Справа № 539/4099/20 Номер провадження 11-кп/814/147/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
04 липня 2023 року м. Полтава
Полтавський апеляційний суд у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7 ,
захисника виправданого - адвоката ОСОБА_8 ,
виправданого ОСОБА_9 ,
захисника виправданого - адвоката ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Лубенської окружної прокуратури Полтавської області, потерпілого ОСОБА_11 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 09 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 липня 2020 року за № 12020170000000365, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миргород Полтавської обл., українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого охоронцем у ТОВ «Агро 2012», раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК України, та
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Лубни Полтавської обл., українця, громадянина України, з середньою освітою, тимчасово не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК України,-
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 09 листопада 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК України, та виправдано у зв'язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК України, та виправдано у зв'язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо речових доказів.
ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обвинувачувались у вимаганні, а саме у вимозі передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК України.
Так, згідно позиції сторони обвинувачення, в 2017 році, точної дати не встановлено, ОСОБА_11 , увіз з-за кордону на територію України автомобіль марки Volkswagen Т5. У подальшому ОСОБА_11 , за обумовлену попередньо суму грошових коштів, продав вказаний автомобіль замовнику.
У подальшому, 05 липня 2020 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи поряд з місцем проживання потерпілого ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_3 , висловили незаконну вимогу потерпілому ОСОБА_11 про передачу їм грошових коштів у сумі 1000,00 доларів США за нібито зламані форсунки на завезеному автомобілі марки Volkswagen Т5, замовником якого був нібито знайомий ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . При цьому, в разі не передачі обумовленої суми грошових коштів, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 погрожували потерпілому ОСОБА_11 фізичним насильством.
17 липня 2020 року о 12:33 год. у ході телефонної розмови ОСОБА_7 наголосив ОСОБА_11 на необхідності передачі йому вищевказаної суми грошових коштів.
Цього ж дня о 13:34 год. під час зустрічі ОСОБА_11 з ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 наголосив ОСОБА_11 на необхідності передачі йому вищевказаної суми грошових коштів.
У подальшому, 07 серпня 2020 року о 20:10 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , перебуваючи поряд з буд. 12 по вул. Першотравневій в м. Лубни Полтавської обл., зустрілися з ОСОБА_11 та наголосили йому на необхідності виконання своїх незаконних вимог щодо передачі їм грошових коштів.
07 серпня 2020 року о 20:25 год. ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , одержав від потерпілого ОСОБА_11 поблизу зупинки громадського транспорту «Вишневецьких», що розташована навпроти житлового будинку по вул. Першотравневій, 12 у м. Лубни Полтавської обл. обумовлену суму грошових коштів у розмірі 1000,00 доларів США, що за курсом НБУ на 07 серпня 2020 року становить 27679,00 грн, чим довів спільний із ОСОБА_9 злочинний умисел до кінця.
Ухвалюючи виправдувальний вирок суд першої інстанції виходив, зокрема із того, що відсутні докази висловлення обвинуваченими погроз із застосуванням насильства в бік потерпілого та констатував відсутність у даному провадженні об'єктивної сторони інкримінованого злочину за частиною 2 статті 189 КК України.
Вимоги апеляційних скарг й узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі прокурор Лубенської окружної прокуратури Полтавської області прохає скасувати вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 09 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винними та призначити покарання: ОСОБА_7 за частиною 2 статті 189 КК України на строк 5 років позбавлення волі; ОСОБА_9 за частиною 2 статті 189 КК України на строк 5 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Також заявлено клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, оскільки, на думку особи, яка подала апеляційну скаргу, вони досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушенням.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також судом не було взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Зокрема, будучи допитаним, потерпілий ОСОБА_11 детально повідомив обставини отримання ним від ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у серпні 2019 року поблизу Мгарського монастиря тілесних ушкоджень на обличчі. Наявність у той період часу вказаних тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 підтвердило чотири свідки, які сприймали ці обставини безпосередньо, а не зі слів потерпілого, як вказано в оскаржуваному вироку. Жодних підстав ставити під сумнів показання потерпілого та свідків, які попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, судом не встановлено і не наведено.
Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 31 серпня 2020 року ОСОБА_11 на місцевості відтворив обставини вимагання у нього обвинуваченими грошових коштів та підтвердив свої показання, надані під час досудового розслідування, які він повністю підтвердив у місцевому суді, а тому підстави для визнання вказаного доказу недопустимим відсутні.
Крім того, показання свідків захисту жодним чином не спростовують показання потерпілого та свідків обвинувачення та не виключають таких погроз з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . Наголошено, що потерпілий указував на ОСОБА_12 (свідок сторони захисту) як спільника обвинувачених, а ОСОБА_13 (свідок сторони захисту) є обвинуваченим у кримінальному провадженні за фактом перешкоджання працівникам поліції та служби безпеки при затриманні ОСОБА_7 та ОСОБА_9 після отримання предмету вимагання від ОСОБА_11 та огляду місця події.
Вказано, що згідно обвинувального акту, погрози потерпілому зі сторони обвинувачених відбулися 05 липня 2020 року, а негласні слідчі (розшукові) дії мали місце після їх висловлення. Між іншим, в жодній зафіксованій розмові ОСОБА_11 не підтверджує наявності саме боргу перед обвинуваченими.
В апеляційній скарзі також зазначено, що дане кримінальне провадження розпочато за повідомленням УСБУ в Полтавській області, а протокол прийняття заяви про вчинення злочину до нього приєднано.
Щодо визнання недопустимим доказом протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07 липня 2020 року зазначено, що сама лише відсутність на ньому відповідного штампу не може свідчити про його недопустимість, оскільки у такому випадку не відбулося істотного порушення прав та свобод людини.
Використання заздалегідь ідентифікованих грошових купюр в сумі 1000,00 доларів США передбачено постановою прокурора про контроль за вчиненням злочину, як і доручення організації вказаної слідчої дії оперативним працівникам ВБКОЗ УСБУ в Полтавській області за участі ОСОБА_11 .
Прокурор, крім того, зазначає, що суд може застосувати положення частини 3 статті 337 КПК України.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 прохає суд вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 09 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 скасувати як незаконний та ухвалити в апеляційному порядку новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК України та призначити їм покарання в межах санкції інкримінованого злочину у виді 4 років позбавлення волі.
Потерпілий зазначає, що жодних підбурювань зі сторони ОСОБА_11 , правоохоронних органів до обвинувачених не було, після пред'явлення незаконних вимог та погроз зі сторони обвинувачених, потерпілий у встановленому законом порядку звернувся до правоохоронних органів, які прийняли від нього заяву та почали у законний спосіб кримінальне провадження. Вся інформація по справі в своїй сукупності чітко вказує, що мав факт вимагання з погрозою застосування насилля до ОСОБА_11 з боку ОСОБА_7 , ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 1000,00 доларів США.
Щодо заперечень, поданих на апеляційні скарги
ОСОБА_7 подав до суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційні скарги Лубенської окружної прокуратури Полтавської області та ОСОБА_11 , в яких прохає залишити вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 09 листопада 2021 року без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.
На думку виправданого, виправдувальний вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд першої інстанції забезпечив можливість сторонам реалізувати усі можливі процесуальні права, передбачені КПК України, об'єктивно з'ясував обставини, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, а також навів належні та достатні мотиви і підстави ухвалення виправдувального вироку.
Захисник ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 подав до суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційні скарги Лубенської окружної прокуратури Полтавської області та ОСОБА_11 , в якому прохає залишити вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 09 листопада 2021 року без змін, а апеляційні скарги потерпілого та прокуратури - без задоволення, що пов'язано з відсутністю доказів винуватості та складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК України у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .
Щодо явки та позиції учасників провадження в суді апеляційної інстанції
В суді апеляційної інстанції прокурор апеляційну скаргу підтримав, пославшись на викладені в апеляційній скарзі обставини. Щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження місцевим судом - покладався на розсуд суду.
ОСОБА_11 до суду апеляційної інстанції не з'явився, будучи належним чином повідомлений про час, дату та місце апеляційного розгляду справи.
ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та його захисник - адвокат ОСОБА_10 проти задоволення апеляційних скарг заперечували, вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.
Мотиви суду
Згідно з положеннями статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Колегія суддів звертає увагу на положення статті 62 Конституції України та частини 1 статті 17 КПК України, якими передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. А також положення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), згідно яких кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, які отримані незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року.
