06 липня 2023 року
м. Київ
справа №340/9338/21
провадження № К/990/25770/22 №К/990/25787/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
розглянувши в порядку письмового провадження справу за № 340/9338/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 березня 2022 року (головуючий суддя (суддя-доповідач) Петренко О.С.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2022 року (колегія суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Головко О.В., суддів - Ясенової Т.І., Суховарова А.В.),
І. Історія справи
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, у якому просила:
- визнати протиправними дії П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П'ятнадцята кадрова комісія) щодо ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки 05 листопада 2020 року;
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №288 про неуспішне проходження прокурором Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки 05 листопада 2020 року;
- визнати протиправним та скасувати наказ Кіровоградської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №477к про звільнення позивачки з посади прокурора Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», далі - Закон №113-ІХ) з 22 жовтня 2021 року;
- поновити позивачку на посаді прокурора Петрівського відділу Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області або на рівнозначній посаді та в органах прокуратури з 23 жовтня 2021 року;
- зобов'язати Офіс Генерального прокурора та відповідну кадрову комісію призначити ОСОБА_1 новий час (дату) та визначити місце для проходження (складення) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі, розрахованому з 23 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Петрівського відділу Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області або на рівнозначній посаді та в органах прокуратури, в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць.
2. На обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що рішенням Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року (протокол засідання № 14) визнано недійсними результати складеного нею 05 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки з огляду на обставини, що істотно вплинули на його перебіг та результат, виключено її зі складу осіб, які набрали менше 93 балів, а також вирішено призначити іншу дату цього іспиту, включивши позивачку до відповідного графіку. Згодом П'ятнадцята кадрова комісія, яка атестацію позивачки не проводила, ухвалила оспорюване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, при цьому спиралася на результат складеного позивачкою 05 листопада 2020 року тестування, не зважаючи на рішення Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року. Позивачка вважає це рішення П'ятнадцятої кадрової комісії необґрунтованим, незаконним та невмотивованим, а також таким, що порушує принцип правової визначеності та позбавляє її права на складення іспиту в належних умовах. Ураховуючи, що наказ керівника Кіровоградської обласної прокуратури про звільнення позивачки з посади ґрунтується на зазначеному рішенні П'ятнадцятої кадрової комісії, то він так само є протиправним і підлягає скасуванню судом з поновленням ОСОБА_1 на посаді та виплатою їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій
3. Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 березня 2022 року, яке залишив без змін Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 22 липня 2022 року, позов ОСОБА_1 задоволено частково:
- визнано протиправними дії П'ятнадцятої кадрової комісії щодо винесення рішення про неуспішне проходження прокурором Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
- визнано протиправним та скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №288 про неуспішне проходження прокурором Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки 05 листопада 2020 року;
- визнано протиправним та скасовано наказ Кіровоградської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №477к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 22 жовтня 2021 року;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області та в органах прокуратури з 23 жовтня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року до 21 березня 2022 року включно в сумі 30 727,50 грн з відрахуванням податків та зборів;
В решті позову відмовлено.
Судове рішення допущено до негайного виконання в частині поновлення позивачки на посаді та стягнення заробітної плати в межах стягнення за один місяць в розмірі 6 627,50 грн.
4. Свої висновки суд мотивував тим, що з огляду на наявність чинного рішення Другої кадрової комісії, яким позивачці призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати), єдиним можливим правомірним варіантом дій кадрової комісії було визначити ОСОБА_1 конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички, створити відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивачки, однак цього зроблено не було, натомість П'ятнадцята кадрова комісія прийняла оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації, чим фактично позбавила її можливості скласти згаданий іспит, що, за висновком суду, свідчить про протиправність цього рішення та наявність правових підстав для його скасування. Оскільки наказ про звільнення позивачки було прийнято на підставі зазначеного рішення П'ятнадцятої кадрової комісії, суд визнав обґрунтованими і задовольнив також вимоги про визнання протиправним і скасування цього наказу та поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст касаційних скарг
5. Офіс Генерального прокурора та Кіровоградська обласна прокуратура у касаційних скаргах просять скасувати рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 березня 2022 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2022 року та ухвалити нове судове рішення - про відмову у задоволенні позову.
