П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
10 липня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/2025/23
Місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:
м. Одеса;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
14.04.2023 року;
Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.
П'ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
Головуючого судді - Єщенка О.В.
суддів - Крусяна А.В.
- Яковлєва О.В.
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов'язання вчинити певні дії,-
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
визнати протиправною бездіяльність командира військової частини НОМЕР_1 стосовно не розгляду рапорту від 21.10.2022 року про звільнення за сімейними обставинами ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , солдата, гранатометника військової частини НОМЕР_1 ;
зобов'язати командира військової частини НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , солдата, гранатометника від 21.10.2022 року військової частини НОМЕР_1 про звільнення за сімейними обставинами, який був направлений на адресу Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », до складу якого входить військова частина НОМЕР_1 , і отриманий 25.10.2022 та 03.11.2022 року.
В обґрунтування позову зазначено, що позивач 03.05.2022 року призваний на військову службу до лав Збройних Сил України на підставі Указу Президента України №69/2022 по мобілізації, з 31.08.2022 року проходить військову службу на посаді гранатометника військової частини НОМЕР_1 .
З огляду на відсутність інформації про дислокацію військової частини НОМЕР_1 , в жовтні 2022 року позивач подав до ІНФОРМАЦІЯ_3, Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » рапорт про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через сімейні обставини).
Вказані вимоги позивача проігноровано, питання щодо звільнення з військової служби Військовою частиною НОМЕР_1 не вирішено, у зв'язку із чим позивач вимушений звернутись до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Проаналізувавши приписи статтей 2, 24, 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», пунктів 12, 225, 233 Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, пункту 1.5 розділу І, пунктів 11.1, 12.10, 12.11 розділу 11 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, пункту 1.5, пункту 14.10 розділу XIV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, суд першої інстанції виходив з того, що розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність обставин, передбачених, зокрема, підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», для звільнення військовослужбовця строкової військової служби зі служби під час воєнного стану, уточнення даних про проходження особою військової служби тощо. Проект наказу про звільнення зі служби до подання на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов'язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.
Отже, подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, не розгляду чи незадоволення рапорту, рапорт подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.
Виходячи з обставин справи, суд встановив, що із рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» позивач до прямого командира не звертався.
Зазначеним спростовуються доводи позивача про допущення Військовою частиною НОМЕР_1 протиправної бездіяльності, не знаходить свого підтвердження обґрунтованість адміністративного позову і наявність підстав для задоволення позовних вимог.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про задоволення позову у повному обсязі.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, апелянт вказує на помилкове не врахування судом положень абзацу 4 пункту 241 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, згідно яких накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.
При цьому, відповідач обізнаний про надходження від позивача рапорту про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», але до теперішнього часу вимоги позивача не розглянуті та по суті не вирішені.
У відзиві на апеляційну скаргу Військова частина НОМЕР_1 посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність обставин для скасування судового рішення.
У письмових поясненнях ОСОБА_1 підтримує свою правову позицію. Одночасно апелянт просить враховувати ту обставину, що станом на день звернення позивача із позовом та розгляду справи не вирішено раніше поданий ним рапорт від 21.10.2022 року, жодної відповіді від військової частини йому не надходило. Факт одержання вказаного рапорту військовою частиною заперечується, але позивач наполягає на відсутності у відповідача достатніх обґрунтованих підстави для не вирішення рапорту по суті, оскільки цей рапорт, з огляду на не перебування військової частини за місцем постійної дислокації, був направлений на адресу ІНФОРМАЦІЯ_3 і Оперативному командуванню « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
При цьому, апелянт акцентує увагу на тому, що у зв'язку із судовим розглядом цієї справи відповідач обізнаний про подання позивачем рапорту про звільнення з військової служби. Крім того, в квітні 2023 року апелянт особисто звернувся із відповідним письмовим рапортом до командира Військової частини НОМЕР_1 . Вказані вимоги також задоволені не були з підстав не дотримання військовослужбовцем встановленої процедури.
Судом першої інстанції з'ясовано так як встановлено під час апеляційного розгляду, 03.05.2022 року ОСОБА_1 призваний на військову службу до лав Збройних Сил України на підставі Указу Президента України №69/2022 по мобілізації.
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 14.05.2022 року №292 позивач зарахований до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 на посаду солдата резерву взводу резерву рядового складу 44 резервної роти військової частини НОМЕР_1 та проходить військову службу на посаді гранатометника Військової частини НОМЕР_1 .
Позивач зазначає, що 21.10.2022 року він звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_3 та Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » із письмовим рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через сімейні обставини).
Згідно наявного в матеріалах справи рапорту, позивач просив:
взяти на контроль звернення військовослужбовця Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 ;
вжити невідкладні заходи щодо звільнення з військової служби військовослужбовця Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 .
Наявність сімейних обставин або інших поважних причин, які є підставою для звільнення з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», позивач пояснив тим, що на теперішній час у нього виникла термінова необхідність у постійному догляді за своєю бабусею ОСОБА_3 , 1954 р.н., яка є особою з інвалідністю 2 групи і відповідно до рішення ЛКК має потребу в постійному сторонньому догляді, не здатна до самообслуговування. Позивач додав, що ОСОБА_3 не має інших родичів, крім нього, тому вказав на наявність у нього особистого обов'язку здійснювати догляд за хворою бабусею.
