П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
11 липня 2023 р. Категорія: 106030000м. ОдесаСправа № 420/365/23
Перша інстанція: суддя Лебедєва Г.В.,
час і місце ухвалення: письмове провадження,
м. Одеса
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача - Семенюка Г.В.,
суддів - Домусчі С.Д., Шляхтицького О.І.,
при секретаріВишневській А.В.
за участю сторін:
ДМСУБойко Ю.В. (доручення)
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П'ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2023 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення ДМС України, -
встановиВ:
Позивач, звернувся до суду з позовом до Державної міграційної служби України (надалі - відповідач), в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 18.07.2022 № 98-22, мотивуючи його тим, що позивач був затриманий згідно з протоколом затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину 17.01.2020 року. Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси 18.01.2020 обрано тимчасовий арешт строком на 40 діб до надання запиту про його видачу від компетентних органів Республіки Польща. Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси 21.02.2020 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який у подальшому продовжувався ухвалами слідчих суддів Малиновського районного суду м. Одеси. Позивач звернувся до посольства Ізраїлю та отримав відповідь за якою останній є документований паспортом № НОМЕР_1 та є громадянином Держави Ізраїль. Вперше до ГУ ДМС України в Одеській області позивач звернувся з заявою про надання статусу через побоювання у Польщі за своє життя, перебуваючи в умовах СІЗО. У відповідь ГУ ДМС України в Одеській області повідомило, що через відсутність фактів побоювання або переслідування особи у Ізраїлю клопотання розглянуто у відповідності до Закон України “Про звернення громадян”. Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси 24.12.2020 клопотання керівника задоволено та визнано достатніми наявні підстави для подальшого тримання під вартою. Ухвалою Одеського апеляційного суду 01.02.2021 ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2020 про застосування стосовно позивача запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи - скасовано. Постановлено нову ухвалу, якою призначено новий розгляд клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 про перевірку наявності підстав для подальшого тримання під вартою позивача в суді першої інстанції іншим слідчим суддею. Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси 03.02.2021 року змінено особі запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт та застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з забороною особі стосовно якої розглядається питання про видачу залишати житло цілодобово. Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси 22.03.2021 року змінено спосіб виконання обов'язків покладених на позивача в рамках запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту та змінено спосіб виконання запобіжного заходу в вигляді цілодобового домашнього арешту за іншою адресою. Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси 28.05.2021 року застосовано запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту. Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси 07.05.2022 року провадження за клопотанням керівника про продовження запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту позивача - закрито. Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси 25.05.2022 року застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання. У відповідь на запит адвоката ОРУП № 1 ВП № 5 від 16.05.2022 року повідомлено щодо порушень чинного законодавства України з боку позивача не встановлено. Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси 21.09.2022 року продовжено строк дії обов'язків, покладених на позивача. Позивач 16.08.2021 року звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У відповідності до наказу від 03.09.2021 року № 168 стосовно особи було прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оформлено та видано довідку за зверненням за захистом в Україні серії 0122756. Строк дії довідки продовжувався до 14.12.2022 року. За відсутністю жодної інформації щодо стану розгляду заявник звернувся із запитом до ГУ ДМС в Одеській області 28.11.2022 року. Позивач отримав лист від ГУ ДМС в Одеській області із копією повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Відповідно до чинного законодавства, особова справа шукача захисту була скерована на адресу центрального апарату ДМС для прийняття остаточного рішення за заявою. За результатами розгляду заяви та сформованих матеріалів особової справи, ДМС України прийнято рішення від 18.07.2022 року № 98-22 “Про відмову у визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту”. Позивач зазначає, що розгляд заяви відносно нього не відбувся із дотриманням процедури, визначеного чинним законодавством.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2023 року у позові відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) подав апеляційну скаргу, в якій просив суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити вимоги позивача у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи у позові, суд першої інстанції не врахував, що обставина переслідування шукача захисту на території Республіки Польща за ознакою національної належності до євреїв вважається територіальним органом ДМС очевидно необґрунтованою. Попри те, що вказані обставинами є правдивими, послідовними та випливають із першого висновку, за яким останні визнанні правдоподібними, а органом ДМС не було вжито жодного заходу з перевірки вказаної інформації, відтак, висновок органу ДМС є поверховим та не відповідає критеріям обґрунтованості.