У справах «Грабчук проти України» від 21 вересня 2005 року, «Шагін проти України» ( 2010 року) Європейський суд з прав людини встановив, що національні суди визнали заявників винними, спираючись на слабкі докази та припущення про їх причетність до вчинення злочину, чим було порушено принцип презумпції невинуватості.
Принцип «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» передбачає, зокрема, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об'єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб'єктивну сторону.
Обов'язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту.
Відповідно до статей 84-86 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Як вбачається зі змісту положень частини 1 статті 92 КПК України, обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною 2 статті 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора, та у встановлених КПК випадках на потерпілого.
Згідно статті 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до вимог частини 1 статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
Положення статей 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до частини 1 статті 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред'явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.
Колегія суддів вважає, що місцевим судом у повній мірі дотримано наведені вимоги закону при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .
При цьому, апеляційним судом встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок, місцевий суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними до суду своїх доказів, передбачений частиною 2 статті 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред'явлено обвинувачення, навів аналіз досліджених доказів і дав їм належну оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та вказав, що вина обвинувачених у пред'явленому їм обвинувачені не доведена належними і допустимими доказами.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 та ОСОБА_9 кваліфіковано за частиною 2 статті 189 КК України, а саме як вимагання, тобто вимога передання чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, за попередньою змовою групою осіб.
Диспозиція даного злочину передбачає незаконну вимогу передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеженням прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошенні відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці.
І саме ці обставини повинні бути доведеними стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.
Суд першої інстанції, дослідивши в сукупності всі докази, які містяться в матеріалах даної справи встановив, що зважаючи на відсутність погроз із застосуванням насилля з боку обвинувачених в бік потерпілого, що знайшло своє підтвердження під час розгляду справи, наявності документів та покази свідків, які дають змогу встановити наявність між сторонами цивільних відносин, суд констатував про відсутність у даному провадженні об'єктивної сторони інкримінованого злочину за частиною 2 статті 189 КК України, що має наслідком виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у зв'язку з недоведенням в діянні обвинувачених складу кримінального правопорушення, а доводи апеляційних скарг щодо наявності підстав для ухвалення обвинувального вироку не підтверджуються матеріалами справи.
Щодо інших доводів апеляційних скарг
В апеляційній скарзі прокурора Лубенської окружної прокуратури Полтавської області зазначено також доводи, які, як вважає останній, свідчать про неправильність висновків місцевого суду, що в свою чергу призвело до ухвалення незаконного судового рішення.
Зокрема, зазначено, що будучи допитаним, потерпілий ОСОБА_11 детально повідомив обставини отримання ним від ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у серпні 2019 року поблизу Мгарського монастиря тілесних ушкоджень на обличчі. Наявність у той період часу вказаних тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 підтвердило чотири свідки ( ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ), які сприймали ці обставини безпосередньо, а не зі слів потерпілого, як вказано в оскаржуваному вироку. Жодних підстав ставити під сумнів показання потерпілого та свідків, які попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, судом не встановлено і не наведено.
Відповідно до частини 1 статті 97 КПК України показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.
Для визначення того, чи є показання, в яких передаються висловлювання іншої особи, показаннями із чужих слів у значенні статті 97 КПК України, необхідно встановити, чи надаються або використовуються ці висловлювання іншої особи для доведення існування того факту, про який стверджується в цьому переданому висловлюванні. Показання, які містять висловлювання іншої особи, надані з метою доведення того, що інша особа висловилася саме так за певних обставин, не можуть вважатися показаннями із чужих слів відповідно до статті 97 КПК України, оскільки у такому разі вони є повідомленням про факт висловлювання, який свідок безпосередньо спостерігав.
Аналогічний висновок зробив Верховний Суд у постановах від 19 листопада 2019 року в справі № 441/845/17, від 10 грудня 2020 року в справі № 331/609/17 та від 25 лютого 2021 року в справі № 662/330/20.
Колегія суддів зазначає, що вищевказані свідки є свідками наявності у потерпілого тілесних ушкоджень, адже оцінюючи їх показання вбачається, що вони бачили самі лише травми, натомість про причини та осіб, які їх заподіяли ОСОБА_11 , вони дізналися зі слів останнього, оскільки під час їх спричинення вони не були свідками цих подій.
