04 липня 2023 року м. Дніпросправа № 160/19447/22
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Коршуна А.О. (доповідач),
суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу: Північного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.04.2023р. у справі №160/19447/22
за позовом:Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради
до: третя особа: про:Північного офісу Держаудитслужби Товариства з обмеженою відповідальністю підприємство «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» визнання протиправним та скасування висновку
02.12.2022р. Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Департамент) за допомогою засобів поштового зв'язку звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба), 3-особа Товариство з обмеженою відповідальністю підприємство «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (далі - «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5») про визнання протиправним та скасування висновку, судом першої інстанції позов зареєстровано 06.12.2022р. / а.с. 1-14, 150 том 1/.
09.12.2022р. відповідною ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду, за вищезазначеним адміністративним позовом відкрито провадження в адміністративній справі №160/19447/22 і справу призначено до судового розгляду /а.с. 152 том 1/.
Позивач, посилаючись у адміністративному позові на те, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі UA-2021-12-09-019499-с за відсутності на те будь-яких правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, складений Держаудитслужбою висновок від 21.11.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-019499-с є незаконним бо ґрунтується на суб'єктивних висновках посадової особи контролюючого органу, які не підтверджені будь-якими доказами, а зміст зобов'язання щодо усунення виявленого у результаті проведеного моніторингу порушення у сфері публічних закупівель, який зазначено у висновку від 21.11.2022р. не відповідає вимогам чинного законодавства України з огляду на його не визначеність та відсутність конкретного способу його здійснення, тому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок від 21.11.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-019499-с.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.04.2023р. у справі №160/19447/22 адміністративний позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби від 21.11.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-019499-с. в частині зобов'язання вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, у задоволенні решти позовних вимог - відмовлено / а.с. 35-41 том 2/.
03.05.2023р. відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції від 03.04.2023р. в частині задоволених судом позовних вимог позивача, за допомогою засобів електронного зв'язку подав безпосередньо до суду апеляційної інстанції апеляційну скаргу, яка зареєстрована Третім апеляційним адміністративним судом 04.05.2023р. /а.с. 46-52 том 2/.
З метою забезпечення розгляду вищезазначеної апеляційної скарги ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 05.05.2023р. з суду першої інстанції витребувано матеріали справи №160/19447/22 / а.с. 56 том 2/, які надійшли до суду апеляційної інстанції 01.06.2023р. / а.с. 74 том 2/
У зв'язку з тим, що станом на 09.06.2023р. суддя Панченко О.М., яка входить до складу колегії суддів, що розглядає справу №160/19447/22, відрахована зі штату Третього апеляційного адміністративного суду у зв'язку з поданням заяви про відставку, із застосування системи автоматизованого документообігу суду визначено новий склад колегії суддів, що розглядає справу №160/19447/22 : головуючий суддя Коршун А.О., судді Іванов С.М., Чередниченко В.Є. / а.с. 75,76 том 2/.
Ухвалами Третього апеляційного адміністративного суду від 09.06.2023р. у справі №160/19447/22 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.04.2023р. у справі №160/19447/22 /а.с. 77 том 2/ та справу призначено до апеляційного розгляду у судовому засіданні о 14 годин 30 хвилин 04.07.2023р. / а.с. 78 том 2/, про що судом у встановлений чинним процесуальним законодавством спосіб та строки було повідомлено учасників справи /а.с. 79-91 том 2/.
Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 29.06.2023р. у справі №160/19447/22 проведення судового засідання о 14 годин 30 хвилин 04.07.2023р. призначено в режимі відеоконференції / а.с. 102 том 2/, про що судом повідомлено учасників справи / а.с. 103-104 том 2/.
Відповідач, посилаючись у апеляційній скарзі / а.с. 46-48 том 2/ на те, що судом першої інстанції під час розгляду цієї справи не було з'ясовано та перевірено усі обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, що призвело до того, що судом першої інстанції прийнято рішення у справі щодо частини задоволених позовних вимог з порушенням норм чинного матеріального та процесуального права, тому просив рішення суду першої інстанції від 03.04.2023р. в частині задоволених позовних вимог скасувати та постановити у цій частині нове рішення, якими відмовити позивачу у задоволенні цієї частини позовних вимог.
Позивач, у письмовому відзиві на апеляційну скаргу / а.с. 105-114 том 2/, заперечував проти доводів апеляційної скарги та посилаючись на те, що судом першої інстанції у цій справі постановлено обґрунтоване рішення без порушень вимог чинного законодавства, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції від 03.04.2023р. у цій справі залишити без змін.
Представник позивача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної, підтримав доводи викладені у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та просив суд апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції від 03.04.2023р. у цій справі залишити без змін.
Представники відповідача та третьої особи у судове засідання не з'явились. Відповідач та третя особа про день, годину та місце розгляду справи повідомлені належним чином / а.с. 77-91,102,103 том 2/.
Заслухавши у судовому засіданні представника позивача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали адміністративної справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Під час розгляду цієї справи судом першої інстанції встановлено, та підтверджено судом апеляційної інстанції, що Департаментом розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-019499-с щодо предмету закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування), місцем надання послуг є: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗЗСО «Гімназія №2» ДМР, вул. Каверіна, 5, очікувана вартість предмету закупівлі 1018660,50 грн. / а.с. 24-67 том 1/, за результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визначено ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», з яким Департаментом 10.01.2022р. укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти №29у на надання послуги ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування) / а.с. 68-77 том 1/, умовами якого серед іншого передбачено, що місцем надання послуг є: 49000, м. Дніпро, КЗЗСО «Гімназія №2» ДМР, вул. Каверіна, 5 ( п. 4.2 договору).