До апеляційного суду відповідачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення першої інстанції залишити без змін. Відповідач зазначив, що перевіркою ДМС підтверджено відсутність умов передбачених п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту”, які можуть бути розглянуті в контексті надання позивачу додаткового захисту через недоведеність фактів побоювання застосування до нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання. Так, позивач лише 16.07.2021 року особисто звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ГУ ДМС в Одеській області. Заявник є особою з подвійним громадянством (Республіки Польща/Держава Ізраїль). Розгляд заяви проведено у відповідності до чинного законодавства, проведено анкетування та 3 співбесіди, підготовлено необхідні запити та перевірки особи. Відповідно до наявних матеріалів встановлюється, що ОСОБА_3 розшукується компетентними органами Республіки Польща для виконання покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, призначеного вироком окружного Суду у Свідниці у ІІ Кримінальному Відділенні від 18.02.2016 року за вчинення злочинів за ознакою скоєння шахрайських дій. Окремо встановлено, що ОСОБА_3 притягується до кримінальної відповідальності за вчинення на території України аналогічного злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України (шахрайство, вчинене у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки), у кримінальному провадженні № 12019161470001328 від 02.09.2019 року. Таким чином, незважаючи на висловлену потребу у міжнародному захисті, позивач звернулався із заявою про набуття міжнародного захисту лише 16.07.2021 року, тобто майже через чотири роки після потрапляння на територію України. Позивач вказав, обставини переслідування шукача захисту на території Республіки Польща за ознакою національної належності до євреїв. Однак, ДМС вважає вказані обставини очевидно необґрунтованими. Крім того, в ході опитування заявника ним не заперечується наявність в нього кримінального переслідування на території Республіки Польща. Отже, звернення позивача із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не обумовлене потребою у міжнародному захисті, а в свою чергу, пов'язане лише з бажанням уникнути кримінальної відповідальності в однієї з країн своєї громадянської належності (Республіки Польща) та подальшою легалізацією в країні перебування.
При складанні повного тесту рішення, суд зазначає, що розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) призначено до розгляду вперше на 27 червня 2023 року о 10:00 год.
27.06.23 року на електронну адресу суду надійшла заява за вхід. № 14608/23 від адвоката Радіонова О.Л. про те, що угода з апелянтом ОСОБА_1 (Poloniecki Ryszard) розірвана та адвокат Радіонов О.Л. більш не є представником апелента, про що надані відповідна угода та заява.
Після чого, на електронну адресу суду надійшло клопотання за вхід. № 14609/23 про відкладення судового засідання, яке призначено на 27 червня 2023 року о 10:00 год. у зв'язку з тим, що адвокат Кобилянський Михайло Юрійович - 26 червня 2023 року уклав з Полонєцкі Ришард (Poloniecki Ryszard) договір про надання юридичних послуг та адвокату потрібен час для ознайомлення з матеріалами справи, що містять докази, якими відповідач обґрунтував свої заперечення.
Суд апеляційної інстанції задовольнив вказане клопотання нового представника ОСОБА_1 (Poloniecki Ryszard) та призначив розгляд справи на іншу дату, а саме на 11 липня 2023 року о 10:00 год.
Секретарем судового засідання 27 червня 2023 року о 13:32 год. було сповіщено адвоката Кобилянського Михайла Юрійовича про наступну дату розгляду справи, про що є докази направлення на електронну адресу адвоката судової повістки про виклик до суду на 11 липня 2023 року о 10:00 год.
11 липня 2023 року до апеляційного суду з'явився представник відповідача та розгляд справи розпочато відповідно до протоколу судового засідання о 10:02 год.
