлю в магазині ФОП " ОСОБА_2 ", здійснила продаж тютюнових виробів та алкоголю, а саме - сигарет "COM PLIMENT" та пива марки "Бердичівське" ємністю 1 л., без ліцензії ОСОБА_3 , чим порушила вимоги ст. 15 ЗУ "Про державне регулювання виробництва".
Дії особи кваліфіковані працівниками поліції, як вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
У судове засідання ОСОБА_1 та захисник не з"явилися, у поданому клопотанні, захисник просить справу розглядати за їх відсутності.
Відповідно до ст.268 КУпАП при розгляді справ про адміністративне правопорушення за ст.164 цього Кодексу, присутність особи, яка притягується до адміністративної відповідальності та її захисника не є обов'язковою, а тому розгляд справи проводиться за відсутності вказаних осіб, що сприятиме досягненню завдань, визначених ст.245 КУпАП.
11.07.2023 до суду надійшло письмове клопотання захисника Мухи М.С. про закриття провадження у справі у зв"язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення, оскільки ОСОБА_1 вину не визнає, а наданими доказами її вина не доведена. Зазначає, що необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, а саме вчинення три і більше разів, а також отримання від здійснення зазначеного виду діяльності доходу. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу інкримінованого адміністративного правопорушення. У протоколі не зазначено Закон України, який порушила ОСОБА_1 , Також, для визначення належності вилученого товару саме до тютюнових виробів та алкогольних напоїв, продаж яких підлягає ліцензуванню, необхідні спеціальні знання, визначення товару саме такою особою, яка виявила можливе правопорушення та склала відповідний протокол, не достатньо. Однак, експертного дослідження не надано. Крім того, санкція ст.164 КУпАП передбачає обов"язкову конфіскацію предметів торгівлі та виручки від продажу, але у матеріалах справи будь-яка інформація, а саме вилучення отриманої виручки від предмету торгівлі відсутня, що підтверджує відсутність факту торгівлі.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення (ст.251 КУпАП) є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, а також іншими документами.
Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.
Згідно ч.1 ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
За ч. 1 ст.164 КУпАП, яка інкримінується ОСОБА_1 , передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов'язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Вказана норма ч.1 ст.164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, тому в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує одержання документа дозвільного характеру для здійснення господарської діяльності.
При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій, (статті, частини статей, пункти) відповідного закону, які регулюють заняття видами даної господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.
Так, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 порушила ст.34 ЗУ "Про державне регулювання виробництва", однак закону з такою назвою Верховною Радою України не приймалось.
Згідно ч.ч.1, 2 ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб"єкти підприємництва - підприємцями. Однією з ознак даної діяльності є систематичність.
Об'єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Відповідно до ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб'єктами господарювання (у тому числі іноземними суб'єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Як вбачається зі ст. 17 даного Закону у разі порушення його норм посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством. До суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів.
Частиною 1 ст.20 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" визначено, що за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи у період зупинення дії ліцензії повністю або частково, суб'єкти господарювання притягаються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.
У постанові Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" зазначено, що господарська діяльність це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов'язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов'язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.
Вважаю, що істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт здійснення господарської діяльності, а систематичний характер таких дій, як самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.
Матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять відомостей, що ОСОБА_1 є суб'єктом господарської діяльності, а особою, яка склала протокол, не встановлено факту здійснення ОСОБА_1 підприємницькою діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
До матеріалів адміністративної справи не додано жодного документа на підтвердження про систематичність незаконного здійснення господарської діяльності відповідного виду особою, що притягається до адміністративної відповідальності та відсутності у ФОП ОСОБА_2 відповідної ліцензії.
Крім того, санкція ч.1 ст.164 КУпАП, передбачає накладення штрафу разом з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої, проте в матеріалах справи відсутні дані про гроші, отримані від реалізації, які повинні бути вилучені у правопорушниці.
З рішень Європейського суду з прав людини ("Малофеєв проти Росії" та "Карелін проти Росії") вбачається, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв'язку з відсутністю складу правопорушення.
Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, вина (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Дослідивши надані матеріали справи, вважаю, що у них відсутні належні, достатні та допустимі докази про те, що ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.
Згідно п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи вищенаведене, суддя приходить до висновку, що провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП.
Рішення щодо вилучених речей прийняти відповідно до ч.6 ст.283 КУпАП.
Керуючись ст.283 КУпАП, суддя,-
Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити у зв'язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення.
Вилучені 5 пачок сигарет "Комплімент", 1 пляшка пива "Львівське" ємністю 2,35 л., 1 пляшка пива Київське" ємністю 1,95 л., 1 пляшка пива "Бердичівське" ємністю 1 л., які зберігаються у секторі поліцейської діяльності № 1 відділенні поліції № 4 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області, повернути ОСОБА_1 .
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.
Постанова може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду через Червоноармійський районний суд Житомирської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.
Суддя В. Ф. Лотуга