6. Як підставу касаційного оскарження судових рішень у цій справі скаржники у своїх скаргах зазначили пункти 1 і 3 частини четвертої статі 328 КАС України.
7. Посилання на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України Офіс Генерального прокурора обґрунтував тим, що суд апеляційної інстанції ухвалив судове рішення без урахування висновків Верховного Суду, які викладено в постановах:
від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №140/3790/19, №160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20 стосовно того, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосується, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури з огляду на вимоги Закону №113-IX та окремі положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221); за приписами пункту 13 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113непроходження відповідно етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації;
від 20 жовтня 2021 року у справі №640/25298/19 щодо ознайомлення позивача з умовами, процедурами проведення атестації та погодження на їх застосування, наявність можливих наслідків неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Закону №113-IX; наявність у позивача права відмовитися від проведення такої атестації і право не подавати заяву чи окремо оскаржувати Порядок №221 з огляду на вимоги пунктів 9, 10 розділуцього Порядку;
від 20 жовтня 2021 року у справі №420/4196/20 стосовно того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктом 2 пунктом 19 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора;
від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справах №420/4196/20, 280/3705/20, 440/2700/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №520/5000/2020, від 17 листопада 2021 року у справах №340/1673/20, 140/8233/20, від 29 листопада 2021 року у справі №200/4759/20 а, від 08 грудня 2021 року у справі №420/4572/20 щодо проходження прокурорами другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (застосування пункту 14 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX щодо встановлення графіку проходження прокурорами атестації відповідними кадровими комісіями; пунктів 16, 17 цього ж розділу II згаданого Закону №113щодо прийняття кадровою комісією рішення стосовно прокурора про неуспішне проходження ним іспиту в разі набрання прокурором меншої кількості балів, ніж прохідний бал; абзацу 3 пункту 17 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, за змістом якого повторне проходження одним і тим же самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури не допускається; пункту 19 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX щодо звільнення прокурорів за умови ухвалення рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації; розділуПорядку №221, в якому зазначено, що прокурор, який за результатом складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації;
від 08 грудня 2021 року у справі №420/4572/20 щодо тлумачення та застосування пунктів 9, 10, 19 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 6 розділу, пункту 6 розділу, пункту 2 розділуПорядку №221.
8. Кіровоградська обласна прокуратура у своїй касаційній скарзі послалася на неврахування судом апеляційної інстанції тих самих рішень Верховного Суду.
9. Стосовно пункту 3 частини четвертої статі 328 КАС України, скаржники у своїх скаргах зазначили про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема, пункту 17 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 7 розділуПорядку №221 щодо задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки з наступним прийняттям іншою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання того ж іспиту (ненабрання мінімального прохідного балу).
10. Мотиви поданих відповідачами касаційних скарг загалом зводяться до того, що позивачка на виконання пункту 10 Порядку №221 власноруч подала заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію, чим фактично надала персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Подання такої заяви свідчить про усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, позивачка не набрала необхідної кількості балів (прохідного балу), при цьому проходження нею тестування 05 листопада 2020 року було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 не складалися. До того ж, Другою кадровою комісією за результатами проходження позивачкою атестації прийнято процедурне, а не остаточне рішення (про успішне чи неуспішне проходження атестації), яким вирішено призначити новий час складання цього іспиту без визначення конкретної дати, у подальшому новий час та дату складання іспиту Друга кадрова комісія не визначила, графік складання іспиту, зокрема, позивачки, не затвердила, тому це рішення залишилося не реалізованим.
11. Також скаржники наполягають на тому, що Законом № 113та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено. У розглядуваному випадку підстав для повторного проходження позивачкою тестування П'ятнадцятою кадровою комісією не встановлено.
12. З огляду на наведене відповідачі переконані в тому, що оскаржуване рішення П'ятнадцятої кадрової комісії, а також прийнятий на їх підставі наказ про звільнення позивачки з посади прокурора, є законними та обґрунтованими, а висновки судів попередніх інстанцій - помилковими.
Позиція інших учасників справи
13. Позивачка правом на подання відзиву на касаційні скарги не скористалася, що відповідно до положень частини четвертої статті 338 КАС України, не перешкоджає перегляду судових рішень у касаційному порядку.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
14. 22 вересня 2022 року до Верховного Суду надійшли касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури.
15. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №340/9338/21 визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Жука А.В., суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
16. Ухвалами Верховного Суду від 29 вересня 2022 року задоволено клопотання Офісу Генерального прокурора, а також клопотання Кіровоградської обласної прокуратури про поновлення строку на касаційне оскарження, визнано причини пропуску строку кожним із цих скаржників поважними та відкрито касаційні провадження відповідно №К/990/25770/22 і №К/990/25787/22 за поданими ними касаційними скаргами.
17. Ухвалами Верховного Суду 29 вересня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотань Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури про зупинення виконання рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 березня 2022 року і постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2022 року у справі №340/9338/21.
18. Ухвалою Верховного Суду від 05 липня 2023 року закінчено підготовчі дії у цій справі; об'єднано касаційні скарги Офісу Генерального прокурора (№К/990/25770/22) та Кіровоградської обласної прокуратури (№К/990/25787/22) в одне касаційне провадження; справу №340/9338/21 призначено до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
19. ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури починаючи з 1997 року (т.1, а.с.19 21).
20. 08 жовтня 2019 року позивачка подала заяву на ім'я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивачка підтвердила, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, її буде звільнено з посади прокурора (т.2, а.с.39).
21. За результатом складання 05 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 79 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Ці результати відображено у відповідній відомості (т.2, а.с.43).
22. 11 листопада 2020 року позивачка звернулася із заявою до Другої кадрової комісії, у якій просила допустити її до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Послалася на емоційний стрес, спричинений тим, що номер посвідчення, зазначений у графіку (відомостях), не відповідав дійсному номеру її посвідчення. Також зазначила, що оговтавшись від цього емоційного стресу в її пам'яті відтворилися тестові завдання на які, як вона вважає, було надано правильні відповіді, однак система некоректно зарахувала їй бали (т.2, а.с.117).
23. За результатами розгляду цієї заяви, а також заяв інших прокурорів Друга кадрова комісія ухвалила рішення, оформлене протоколом № 14 від 19 листопада 2020 року, відповідно до якого на підставі пункту 11 розділу І Порядку №221 визнано недійсними результати іспиту, складеного 05 листопада 2020 року, зокрема, ОСОБА_1 , виключено її зі списку осіб, які набрали менше 93 х балів, а також вирішено призначити проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши, зокрема, позивачку до відповідного графіку (т.2, а.с.100 116).
24. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422, 423, 424 та 425 про створення відповідно першої, другої, третьої та четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
25. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію.
26. 26 серпня 2021 року П'ятнадцята кадрова комісія на своєму засіданні (протокол засідання №7) розглянула питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 . За результатами голосування 4 члени комісії віддали голоси «проти» включення позивачки до відповідного графіку, «за» - 0 (т.2, а.с.153-202).
27. 13 вересня 2021 року П'ятнадцята кадрова комісія ухвалила рішення №288 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», у якому зазначено, що прокурор Петрівського відділу Олександрійської прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрала 79 балів, що є менше прохідного балу (93), встановленого наказом в.о. Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474, вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв'язку із цим прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (т.2, а.с.40).
28. Наказом керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №477к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Петрівського відділу Олександрійської прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113) з 22 жовтня 2021 року на підставі рішення кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №288 про неуспішне проходження атестації (т.1, а.с.24).
ІІІ. Позиція Верховного Суду
29. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
30. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
31. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг, виходить із такого.
32. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади з органів прокуратури на підставі такого рішення.
33. Касаційні провадження у справі, що переглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України, про що було зазначено вище.
34. Надаючи оцінку наведеним у касаційних скаргах доводам щодо перегляду судових рішень з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, Верховний Суд виходить з таких міркувань.
35. У світлі аргументів касаційних скарг, слід погодитися з тим, що Верховний Суд уже неодноразово, зокрема, у постановах від 21, 24, 29 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20, № 160/6596/20, № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справах № 640/25298/19, № 420/4196/20, № 280/3705/20, № 440/2700/20, № 380/5462/20, від 25, 30 листопада 2021 року у справах № 160/6148/20, № 440/3399/20 та інших досліджував питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.
36. У наведених справах правова позиція Верховного Суду полягає у тому, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв'язку з поетапною атестацією прокурорів, впровадженою Законом № 113) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).