Через канцелярію суду на електронну пошту 11 липня 2023 року о 10:19 год. надійшло клопотання від адвоката Кобилянського Ю.М. про закінчення повноважень даного адвоката по даній справі.
В клопотанні зазначено, що дані повноваження адвоката Кобилянського Ю.М. закінчені ще - 07.07.2023 року, однак дане клопотання не містить вказаних додатків на підтвердження зазначених обставин.
На момент розгляду судом справи о 10:02 год. по суті ніяких клопотань до суду не надходило, а вищевказане клопотання надійшло до судді-доповідача лише о 10:29 год., тобто після закінчення розгляду справи.
Слід зазначити, що якщо дані повноваження були закінчені 07 липня 2023 року, то адвокат Кобилянський Ю.М. повинен був сповістити суд про дану обставину саме - 07 липня 2023 року в день закінчення даних повноважень, а не в день судового засідання, тим паче після його закінчення.
Від апелянта ОСОБА_1 (Poloniecki Ryszard), а ні 07 липня 2023 року, а ні 11 липня 2023 року в день розгляду справи, клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги не надходило, та про розірвання угоди апелянта з адвокатом Кобилянським Ю.М. суд не сповіщено.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 є особою з подвійним громадянством (Республіка Польша/Держава Ізраїль), уродженцем м. Бельсько-Бяла (Республіка Польща), на території Польща проживав з 1987 по 1996 роки, а також з 2000 по 2014 роки. За національністю (етнічною належністю) єврей, за віросповіданням дотримується заповітів юдаїзму. Рідними мовами вважає польську та мови іврит, володіє англійською та російською мовами на рівні спілкування та розумінні. За сімейним станом одружений з громадянкою України ОСОБА_4 , спільних дітей з якою не має. Має неповнолітню доньку від попереднього цивільного шлюбу, яка разом із матір'ю проживає на території Ізраїлю. Має повну середню освіту. Щодо трудової діяльності, з 2000 року по теперішній час займається приватним підприємництвом в сфері продажу автомобілів та автозапчастин.
Позивач не був членом жодних політичних, громадських, релігійних військових або інших організацій як в країнах громадської належності (Республіка Польща/Держава Ізраїль), так і поза межами зазначених країн.
В 2014 році позивач покинув територію Польщі у напрямку Великої Британії через кримінальне переслідування та обвинувачення у шахрайстві, звідки вибув на територію Ізраїлю, де проживав до 2017 року. В тому ж році він вибув до Республіки Молдова, де був затриманий через перебування у міжнародному розшуку, протягом 6 місяців перебував під арештом в пенітенціарній установі. Після зміни запобіжного заходу в жовтні 2017 року нелегально вибув на територію України, де переховувався від кримінального переслідування до 2020 року. В січні 2020 року був затриманий правоохоронними структурами країни, протягом року перебував під екстрадиційним арештом в ДУ “Одеській слідчий ізолятор”.
16.08.2021 року позивач особисто звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ГУ ДМС в Одеській області. У відповідності до наказу від 03.09.2021 № 168 стосовно особи було прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, термін дії довідки про звернення за захистом в Україні серії 012756 продовжено до 14.12.2022 року.
Щодо причин звернення за міжнародним захистом, в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту заявник виклав такі обставини. Так, на території Республіки Польща співробітниками правоохоронних структур було сфабриковано кримінальну справу за ознаками скоєння шахрайських дій в сфері продажу автотранспорту. Заявник повідомив, що кримінальну справу було сфабриковано за фактом вимагання в нього грошей з боку співробітників правоохоронних структур, через його належність до євреїв та притаманному такої категорії осіб факту “заможності”. Шукач захисту також розповів про загальне негативне ставлення до євреїв на території Республіки Польща, а також повідомив про небажання повертатись до вказаної країни через побоювання подальшого перебування в місцях позбавлення волі за інкриміновані злочини.
