05 липня 2023 р. № 400/4394/23
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Лісовської Н.В., розглянувши в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу
за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,
до відповідача:Головного управління ДПС у Миколаївській області, вул. Лягіна,6, м. Миколаїв, 54001,
про:визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 14.01.2022 р. №40714290961 та податкової вимоги від 08.02.2022 р. №0001406-1302-1402,
ОСОБА_1 (далі по тексту Позивач) звернувся до адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування податкового рішення повідомлення № 40714290961 від 14.01.2022 року та податкової вимоги № 0001406-1302-1402 від 08.02.2022 року.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при проведенні фактичної перевірки Відповідачем був зроблений хибний висновок про реалізацію Позивачем рідини (яка використовується в електронних сигаретах) без наявності відповідної ліценції та марок акцизного збору. Позивач зазначає, що не здійснює торгівлю рідиною для електронних сигарет, у продажу були одноразові електроні сигарети, які не є підакцизним товаром. А відтак, у діях суб'єкта господарювання відсутній факт порушення норм податкового законодавства. Факт відсутності в діях Позивач складу адміністративного правопорушення підтверджується постановами Ленінського районного суду м. Миколаєва по справам № 489/189/22 та № 480/190/22 від 04.07.2022 року, які набрали законної сили. Позивач просить суд скасувати податкове повідомлення-рішення та податкову вимогу.
Ухвалою суду від 01.05.2023 року відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження, без виклику сторін у судове засідання.
18.05.2023 року від Відповідача на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, де зазначено, що під час проведення фактичної перевірки суб'єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 у Позивача вилучено електронні сигарети, які заправлені рідиною для електронних сигарет об'ємом 4,8 мл, міцність нікотину 2%. Відповідно до положень п. 226.01 ст.226 ПК України рідини, що використовуються в електронних сигаретах, повинні бути маркіровані марками акцизного збору. За реалізацію підакцизного товару без марок акцизного збору ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (далі по тексту ЗУ № 481-95 ВР) передбачена відповідальність. А відтак, Відповідач зазначає, що оскаржувані податкове повідомлення-рішення та податкова вимога прийняті в межах та у спосіб, визначений законом. Щодо посилання Позивача на постанови Ленінського районного суду, якими адміністративне провадження за ч. 1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрито через відсутність події і складу адміністративного правопорушення, відповідач зазначає, що Постанова в адміністративній спрів не може бути безумовним доказом по даній адміністративній справі та не повинна бути врахована судом як належний та допустимий доказ у розумінні ст. 78 КАС України. Відповідач наголошує, що у ст.78 КАС України постанова суду не внесена до переліку рішень, які є безумовним та допустимим доказом в адміністративній справі. Відповідач просить суд відмовити в задоволені позову.
З'ясувавши позицію сторін, дослідив докази, що містяться у справі, судом встановлено:
Відповідно до Направлень від 06.12.2021 року та Наказу № 2156-П від 06.12.2021 року призначено та проведено фактичну перевірку торговельного об'єкту, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (а. с. 24, 25, 26).
За результатами перевірки складено акт перевірки від 21.12.2021 року №9303/14-29-09-01-14/ НОМЕР_1 , де зафіксовано факт реалізації Позивачем електронної сигарети з рідиною об'ємом 4,8 мл., з вмістом нікотину 0,2%. А також встановлено, що на момент перевірки у ФОП ОСОБА_1 на реалізації знаходилося 289 одиниць електронних сигарет, які й було вилучено в результаті перевірки (а. с. 27-32).
Під час перевірки відносно Позивача було складено два протоколи про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст.164 КУпАП (а. с. 34) та ч. 1 ст. 156 КУпАП (а. с. 35).
На підставі висновків акту перевірки податковим органом 14.01.2022 року винесено податкове повідомлення-рішення № 40714290901 про застосування штрафних санкцій у сумі 237600 грн (а. с. 38-40).