37. Варто зауважити, що у наведених справах юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113є для цього достатньою підставою.
38. Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то за текстом постанови від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 Верховний Суд зазначив, що « наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пункту 5 розділуПорядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».
39. Суд зауважує, що редакція пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, застосована до спірних правовідносин у цій справі, відрізняється від тієї, яку аналізував Верховний Суд у зазначених постановах (адже на дату видання спірного рішення і наказу ця норма діє в редакції, викладеній згідно із Законом України від 15 червня 2021 року «Про внесення змін до розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень»). Тобто посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113уже немає. Водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113.
40. Таким чином, з огляду на наведене нормативно-правове регулювання та зважаючи на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин правову позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113колегія суддів констатує, що:
- набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації;
- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113.
41. Щодо посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України Верховний Суд зазначає таке.
42. Наявність цієї підстави касаційного перегляду скаржники мотивували відсутністю висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема, пункту 17 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 7 розділуПорядку №221 щодо задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки з наступним прийняттям іншою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання того ж іспиту (ненабрання мінімального прохідного балу).
43. Колегія суддів ураховує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформулював правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 11, 14, 17 розділуІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, який викладено, зокрема, у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах № 380/21729/21 та № 280/11332/21, від 21 лютого 2023 року у справах № 260/6716/21, № 380/22495/21, № 560/3698/22, № 420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах № 160/20922/21, № 120/15448/21-а, № 260/6744/21, від 20 квітня 2023 року у справі № 140/13818/21 та інших.
44. Практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і зазначає таке.
45. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
46. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
47. У зв'язку з імплементацією цих змін у національний правопорядок 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113 (тут і далі - у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону України «Про прокуратуру» в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
48. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.
49. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства, а також сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
50. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Установлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
51. Положення Закону №113щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка є не складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону України «Про прокуратуру» (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113), а самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону №113, носять тимчасовий характер (до 01 вересня 2021 року).
52. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» названого Закону). Таким наразі є Порядок №221.
53. Пунктом 21 розділу І Закону №113передбачено заміну слів у Законі України «Про прокуратуру», зокрема слова «Генеральна прокуратура України» (в усіх відмінках) замінено словами «Офіс Генерального прокурора» (в усіх відмінках), а слова «регіональні» словами «обласні»; «місцеві» - «окружні».
54. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону прокурори, які на день набрання ним чинності займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
55. Суть запровадженого Законом №113етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
56. Частиною третьою статті 16 Закону України «Про прокуратуру», в редакції до внесення змін Законом №113, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
57. З набранням чинності Законом №113стаття 16 Закону України «Про прокуратуру» зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (зокрема, на підставі підпункту 12 пункту 21 розділу І Закону №113у частині третій статті 16 слова «цим Законом» замінено словом «законом»).
58. Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону України «Про прокуратуру».
59. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
60. Так, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
61. При цьому, згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» названого Закону повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
62. Суд зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
63. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
64. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
65. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
66. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
67. Згідно з пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
68. Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
69. Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ цього ж Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
70. Відповідно до пунктів 3- 5 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
71. Наказом виконуючого обов'язки Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474, який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.
72. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
73. Питання правомірності прийняття П'ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21 та інших.
74. Так, Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 11, 14, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113.
75. Проаналізувавши наведені положення законодавства Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації [складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки] відповідна кадрова комісія (у справі №600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку №221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, тому за висновком Суду у справі №600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.
76. Повертаючись до обставин цієї справи, Суд зауважує, що протокольним рішенням Другої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивачки, яку було подано комісії 11 листопада 2020 року, тобто за декілька днів після завершення проходження тестування, на підставі пункту 11 розділу І Порядку №221 вирішено призначити проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши, зокрема, позивачку до відповідного графіку.
77. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113та пунктом 7 розділу І Порядку №221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
78. Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.
79. Варто зазначити, що пункт 11 розділу І Порядку №221, яким керувалася Друга кадрова комісія, врегульовує іншу процедуру, а саме перенесення дати іспиту у разі неявки прокурора на відповідний етап атестації та визначає виключні випадки та умови, за яких такий іспит може бути перенесений на іншу дату, а саме за наявності заяви прокурора, поданої безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора разом із підтверджуючими документами неможливості з'явитися на відповідний етап атестації.