У подальшому з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 05.09.2022р. Державна аудиторська служба України листом за вих. № 003100-18/6851-2022 / а.с. 188 том 1/ доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15.12.2022р. відповідно до переліку наведеному у додатку, і Північному офісу Держаудитслужби доручено проведення моніторингу закупівлі UА-2021-12-09-019499-с, очікувана вартість закупівлі/вартість договору - 1444912,00 грн., при цьому у якості підстави здійснення моніторингу процедури закупівлі зазначено п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» / а.с. 189 том 1/.
Відповідачем у справі було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-019499-с щодо предмету закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування) та за результатами складено висновок про результати моніторингу закупівлі, затверджений 21.11.2022р. ( далі - висновок).
З наданої суду ксерокопії вищезазначеного висновку / а.с. 19-23 том 1/ вбачається, що за результатами проведеного моніторингу контролюючим органом встановлено порушення абз. 2 ч. 10 ст. 3, ч. 3 ст. 10, ч. 1 ст. 31 Закону № 922, порушення п. 8 Порядку № 1082. За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства з сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, своєчасності надання інформації, документів у випадках, передбачених законом - порушень не виявлено ( п. 2 констатуючої частини висновку) та з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (п. 3 констатуючої частини висновку).
І саме вищезазначений висновок відповідача, який у спірних відносинах виступає у якості суб'єкта владних повноважень, є предметом оскарження у цій справі.
З рішення суду першої інстанції від 03.04.2023р. у цій справі вбачається, що судом за результатами розгляду справи зроблено висновок про те, що Північним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-019499-c за наявності на те правових підстав та без порушення порядку, визначеного чинним законодавством України, суд визнав доведеними встановлені під час моніторингу закупівлі процедури відкритих торгів здійсненої Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради за предметом послуг «Послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування», а саме: - порушення (недодержання вимог) частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082, порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», зауваживши при цьому, що розглянуті порушення не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ, і з огляду на те, що обираючи спосіб усунення виявлених порушень відповідач п. 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку зобов'язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом: - припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, то суд зробив висновок про те, що зобов'язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети, і цей факт підтверджується також тим, що відповідач здійснив проведення моніторингу майже через рік після укладення договору, тому вимога про зобов'язання замовника (позивача у справі) вжити заходів щодо припинення зобов'язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою, і за цих підстав судом першої інстанції позовні вимоги задоволено частково, висновок Північного офісу Держаудитслужби від 21.11.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-019499-с в частині визначення способу усунення порушень визнано протиправним та скасовано у цій частині, і позивачу у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Враховуючи, що відповідачем у справі рішення суду першої інстанції від 03.04.2023р. оскаржується в частині задоволених позовних вимог - визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби від 21.11.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-019499-с в частині визначення способу усунення виявлених у результаті моніторингу закупівлі порушень законодавства, то апеляційний перегляд цієї справи судом апеляційної інстанції відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України здійснюється в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідача у справі.
Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені, і метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба), відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016р., є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, яка у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства, та відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Частиною 1 ст. 8 Закону № 922-VIII перебачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до приписів ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Так, критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання, а «справедлива рівновага» у свою чергу передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Під час розгляду цієї справи відповідачем у справі не було надано належних та допустимих доказів того, що виявлені ним в ході моніторингу закупівлі UA-2021-12-09-019499-с порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи завдали шкоди бюджету.
Відтак, апеляційний суд вважає, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є непропорційними тяжкості виявленого у ході моніторингу закупівлі порушенню, при цьому колегія суддів також вважає за необхідне звернути увагу на те, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у встановлений відповідачем у спірному висновку спосіб призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
З огляду на вищенаведене колегія суддів вважає, що спірний висновок Північного офісу Держаудитслужби від 21.11.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-09-019499-с , як акт індивідуальної дії, в частині п. 3 його констатуючої частини не відповідає критеріям, що передбачені ч. 2 ст. 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже є протиправним та підлягає скасуванню в частині пункту 3 констатуючої частини висновку щодо зобов'язання вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Аналогічний правовий висновок зроблено Верховним Судом під час вирішення подібних правовідносин та викладено у постанові від 04.05.2023р. у справі №160/5890/22.
Щодо інших доводів апеляційної скарги відповідача, то колегія суддів вважає, що вони не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок стосовно того, що заявлені позивачем у справі позовні вимоги знайшли своє часткове підтвердження під час розгляду справи та підлягають частковому задоволенню, та постановив правильне рішення про задоволення вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування висновку відповідача від 21.11.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-019499-с в частині зобов'язання вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, та відмовив у задоволенні решти позовних вимог.
Приймаючи до уваги, що зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються зібраними у справі доказами, і з огляду на те, що під час апеляційного розгляду справи не було встановлено будь-яких порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які б потягли за собою наявність підстав для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення, вважає необхідним рішення суду першої інстанції від 03.04.2023р. у цій адміністративній справі залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача необхідно залишити без задоволення, оскільки доводи, які викладені у апеляційній скарзі, суперечать зібраним у справі доказам та фактичним обставинам справи, зводяться до переоцінки заявником апеляційної скарги доказів, які були досліджені судом першої інстанції під час розгляду даної адміністративної справи і незгоди з висновками суду з оцінки обставин у справі, а також помилкового тлумачення заявником апеляційної скарги норм матеріального та процесуального права, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції у даній справі.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 310,315,316,321,322 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.04.2023р. у справі №160/19447/22 - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена у строки та в порядку, які встановлені ст.ст. 329,331 КАС України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 10.07.2023р.
Головуючий - суддя А.О. Коршун
суддя С.М. Іванов
суддя В.Є. Чередниченко