До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в ході розгляду клопотання долучено наступні документи, а саме: оригінал паспорту документу громадянина Держави Ізраїль, серії НОМЕР_2 , разом із перекладом на українську мову; наказ Міністерства юстиції країни про видачу (екстрадицію) особи з України до Республіки Польща № 3976/5; відповіді державних органів України на запити Одеської обласної прокуратури під час підготовки рішення про видачу (екстрадицію) особи, відповіді на запити, що підготовленні територіальним органом ДМС.
ГУ ДМС в Одеській області з позивачем провело анкетування та 3 співбесіди (від 02.09.2021 року, від 19.10.2021 року, від 14.06.2022 року) за результатами якого складено висновок від 17.06.2022 року, в якому зазначено таке.
В ході першого опитування встановлено, що позивач не має побоювання зазнати переслідування або дискримінації (застосування серйозної шкоди) за ознаками громадянства (раси), національності (етнічної належності) або віросповідання на території Держави Ізраїль. В матеріалах особової справи також відсутні матеріали, які б надавали підстави вважати, що заявник може зазнати переслідування або дискримінації за ознакою громадянства на території Республіки Польща, разом із тим зазначено про побоювання особи зазнати дискримінації саме за національною належністю до євреїв на території Республіки Польща, вказаний елемент буде проаналізовано окремо в ході подальшого розгляду справи.
Висновок: елемент подвійного громадянства особи (Республіка Польща/Держава Ізраїль) вважається правдоподібними та приймається територіальним органом ДМС. В ході проведеного аналізу встановлено, що в жодній з перерахованих країн заявник не вважає себе об'єктом переслідування або застосування серйозної шкоди за ознаками громадянства, на території Держави Ізраїль він відкидає ймовірність буд-якого переслідування за конвенційними ознаками визначення статусу біженця або застосування серйозної шкоди, на території Республіки Польща вважає себе об'єктом переслідування через національну належність до євреїв.
В ході другого опитування встановлено, що під час проживання на території Республіка Польща проти позивача було порушено кримінальну справу за ознаками скоєння шахрайських дій, яку він вважає сфабрикованою. Відповідно до слів позивача, правоохоронні структури країни вимагали від нього грошові кошти, зазначене було пов'язане з його національною належністю до євреїв та так званої категорії “заможних осіб”, для забезпечення можливості вільного проживання заявника на території Польщі. Також, шукач захисту надав відомості про дискримінацію євреїв на території Республіки Польща за національною ознакою, повідомив про факти негативного ставлення з боку співробітників правоохоронних структур країни.
Висновок: обставина переслідування шукача захисту на території Республіки Польща за ознакою національної належності до євреїв вважається територіальним органом ДМС очевидно необґрунтованою.
В ході третього опитування встановлено, що не заперечується наявність у позивача кримінального переслідування на території Республіка Польща. Разом із тим, наявні матеріали опитування шукача захисту чітко вказують на його наміри щодо уникнення ним кримінальної відповідальності на території Республіка Польща, в тому числі шляхом виїзду до третіх країн, використання другого (ізраїльського) громадянства, а також звернення за міжнародним захистом на території України, що підтверджується наступними фактами, а саме:
- після арешту та подальшої зміни запобіжного заходу на території Республіки Польща в 2014 році заявник не здійснював спроб щодо власного юридичного захисту у встановленому законодавством порядку, замість чого вибув з Республіки Польща з метою уникнення кримінального переслідування;
- з метою уникнення подальшого кримінального переслідування на території країн ЄС шукач захисту скористався подвійним громадянством для виїзду на територію Держави Ізраїль, періодично повертався до країн ЄС саме як громадянин Ізраїлю, приховуючи польське громадянство;
- заявник вважає судове рішення щодо нього на території Республіки Польща заочно винесеним та цілком незаконним, водночас підтверджує свідоме уникнення ним судових процесів на території Республіки Польща;
- незважаючи на особисту незгоду із наявним кримінальним переслідуванням на території Республіки Польща, заявник не звертався за міжнародним захистом в жодній з країн транзитного перебування (зокрема на територіях Чехії та Молдови);
- зі слів особи, в 2017 році його було заарештовано на території Молдови через перебування у міжнародному розшуку, протягом 6 місяців перебував у СІЗО м. Кишинів. Після зміни запобіжного заходу на такий, що не передбачає ув'язнення, заявник свідомо уникнув подальшого судового розгляду справи з питання видачі до Республіки Польща шляхом нелегального виїзду на територію України;
- у період 2017 - 2020 років заявник нелегально проживав на території нашої країни, в січні 2020 року був затриманий правоохоронними структурами України за підозрою у вчиненні на території країни аналогічного злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України (шахрайство, вчинене у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно - обчислювальної техніки), у кримінальному провадженні № 12019161470001328 від 02.09.2019 року;
- з матеріалів звернення заявника за міжнародним захистом в Україні (клопотання, подане адвокатом особи від 31.07.2020), вбачається елемент звернення особи як громадянина Держави Ізраїль та свідомого приховування ним польського громадянства (матеріали клопотання та відповідь територіального органу ДМС від 18.08.2020 № 5100.5.1-8641/51.3-20 долучені до особової справи).