Частиною 6 статті 97 КПК України передбачено, що показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.
Оскільки факт заподіяння підозрюваними тілесних ушкоджень потерпілому ґрунтується виключно на показаннях самого потерпілого та показаннях свідків зі сторони обвинувачення, отриманих останніми з чужих слів, адже вони не були присутні під час їх заподіяння, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, не взявши їх до уваги.
В апеляційній скарзі також зазначено, що згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 31 серпня 2020 року ОСОБА_11 на місцевості відтворив обставини вимагання у нього обвинуваченими грошових коштів та підтвердив свої показання, надані під час досудового розслідування, які він повністю підтвердив у місцевому суді, а тому підстави для визнання вказаного доказу недопустимим відсутні.
З метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань (частина перша статті 240 КПК України).
У постанові Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа №740/3597/17) суд дійшов висновку, що протокол слідчого експерименту за певних умов може бути визнаний допустимим доказом. Зокрема, Верховний Суд зазначив, що для того, аби виключити обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від особи під час слідчого експерименту, сторона обвинувачення має довести, що було додержано належної правової процедури, зокрема, що: - до особи не застосовувався протиправний тиск; - слідчу дію проведено за волею та вільним волевиявленням особи; - особа усвідомлювала право мовчати і не свідчити проти себе; - права особи на захист і правову допомогу були забезпечені; - слідчу дію проведено за участю понятих; - під час слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис; - особі були детально і ґрунтовно роз'яснено процесуальні наслідки участі в цій слідчій дії. Також у даній постанові Суд зазначив, що слідчий експеримент, який полягає лише у повідомленні підозрюваним відомостей про факти, які мають значення для кримінального провадження, і не містить відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, має розцінюватися як повторний допит і не може мати в суді доказового значення з огляду на частину 4 статті 95 КПК України.
Аналізуючи протокол проведення слідчого експерименту від 31 серпня 2020 року, колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду, що потерпілий розповідає учасникам процесуальної дії повторно обставини справи з приводу вимагання у нього грошових коштів обвинуваченими, фактично повторюючи його допит, без відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань, відповідно до частини 1 статті 240 КПК України, що суперечить суті такої процесуальної дії, а тому не може мати доказового значення.
Крім того, в апеляційній скарзі зазначено, що показання свідків захисту жодним чином не спростовують показання потерпілого, свідків обвинувачення та не виключають таких погроз з боку ОСОБА_7 і ОСОБА_9 . Наголошено, що потерпілий указував на ОСОБА_12 (свідок сторони захисту) як спільника обвинувачених, а ОСОБА_13 (свідок сторони захисту) є обвинуваченим у кримінальному провадженні за фактом перешкоджання працівникам поліції та служби безпеки при затриманні ОСОБА_7 та ОСОБА_9 після отримання предмету вимагання від ОСОБА_11 і огляду місця події.
На вищевказане суд апеляційної інстанції зазначає, що під час розгляду справи місцевим судом було враховано, у тому числі, й показання свідків зі сторони захисту ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які в свою чергу повідомили суд, що погроз з боку ОСОБА_7 чи ОСОБА_9 в бік потерпілого не чули, спілкування між ними відбувалося нормальним тоном.
Колегія суддів повторно наголошує, що згідно частини 3 статті 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення на підставі належних, допустимих, достовірних, достатніх доказів.
Колегія суддів звертає увагу, що кваліфікуючою ознакою інкримінованого кримінального правопорушення є вимагання, яке поєднано з погрозою застосування насильства над потерпілим, однак доказів висловлення такої погрози обвинуваченими ОСОБА_11 стороною обвинувачення не було надано суду, а матеріали справи не містять.
