05 липня 2023 року Справа № 916/478/23
Суддя господарського суду Миколаївської області Алексєєв А.П., розглянувши матеріали справи за позовною заявою заступника керівника Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, код ЄДРПОУ 03528552), яку пред'явлено в інтересах держави в особі Кілійського міжрайонного управління водного господарства (68300, Одеська область, Ізмаїльський район, м. Кілія, вул. Богдана Хмельницького, 78, код ЄДРПОУ 01034165) та Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150) до відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю “Миколаївська електропостачальна компанія” (54017, м. Миколаїв, вул. Погранична, 39/1, код ЄДРПОУ 42129888) про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу №100/60 від 18.02.2021 року та стягнення надмірно сплачених коштів.
Прокурор звернувся із позовом в інтересах держави в особі Кілійського міжрайонного управління водного господарства та Південного офісу Держаудитслужби з вимогою визнати недійсними додаткові угоди №2-6,8 до договору №100/60 про постачання електричної енергії, якими збільшено вартість товару, та стягнути з відповідача отриману цінову різницю у розмірі 1144370,54 грн.
Предметом спору у даній справі є стягнення грошових коштів з відповідача на користь Кілійського міжрайонного управління водного господарства, які відповідачем безпідставно набуті за оспорюваними додатковими угодами.
Як було зазначено вище позивачами прокурор визначив Кілійське міжрайонне управління водного господарства та Південний офіс Держаудитслужби.
Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України “Про прокуратуру” прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
Із змісту позову вбачається що оспорювані додаткові угоди №2-6,8 до договору №100/60 укладені між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та відповідачем.
Предметом договору №100/60 є передача постачальником у власність споживача електроенергії за оплату.
Як на правову підставу позову прокурор послався на недотримання сторонами під час укладення оспорюваних угод вимог законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема положень ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до ч. 1 ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".
Таким чином, між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та відповідачем склалися цивільно-господарські відносини, які з огляду на положення ч. 1 ст. 1 ЦК України засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.
Згідно визначення суб'єкту владних повноважень, яке наведено у законодавстві України (Кодекс адміністративного судочинства України), суб'єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
З огляду на зміст положень абз. 1 ч. 3 ст. 23, абз. 3, 4, 5 ч. 4 ст. 23 Закону України “Про прокуратуру” під органами державної влади, органами місцевого самоврядування, іншими суб'єктами владних повноважень відповідно розуміються суб'єкти владних повноважень, до компетенції яких віднесені повноваження із здійснення ними публічно-владних управлінських функцій із захисту інтересів держави.
Частиною 1 ст. 1 та ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» на Державну аудиторську службу України покладено функцію здійснення державного фінансового контролю, в тому числі за дотриманням законодавства про закупівлі.
Частинами 1, 2 ст. 5 Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Держаудитслужба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, далі - Положення).
До повноважень Держаудитслужби України належить, зокрема, реалізація державного фінансового контролю через здійснення перевірки закупівель; моніторингу закупівель; здійснення контролю за дотриманням законодавства про закупівлі (підпункти 2, 4 п. 4 Положення).
Відповідно до п. 3 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби України від 02.06.2016 року № 23, основним завданням офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Миколаївської, Одеської, Херсонської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників, Автономної Республіки Крим та в місті Севастополі.
Частиною 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» наведено підстави для проведення моніторингу закупівель: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 7 цього Закону.
Порядок проведення моніторингу закупівель передбачений ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 8 вказаного Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Водночас ч. 1 ст. 5 Закону «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні» крім проведення моніторингу передбачає, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Так, перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника, зокрема, у разі виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства; стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору; поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку (пп. 1 п. 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами і внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року № 631).
При цьому, згідно з п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
З огляду на підстави та предмет позову, повноваження Держаудитслужби, зміст положень абз. 1 ч. 3 ст. 23, абз. 3, 4, 5 ч. 4 ст. 23 Закону України “Про прокуратуру” органом державної влади, до компетенції якого віднесені повноваження із захисту інтересів держави у спірних правовідносинах є Держаудитслужба України та її територіальні підрозділи.
Отже, із вищезазначеного слідує, що Кілійське міжрайонне управління водного господарства не є суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження із захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, у яких, до речі, воно виступає рівноправною стороною.
Що стосується підстав представництва інтересів держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, суд зазначає наступне.
Згідно абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб'єкта владних повноважень.
Як зазначено у позові прокурор повідомляв про обставини порушення інтересів держави Південний офіс Держаудитслужби листом №12-931 вих.-22 від 14.09.2022 року.
Листом №151531-17/2836-2022 від 30.09.2022 року Південний офіс Держаудитслужби повідомив прокурора, що викладені факти будуть враховані офісом під час планування державного фінансового контролю замовника.
Позов прокурором підписано 17.01.2023 року, при цьому, попередньо прокурором не з'ясовано чи звертався Південний офіс Держаудитслужби із позовом до суду та чи вистачило цьому державному органу часу з 14.09.2022 року по 17.01.2023 року для реалізації повноважень із захисту інтересів держави.
Як зазначає прокурор у позові, прокурору достатньо дотриматися порядку передбаченого ст. 23 закону України "Про прокуратуру" і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду із позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.
Доказів цих обставин щодо не звернення компетентного органу до суду із позовом після 14.09.2022 року до позову не приєднано.
Отже, прокурору необхідно надати підтвердження щодо невжиття Південним офісом Держаудитслужби заходів направлених на захист інтересів держави з 14.09.2022 року по 17.01.2022 року із врахуванням того, чи мав змогу зазначений державний орган у цей строк реалізувати надані повноваження з огляду на встановлені законодавством терміни і строки для цього.
Згідно ч. 11 ст. 176 ГПК України суддя, встановивши, після відкриття провадження у справі, що позовну заяву подано без додержання вимог, викладених у статтях 162, 164, 172 цього Кодексу, постановляє ухвалу не пізніше наступного дня, в якій зазначаються підстави залишення заяви без руху, про що повідомляє позивача і надає йому строк для усунення недоліків, який не може перевищувати п'яти днів з дня вручення позивачу ухвали.
Керуючись ст. 176, ст.ст. 232-235 ГПК України,
1. Позов заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без руху.
2. Встановити прокурору строк у 5 днів з дня вручення цієї ухвали для усунення недоліків позову.
Ухвала набирає законної сили із дати її підписання та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.
Повний текст ухвали складено та підписано 10.07.2023 року.
Суддя А.П. Алексєєв