Висновок: звернення особи із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту обумовлене лише бажанням уникнути кримінальної відповідальності в однієї з країн своєї громадянської належності (Республіка Польща) за інкриміновані злочини неполітичного характеру (шахрайські дії). Порушення особою польського законодавства та пов'язане з цим кримінальне переслідування не має відношення до визначення терміну “переслідування” відповідно до ознак, визначених Конвенцією про статус біженця 1951 року, Протоколом до неї та Законом України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту”. Також, додатково встановлюється факт притягнення особи до кримінальної відповідальності і в нашій країні за скоєння аналогічного злочину за ч. 3 ст. 190 КК України (шахрайство, вчинене у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки). У даному випадку, екстрадиція (рішення про видачу особи) сама по собі не становить порушення Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та інших ратифікованих Україною нормативно- правових актів.
18.01.2022 року у зв'язку з уникненням шукачем захисту процедурних питань, що унеможливлює проведення додаткових перевірочних заходів та підготовку висновку для прийняття остаточного рішення за заявою, стосовно заявника було прийнято рішення про призупинення розгляду заяви, наказ від 18.01.2022 року № 10.
Особова справа шукача захисту була направлена до центрального апарату ДМС для прийняття остаточного рішення за заявою.
Державна міграційна служба України на підставі вивчення документів, підтримуючи висновок Головного управління ДМС в Одеській області прийняла 18.07.2022 року рішення № 98-22 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Республіки Польща та Держави Ізраїль Полонієцкі Ришарда. Повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту було направлено на адресу позивача.
Починаючи з 22.07.2022 року позивач територіальний підрозділ ДМС не відвідувала, довідка про звернення за захистом в Україні серії 012756, за наказом від 05.09.2022 року № 172, визнана недійсною.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що при розгляді заяви позивача про надання йому статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту в Україні, відповідачем здійснені усі дії, передбачені законодавством про біженців, для встановлення інформації про заявника та обставин, які стали підставою для звернення із заявою про набуття відповідного статусу. Враховуючи викладені обставини, суд дійшов висновку, що відповідач при винесенні оскаржуваного рішення у повній мірі дослідив обставини, наведені у заяві позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
П'ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке:
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначено Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від 08.07.2011 р. № 3671-VI (далі - Закон № 3671-VI).
Згідно з п.1 ч.1 ст.1 Закону № 3671-VI біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.1 Закону № 3671-VI додатковий захист - це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі.
Пунктом 13 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI передбачено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст. 5 Закону № 3671-VI особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в'їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Частиною 5 статті 5 Закону № 3671-VI передбачено, що особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.
Відповідно до ч. 6 ст. 5 Закону № 3671-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, наведені у ст.6 Закону № 3671-VI.
Так, за змістом ч.1 ст.6 Закону № 3671-VI не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.
Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є:
1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;
2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;
3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів;
4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Відповідно до статті 4 Директиви Ради Європейського Союзу "Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин", а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 3671-VI рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Згідно з пунктом 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
Пункт 37 Керівництва визначає, що для надання статусу біженця, в першу чергу, важлива оцінка клопотання шукача, а не судження про ситуацію, яка склалася у країні походження.
Щодо причин звернення за захистом позивач в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту вказав, що на території Польщі співробітникам правоохоронних структур було сфабриковано кримінальну справу за ознаками скоєння шахрайських дій в сфері продажу автотранспорту. Позивач повідомив, що кримінальну справу було сфабриковано за фактом вимагання в нього грошей з боку співробітників правоохоронних структур, через належність до євреїв та притаманному такої категорії осіб факту “заможність”. Позивач також розповів про загальне негативне ставлення до євреїв на території Республіки Польща, а також повідомив про небажання повертатись до вказаної країни через побоювання подальшого перебування в місцях позбавлення волі за інкриміновані злочини.
Згідно з пунктами 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців, для того, щоб вважитися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
Відповідно до Позиції УВКБ ООН у справах біженців "Про обов'язки та стандарти доказів у заявах біженців" (1998 року) факти на підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Відтак, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов'язок доведення реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосується його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення. Проте у зв'язку із особливостями ситуації біженців, посадова особа розділяє обов'язок встановлювати чи оцінювати всі факти, які стосуються справи. Це досягається у найбільшій мірі тим, що посадова особа володіє об'єктивною інформацією щодо відповідної країни походження, щодо питань загальновідомого характеру, направляє заявника в процесі наданням ним відповідної інформації та адекватно перевіряє допустимі факти, які можуть бути обґрунтовані.
Отже, особа, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, має навести факти, що її подальше перебування у країні походження або повернення до неї реально загрожує її життю та свободі і така ситуація склалася внаслідок її переслідування за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Крім того, у заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.
Разом з тим, побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. При цьому, об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Оцінка таким побоюванням обов'язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.
При дослідженні матеріалів міграційної справи позивача судом першої інстанції встановлено, що твердження позивача носять загальний характер, а причини неможливості його повернення до країни громадянської належності пов'язані з інкримінуванням злочину неполітичного характеру (шахрайські дії).
Так, судом першої інстанції встановлено, що позивач до моменту потрапляння на територію України перебував у низці європейських країн, які мають національне законодавство в сфері надання міжнародного захисту. Разом із тим, за міжнародним захистом позивач не звертався через відсутність такої потреби за власним розсудом.
З матеріалів особової справи позивача вбачається, що під час звернення до ГУ ДМС в Одеській області позивачем не надані жодні документальні докази власного ймовірного переслідування у випадку повернення на батьківщину.
Крім того, за матеріалами особової справи не встановлено будь-яких об'єктивних елементів переслідування за конвенційними ознаками визначення статусу біженця, а також елементів, які б свідчили про застосування до позивача будь-яких видів серйозної шкоди, відповідно до визначення пп.1, 13 ч.1 ст.1 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту” як на території Республіки Польща, так і на території Держави Ізраїль.
Отже, як вбачається з протоколів співбесід, у заявника відсутні умови, які можуть бути розглянуті для визнання її біженцем або особою яка потребує додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог п.п.1, 13 ч. 1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", ст.3, 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р., ст.3 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 р., а саме відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань також через відсутність доведених фактів загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини. За час перебування заявника в Україні подій або нововиявлених обставин для обґрунтованого побоювання щодо вищевказаних умов виявлено не було.
Слід зазначити, що дійсний шукач захисту, який реально має побоювання стати жертвою переслідувань і змушений із за цього покинути країну громадянської належності якнайшвидше, має на меті звернутися за захистом у першій безпечній країні, а не змінює місце перебування та відшукує для себе країни з м'яким режимом набуття статусу біженця або особи, що потребує відповідного статусу.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 31.03.2020 р. у справі № 420/4829/19.