08.02.2022 року позивачеві надіслано податкову вимогу на суму штрафних санкцій 237600 грн (а. с. 7).
За результатами судового розгляду протоколів про адміністративне правопорушення, складених під час проведення перевірки, Ленінським районним судом винесено Постанови: - в адміністративній справі № 489/189/22 провадження №3/489/535/22 (за ч.1 ст.164 КУпАП) провадження по справі закрито у зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, вилучені електронні сигарети у кількості 289 шт., повернуто позивачеві (а. с. 9-10); та в адміністративній справі № 489/190/22 провадження № 3/489/536/22 (за ч. 1 ст. 156 КУпАП) провадження по справі закрито у зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення (а. с. 11-12).
Правовідносини, що виникли між сторонами, врегульовані положеннями Податкового кодексу та Закону України № 481/95-ВР.
Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 р. № 481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР) визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України.
Підпунктом 213.1.9 пункту 213.1 статті 213 Податкового кодексу України (передбачено), що об'єктом оподаткування акцизним податком є операції з реалізації суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів. Відповідно до абзацу третього п.п. 14.1.212 п. 14.1 ст. 14 Кодексу реалізацією суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів є продаж пива, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших об'єктах громадського харчування.
Підпунктом 14.1.252 цього пункту встановлено, що до тютюнових виробів належать сигарети з фільтром або без фільтру, цигари, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну, чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.
Перелік підакцизних товарів із зазначенням видів товарів (продукції) згідно з УКТ ЗЕД і ставок акцизного податку наведено у ст. 215 Кодексу. Так, відповідно до п.п. 215.3.2 п. 215.3 цієї статті до підакцизних товарів належать тютюнові вироби, тютюн і промислові замінники тютюну за кодами 2401,2402 10 0000, 2402 20 90 10, 2402 20 90 20, 2403 згідно УКТ ЗЕД.
Методичними рекомендаціями щодо класифікації згідно з вимогами УКТ ЗЕД товарів промислової продукції, впровадженими листом № 6983/7/99-99-24-02-03-17, передбачено, що класифікація електронних сигарет та замінних картриджів до них здійснюється таким чином: електронна сигарета - працюючий на елементі живлення мікроелектронний пристрій, який нагріває рідину, що містить пропіленгліколь, ароматизатор з нікотином або без нікотину. Пара, що утворюється, імітує традиційний процес паління сигарет.
Пристрій може мати вигляд звичайної сигарети, сигари або люльки для паління або іншої форми. Під час вдихання потік повітря активізує парогенератор (випарник), в якому відбувається процес нагрівання рідини та перетворення її в пару, що нагадує тютюновий дим.
Товар представлено у наборі для роздрібної торгівлі, який також містить зарядний пристрій, шнур живлення й набір запасних патронів та класифікується у товарній позиції 3843. Класифікація змінних картриджів для електронних сигарет здійснюється відповідно до складу рідини у товарній позиції 3824.
З аналізу вище зазначених норм права можливо зробити висновок, що електронні сигарети та змінні картриджі до них не є підакцизним товаром у розумінні норм Податкового кодексу, а відтак, їх реалізація не є об'єктом оподаткування акцизним збором.
Крім цього, відповідно до листа № 4403/б/99-99-21-03-14 від 04.07.2014 про надання роз'яснень Міністерства доходів і зборів України, електронні продукти для парування, які імітують форму і функцію звичайних сигарет, а також у вигляді електронних люльок та кальянів не відносяться до тютюнових виробів. Відповідно Міністерство доходів і зборів України не здійснює їх ліцензування в сфері оптової та роздрібної торгівлі.
Закон № 481/95-ВР не містить вимоги щодо ліцензування діяльності з продажу тютюнових виробів, а саме до виду діяльності як продаж «електронних сигарет».
Згідно ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.
У відповідності із п.п.14.1.564. п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України надається визначення терміну рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - це рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.
Таким чином, вбачається, що вищевказана відповідальність стосується тютюнових виробів, до яких рідини, що використовуються в електронних сигаретах та самі електроні сигарети, не відносяться.