Суд апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого суду, що протоколи НСРД відносно обвинувачених, не зафіксували жодних погроз з боку обвинувачених в бік потерпілого, навпаки у розмовах в період часу, коли згідно обвинувального акту повинно було відбутися вимагання чи погрози, таких дій з боку як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_9 не зафіксовано.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано погодився із стороною захисту щодо визнання недопустимим доказом протоколу про прийняття про вчинення кримінального правопорушення по причині відсутності у даному документі у відповідності до пункту 3 Розділу II «Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події», затвердженого Наказом МВС України 08 лютого 2019 року № 100, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05 березня 2019 року за № 223/33194 (далі - Порядок) штампу реєстрації заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, форму якого наведено в додатку 3 до цього Порядку, а саме штамп реєстрації в інформаційно-телекомунікаційній системі «Інформаційний портал Національної поліції України» (журналі єдиного обліку), належним чином мотивувавши свій висновок. Зокрема, суд першої інстанції, правильно вказав, що оскільки проставлення даного штампу є обов'язковим фактом, що підтверджує фіксацію звернення особи до поліції, а так як він відсутній, то неможливо достовірно з'ясувати коли було офіційне звернення потерпілого до поліції, і коли складався протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 07 липня 2020 року о 17:40 год. чи дійсно в ту дату та час, який у ньому зазначено, або в інший.
Колегія суддів також погоджується із висновком суду першої інстанції, що предметом злочину у даному провадженні за частиною 2 статті 189 КК України є грошові кошти у розмірі 1000,00 доларів США, тому сторона обвинувачення повинна була обґрунтувати законність їх походження і використання під час НСРД та відкрити вказані відомості протилежній стороні на досудовому розслідуванні, чого зроблено не було, що має наслідком неможливість використання їх як доказів, і призводить до недопустимості протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів-грошових купюр від 07 серпня 2020 року, розпочатого 20:00 год., а закінченого 20:08 год., оскільки законність їх використання не доведена належним чином, а посилання в апеляційній скарзі про те, що при прийнятті рішення про долі цих речових доказів судом вирішено повернути їх за належністю УСБ України в Полтавській області не спростовує висновок суду відносно оцінки даних доказів.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд повинен був застосувати положення частини 3 статті 337 КПК України, то колегія судді зазначає наступне.
Відповідно до положень частини 3 статті 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
У постанові Верховного Суду від 13 січня 2021 року по справі № 243/1573/17 зазначено, що положеннями частини 3 статті 337 КПК України передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Разом з тим, ці положення не вказують на те, що у разі непідтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов'язком сторони обвинувачення.
Із матеріалів кримінального провадження не вбачається підстав для виходу за межі висунутого обвинувачення в частині зміни кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , оскільки відсутні підстави кваліфікації їх дій за іншим складом кримінального правопорушення. Апеляційна скарга, крім того, не містить мотивів, на який склад кримінального правопорушення суд мав би перекваліфікувати дії ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .
Колегія суддів зазначає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_11 конкретних доводів незгоди із судовим рішення суду першої інстанції не містить, натомість останнім у даному процесуальному документі вкотре викладено його бачення обставин, що склалися між ним та обвинуваченими.
Колегія суддів звертає увагу, що в апеляційній скарзі не наведено переконливого обґрунтування на спростування висновків суду.
Крім того, передбачених частиною 3 статті 404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів при апеляційному розгляді, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не убачає, оскільки прокурор не вказує, що ці докази досліджені неповно або з порушеннями, а фактично не погоджується з оцінкою, яку надав суд цим доказам. В свою чергу, всі клопотання сторін вирішені судом у встановленому законом порядку.
Висновки
Отже, колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд ретельно перевірив наявні у кримінальному провадженні докази, на підставі яких ОСОБА_7 та ОСОБА_9 було висунуто обвинувачення, з дотриманням вимог статті 94 КПК України оцінив кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності та правильно дійшов висновку про недоведеність у діяннях ОСОБА_7 та ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК України, ухваливши виправдувальний вирок.
Згідно статті 7 КПК України, загальними засадами кримінального провадження, крім інших, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов'язаний доводити свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У відповідності до положень статті 124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.
Апеляційний суд приходить до висновку, що місцевий суд при розгляді даної справи не допустив таких порушень вимог кримінального процесуального законодавства України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.
Пунктом 1 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
Ураховуючи наведене вище, судове рішення місцевого суду про визнання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 невинуватими та виправдання їх за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК України, колегією суддів визнається законним, обґрунтованим та вмотивованим.
В оскаржуваному вироку наведено належні та достатні мотиви і підстави для його ухвалення.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого і скасування вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 09 листопада 2021 року.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, суд,-
Апеляційні скарги прокурора Лубенської окружної прокуратури Полтавської області, потерпілого ОСОБА_11 - залишити без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 09 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4