Суд також враховує, що із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту позивач звернувся зі значним зволіканням, а саме більш ніж через чотири роки після потрапляння на територію України.
Водночас, значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, свідчить про відсутність у осіб обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань (аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 06.08.2020 р. у справі № 420/3327/19).
Дії позивача в межах встановлених судом обставин, які також були оцінені відповідачем за наслідками проведеної перевірки, не вказують на те, що позивач дійсно мав намір на отримання такого статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту.
Фактично, позивач звернулався до відповідача із відповідною заявою з метою легалізації на території України з бажанням уникнути кримінальної відповідальності в однієї з країн своєї громадської належності та з подальшою легалізацією в країні перебування.
Суд зазначає, що позивач надав відомості про дискримінацію євреїв на території Республіки Польща за національною ознакою, повідомивши про факти негативного ставлення з боку співробітників правоохоронних структур країни.
Твердження позивача в свою чергу спростовуються актуальною ІКП. Так, не встановлено будь-яких фактів переслідування представників єврейської національності на території сучасної Польщі, лише станом на 2017 рік єврейська діаспора в країні налічувала більше 30000,00 осіб (додаток № 1 до висновку, за посиланням: https://culture.pl/ru/article/evreyskaya-diaspora-v-polshe). Також, встановлено, що позивач є громадянином Республіки Польща за фактом народження у вказаній країні, під час проживання на території Республіки Польщі не зазнавав будь-яких переслідувань, утисків або дискримінації, мав повний доступ до всіх соціальних та гуманітарних послуг як громадянин зазначеної країни (освіта, медицина, працевлаштування тощо. Станом на теперішній час на території Республіки Польща проживають наступні близькі родичі заявника, а саме батько та сестра, інформація щодо їхнього переслідування або дискримінації за словами заявника, відсутня. Також встановлено, що друге (ізраїльське) громадянство шукач захисту набув за національною належністю через єврейське коріння, громадянство Республіки Польща не припиняв, станом на сьогодні вважає себе особою із подвійним громадянством. ІКП також встановлює, що чинне законодавство Республіки Польща не обмежує громадян країни в набутті подвійного громадянства (додаток № 2 до висновку, за посиланням: https://www.migrant, info.pl/kak-poluchit-polshoe-grazhdanstvo. html). Отже, обставина переслідування шукача захисту на території Республіки Польща за ознакою національної належності до євреїв позивачем не доведено та не підтверджено жодним доказом.
Керівництвом з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН надано загальний аналіз поняття “цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань”. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона психічний стан, який пов'язаний із характеристикою особистості заявника, а тому, зазначається, що висновок про стан у країні-походження не є визначальним. Під впливом суб'єктивної оцінки ситуації, що склалась навколо, особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.
Проведеним аналізом матеріалів особової справи позивача встановлено відсутність підстав у контексті можливого визнання його особою, яка потребує додаткового захисту на території України через наявність ознак, передбачених п. 13 ст. 1 ЗУ “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту” від 2011 року.
Посилання апелянта на те, що відповідачем не була досліджена інформація по країні його громадянської належності, яка свідчить про неможливість його повернення на Батьківщину, суд до уваги не приймає з огляду на те, що з наявного в матеріалах справи Висновку, вбачається, що відповідачами була досліджена інформація по країні громадської належності позивача із наведенням у Висновку джерел дослідження інформації.
При розгляді заяви позивача про надання йому статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту в Україні, відповідачем здійснені усі дії, передбачені законодавством про біженців, для встановлення інформації про заявника та обставин, які стали підставою для звернення із заявою про набуття відповідного статусу.
Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції, що відповідач при винесенні оскаржуваного рішення у повній мірі дослідив обставини, наведені у заяві позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2023 року по справі № 420/365/23, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст Постанови складено - 11 липня 2023 року.
Суддя-доповідач Г.В. Семенюк
Судді С.Д. Домусчі О.І. Шляхтицький