Податковий кодекс України (далі - ПК України) регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
Підпунктом 14.1.107 п.14.1 ст.14 ПК України визначено, що марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Відповідно до пп.14.1.109 п.14.1 ст.14 ПК України, маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою, пачку (упаковку) тютюнового виробу чи ємність (упаковку) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Статтею 226 ПК України встановлено порядок виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах.
Згідно із п.226.2 ст.226 ПК України, наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою, пачці (упаковці) тютюнового виробу чи ємності (упаковці) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.
Відповідно до п.226.5 та п.226.6 ст.226 ПК України, маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України. Маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об'ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового до 8,5 відсотка об'ємних одиниць не здійснюється.
Згідно п.226.8 ст.226 ПК України, кожна марка акцизного податку на тютюнові вироби повинна мати окремий номер та позначення про квартал і рік випуску марки.
Відповідно до абзацу 4 п.226.8 ст.226 ПК України, кожна марка акцизного податку на рідини, що використовуються в електронних сигаретах, повинна мати окремий номер та позначення про квартал і рік випуску марки.
Закон України 19 грудня 1995 року №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (далі - Закон №481/95-ВР) визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України.
Статтею 11 Закону №481/95-ВР встановлено порядок маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, якою визначено, що алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Як було встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, в оскаржуваному податковому повідомленні-рішенні №40714290901 від 14.01.2022 року міститься посилання на абз.7,20 ч.2 ст.17 Закону України №481/95-ВР як норму права, якою передбачена відповідальність за реалізацію ліцензійних товарів без відповідної ліцензії та марок акцизного збору.
Суд зазначає, що вказана норма закону не передбачає відповідальність за реалізацію та зберігання рідин, які використовуються в електронних сигаретах без марок акцизного податку встановленого зразка та має наступну редакцію:
«До суб'єктів господарювання (у тому числі іноземних суб'єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень;».
Пунктом 228.9 ст.228 ПК України передбачено, що відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.
Згідно ст.1 Закону №481/95-ВР, тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.
Статтею 17 Закону №481/95-ВР визначена відповідальність за порушення норм цього Закону, а саме, за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
У відповідності із п.п.14.1.564. п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.
Таким чином, суд погоджується з твердженням позивача, що вищевказана відповідальність стосується тютюнових виробів, до яких рідини, що використовуються в електронних сигаретах, не відносяться.
Відтак, суд дійшов висновку, що відповідач протиправно застосував до позивача штрафні санкції, оскільки останні не передбачені чинним законодавством.
Відповідно до ч.6 ст.78 КАС України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Суд звертає увагу, що у відповідності до вимог ч. 2 ст. 77 КАС України саме на суб'єкт владних повноважень покладений обов'язок довести ті обставини, які зазначені в акті перевірки.
Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Позивач надав квитанції про сплату судового збору в загальній сумі 4752,00 грн (а. с. 1, 2), що й підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст. 2, 19, 241, 244, 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Головного управління ДПС у Миколаївській області (вул. Лягіна, 6, м. Миколаїв, 54001, ідентифікаційний код ВП 44104027) про визнання протиправним та скасування податкового рішення повідомлення № 40714290961 від 14.01.2022 року та податкової вимоги № 0001406-1302-1402 від 08.02.2022 року - задовольнити повністю.
2. Визнати протиправними та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Миколаївській області № 40714290961 від 14.01.2022 року та податкову вимогу № 0001406-1302-1402 від 08.02.2022 року.
3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Миколаївській області (вул. Лягіна, 6, м. Миколаїв, 54001, ідентифікаційний код ВП 44104027) судовий збір у сумі 4752,00 грн (чотири тисячі сімсот п'ятдесят дві грн 00 коп.) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ).
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга може бути подана до П'ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Дата складення повного судового рішення 05.07.2023 р.
Суддя Н.В. Лісовська