До рапорту позивачем додано:
копію військового квитка ОСОБА_1 ;
копію пенсійного посвідчення ОСОБА_3 ;
копію посвідчення особи з інвалідністю ОСОБА_3 ;
копію рішення ЛКК №858 від 19.10.2022 року;
копію свідоцтва про народження ОСОБА_3 ;
копію свідоцтва про народження ОСОБА_1 .
Також, у рапорті позивач вказав на відсутність можливості надати копію свідоцтва про шлюб своєї матері ОСОБА_4 (дівоче прізвище ОСОБА_4 ), оскільки оригінал зазначеного документа залишився на тимчасово окупованій території.
З огляду на не вирішення в установленому порядку поданого рапорту, посилаючись на протиправність бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 , позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Частиною 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно із частиною 3 статті 24 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб з числа резервістів в особливий період, під час воєнного стану звільняються з військової служби:
через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема:
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 7 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII).
Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Згідно із абзацем 2 пункту 225 Положення від 10.12.2008 року №1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п'ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", зокрема:
у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
У пункті 233 Положення від 10.12.2008 року №1153/2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:
підстави звільнення з військової служби;
думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;
ІНФОРМАЦІЯ_4, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Слід враховувати, що відповідно до пункту 1.5 розділу І Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 року №333, командири (керівники) зобов'язані забезпечити належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління, з'єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, установ і організацій, кораблів і підрозділів і створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції.
Відповідно до пункту 11.1 розділу 11 Інструкції від 26.05.2014 року №333 накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153 (зі змінами), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.
При цьому, проекти наказів до подання їх на підпис командирам (керівникам) повинні бути перевірені (вичитані), звірені з документами персонального обліку військовослужбовців та завізовані на звороті останнього аркуша наказу безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов'язків за цією посадою. Зразок звороту останнього аркуша наказу наведено в додатку 52 до цієї Інструкції (пункт 12.10 Інструкції №333).
Після цього проекти наказів проходять правову експертизу в юридичній службі. Віза посадової особи юридичної служби проставляється на звороті кожного аркуша першого примірника наказу (пункт 12.11 Інструкції №333).
Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170, визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Відповідно до пункту 1.5 Інструкції від 10.04.2009 року №170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об'єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з'єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.
Згідно із пунктом 14.10 розділу XIV Інструкції від 10.04.2009 року №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Додатком 19 Інструкції від 10.04.2009 року №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби.
Зокрема відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року №413 та визначено підпунктом «г» пункту 1 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п'ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», подаються: копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Таким чином, розгляд рапорту військовослужбовця про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, уточнення даних про проходження особою військової служби, документальне підтвердження періодів служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проведення розрахунку вислуги років військової служби.
Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов'язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.
Отже, подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті.
У разі неприйняття, не розгляду чи незадоволення рапорту, рапорт військовослужбовця подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.
Як свідчать матеріали та обставини справи, рапорт від 21.10.2022 року про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через сімейні обставини) позивачем поданий до ІНФОРМАЦІЯ_3 та Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Позивачем не заперечується та обставина, що цей рапорт не був поданий командиру Військової частини НОМЕР_1 .
Також, ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду не встановлено оскарження позивачем дій чи бездіяльності військових установ - ІНФОРМАЦІЯ_3 та Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » щодо вирішення рапорту, у тому числі його пересилання за належністю - на розгляд Військової частини НОМЕР_1 .
З урахуванням наведеного, оскільки доводи позивача про допущення Військовою частиною НОМЕР_1 протиправної бездіяльності щодо вирішення раніше поданого рапорту від 21.10.2022 року не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про необґрунтованість адміністративного позову та відсутність підстав для його задоволення у повному обсязі.
Стосовно доводів апелянта про безпідставність відмови у задоволенні повторно поданого в квітні 2023 року безпосередньо Військовій частині НОМЕР_1 рапорту про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через сімейні обставини), колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступні положення адміністративного процесуального законодавства.
Відповідно до частин 1, 2 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно із частиною 5 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
На переконання апеляційного суду, повідомлені апелянтом обставини та представлені ним докази, що стосуються повторного подання рапорту безпосередньо Військовій частині НОМЕР_1 та результату його розгляду відповідно в квітні та травні 2023 року, свідчать про виникнення нових обставин (підстав) позову, які не вирішувались в суді першої інстанції. Відповідно, зазначеним унеможливлюється вирішення апеляційним судом справи з урахуванням фактичної зміни підстав та предмету позову на стадії апеляційного провадження.
З огляду на те, що судом першої інстанції при розгляді справи правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, висновки суду відповідають обставинам справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 316 КАС України підлягає залишенню без змін.
Відповідно до приписів ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Керуючись ст.ст. 139, 308, 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд,
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2023 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її прийняття, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Головуючий суддя: О.В. Єщенко
судді: А.В. Крусян
О.В. Яковлєв