80. Судами у цій справі встановлено, що позивачка з'явилася для складення іспиту, пройшла другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту (79 з потрібних 93-х), та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості (т.2, а.с.43). Позивачкою не заперечується той факт, що тестування нею було завершене, а із заявою до Другої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит вона звернулася лише за декілька днів після складення іспиту.
81. У цьому контексті варто зауважити, що у разі дійсного виникнення технічних проблем або погіршення самопочуття безпосередньо під час тестування і якщо характер цих обставин насправді унеможливлює подальше його проходження, логічною і послідовною для стороннього спостерігача видавалася б поведінка прокурора, який в силу цих об'єктивних причин не завершує/перериває проходження тестування і саме у зв'язку із цим ставить питання про призначення іспиту на іншу дату. Посилання ж на технічні несправності та погіршення стану здоров'я після завершення тестування та отримання негативного результату, ураховуючи типовість і поширеність подібних заяв прокурорів під час складення іспиту у межах цієї атестації, здатне викликати обґрунтований сумнів у добросовісності прокурора при зверненні з такою заявою (заявами).
82. Матеріали справи не містять рішення Другої кадрової комісії про визнання іспиту 05 листопада 2020 року таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 19 листопада 2020 року № 14, на якому розглянуто заяви прокурів, в тому числі і ОСОБА_1 щодо можливості повторного проходження тестування та вирішено призначити новий час та дату складення іспиту (т.2, а.с.100 116).
83. Водночас приписи Порядку № 221 не передбачають повторної атестації прокурора та/або можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.
84. Отже, у цій справі не було виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку №221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин), оскільки позивачкою проходження тестування завершено, а відтак указане дає підстави вважати іспит, складений позивачкою, таким, що відбувся.
85. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
86. Таким чином, отримані позивачкою результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключають дискрецію Другої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.
87. Водночас у ситуації позивачки Друга кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку №221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113.
88. За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
89. У подальшому Друга кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
90. З огляду на викладене, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для ОСОБА_1 відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділуПорядку №221.
91. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422, 423, 424 та 425 про створення відповідно першої, другої, третьої та четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
92. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.
93. Із системного аналізу змісту Порядку №221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а тому вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія має установити наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 указаного Порядку.
94. П'ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачкою, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати її тестування від 05 листопада 2020 року, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторного проходження цього етапу атестації.
95. Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов'язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.
96. Ураховуючи те, що попередня кадрова комісія (Друга) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачкою другого етапу атестації, таке рішення прийняла П'ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку №221.
97. У контексті наведеного Верховний Суд констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про обов'язковість урахування П'ятнадцятою кадровою комісією зазначеного рішення Другої кадрової комісії, оскільки воно не має юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.
98. Ураховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою.
99. Також, Верховний Суд вважає за потрібне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні Другої кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону №113та Порядку №221, та, окрім того, є процедурним.
100. Таким чином, набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113і пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.
101. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин вважає за необхідне урахувати вже сформульовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування указаних норм матеріального права.
102. Зважаючи на указане, П'ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, а відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.
103. Отже, рішення судів попередніх інстанцій прийняті з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113та пунктів 7, 8 розділу І Порядку №221, що призвело до неправильного вирішення справи.
104. З огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов'язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення позивачки із займаної посади та органів прокуратури у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.
105. Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон №113, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1 в/2016.
106. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
107. З огляду на викладене, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши відповідну заяву 08 жовтня 2019 року.
108. З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для часткового задоволення позову.
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
109. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
110. Переглянувши судові рішення у межах доводів касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту установлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.
IV. Висновки щодо судових витрат
111. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 139, 327, 341, 345, 349, 351, 355, 356 КАС України, Верховний Суд
1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури задовольнити.
2. Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 березня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2022 року у справі № 340/9338/21 скасувати.
3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Постанова ухвалена з окремою думкою одного судді із членів колегії суддів.
...........................
...........................
...........................
А. В. Жук
Н. М. Мартинюк
Ж. М. Мельник-Томенко
Судді Верховного Суду